Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros Demandado: Invías y otros Acción: Reparación directa Tema: La acción de grupo no es un mecanismo para acumular cualquier tipo de pretensión indemnizatoria.

Solo procede para la indemnización de los daños que sufre un grupo en condiciones uniformes. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Acompaño la decisión de declarar la cosa juzgada porque se demostró que los demandantes hacen parte de un <<grupo>> que ya fue indemnizado por los mismos hechos, referidos a un accidente de un bus de pasajeros que se volcó en la vía que de Medellín conduce a Quibdó. Los jueces de la acción de grupo ya definieron un monto global de perjuicios (seis mil millones de pesos) a favor del grupo conformado por las <<víctimas directas e indirectas>> de ese accidente.

Los demandantes son familiares de una de las víctimas mortales, hacen parte de ese grupo y, por lo tanto, les aplican los efectos de cosa juzgada de la sentencia (art. 55 y 56 de la Ley 472 de 1998). Sin que su situación individual fuera considerada, sin que algunos demandantes reciban indemnización (pues no fueron incluidos en la resolución que distribuyó los perjuicios, solo no se excluyeron del grupo), y sin haber participado en el trámite, la sentencia genera efectos de cosa juzgada y las pretensiones individuales de los demandantes no se pueden estudiar. 1.- Aclaro el voto porque estos efectos de cosa juzgada no debieron haber ocurrido, toda vez que la acción de grupo por el accidente de tránsito del bus no era procedente.

Propongo una reflexión a partir del problema que surge en el caso que estudió la Sala: unos demandantes fueron tratados como un grupo de víctimas de condiciones uniformes y sus pretensiones fueron falladas en una acción colectiva improcedente en la que no participaron, y por ello perdieron su derecho a ser resarcidos integralmente conforme a su situación particular.

Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 2 2.- La acción de grupo no era procedente para el caso del accidente de bus de pasajeros (aunque se haya tramitado así) porque cada víctima sufrió un daño particular que debe ser reclamado individualmente. La muerte de un pasajero, o sus lesiones, produce un daño distinto para cada grupo familiar, que no puede precisarse a partir de la condición uniforme de ser <<pasajero>> de un bus.

Los perjuicios materiales de la familia dependían de circunstancias particulares, tales como el número de miembros en el núcleo familiar, el monto de ingresos que recibía la víctima, su edad al momento de su fallecimiento o la edad de quienes dependían económicamente de ella. Los perjuicios no dependían de la única condición que los agrupa, que es ser pasajeros de un bus. 3.- Al no ser estrictos con la procedencia de la acción de grupo, y confundirla con una acumulación de pretensiones de daños causados a más de veinte personas, el aspecto procesal propio de estas acciones se distorsiona y ocurren casos como el de los demandantes. 4.- El juez de la acción de grupo debe tratar los daños sufridos por el número plural de víctimas como un todo, haciendo un cálculo ponderado de los perjuicios, sin individualizar las condiciones de cada pasajero.

Por esta razón este mecanismo no es idóneo para proteger los derechos de las víctimas en daños graves como muertes y lesiones, en los que la entidad de la afectación de cada víctima depende de su situación personal y no puede determinarse sin su participación en el proceso. 5.- Cuando se resuelven casos como el accidente del bus mediante la acción de grupo, el juez no tiene otra opción que intentar hacer un cálculo general a partir de la equidad, y estimar lo mejor que pueda el número del grupo y sus afectaciones con criterios tan generales e imprecisos como ser <<víctima indirecta>> o <<víctima directa>>, condiciones de las que no depende necesariamente el alcance de los perjuicios. 6.- La acción de grupo en el accidente del bus se tramitó en virtud de una postura que no admite ninguna exigencia de procedencia más allá de contrastar que el grupo de víctimas afectadas por la misma causa sea mayor de veinte personas.

Es una postura que se ha desarrollado a partir de las sentencias de la Corte Constitucional que estudiaron la constitucionalidad de la ley 472 de 1998, proferidas bajo la equivocada consideración según la cual las limitaciones legales establecidas a la acción de grupo atentan contra el derecho de acceso a la administración de justicia. Con esta concepción, las limitaciones que en el mundo entero se aplican a las acciones de grupo y que determinan que ellas solo sean adecuadas para reclamar daños uniformes, masivos y de entidad moderada, no se aplican en el ordenamiento jurídico colombiano. Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 3 7.- Las restricciones a la acción de grupo tienen por objeto autorizarlas solo en los casos en los cuales sea imposible el litis consorcio y el juez considere que el demandante es idóneo para representar los intereses del grupo.

Solo cuando se tiene claro que no es posible que las víctimas (individual o de manera conjunta) formulen sus pretensiones de manera personal y participen en el proceso otorgándole poder a un abogado, puede permitirse que un tercero inicie la acción en su nombre y las represente sin poder. Solo en los casos en los que el criterio de pertenencia al grupo pueda determinarse previamente y puedan estimarse los daños sufridos individualmente - sin su participación en el proceso – puede considerarse que estas acciones son procedentes. 8.- El discurso de “defensa del derecho de acceso a la administración de justicia” que expuso la Corte Constitucional, a partir del cual se estima procedente la acción de grupo para reclamar los daños sufridos por cualquier grupo de víctimas, es el que genera decisiones cómo está. El caso que estudió la Sala muestra, sin embargo, que por relajar las exigencias de procedencia en esta acción estamos generando el efecto contrario al propuesto y lo que estamos haciendo es denegar el acceso a la justicia a las víctimas. 9.- Los demandantes solo conocieron de la acción cuando ya había sido fallada, no participaron en el trámite representados por una persona que protegiera sus intereses, no tuvieron la oportunidad de acreditar o reclamar sus propios perjuicios y en el mejor de los casos van a recibir una indemnización ponderada absolutamente menor a la que recibirían en reparación directa porque no tiene en cuenta su situación individual y lo único que pueden generalizarse son los perjuicios morales; en el peor de los casos, no van a recibir nada. 10.- Creo que este tipo de problemas se pueden superar si el juez de la acción de grupo es más estricto al analizar la procedencia de la acción de grupo y verifica si el daño fue causado por una causa común en condiciones uniformes. 11.- Esta exigencia no fue proscrita por la Corte Constitucional, que dejó vigente el artículo 3 de la Ley 472 de 1998 que establece que los afectados por <<una misma causa>> deben en todo caso reunir <<condiciones uniformes>> respecto de ella.

Verificar este requisito en el caso del accidente del bus hubiera sido suficiente para declarar improcedente la acción, pues cada pasajero sufrió daños individuales basados en sus circunstancias particulares como personas, no en virtud de la única semejanza que tienen con los demás damnificados, que es el hecho de haber recibido un daño en ese accidente.

En otras palabras: aunque era la <<misma causa>>, las víctimas del bus no tenían <<condiciones uniformes>> frente a ella. 6.- En esta aclaración de voto expongo la posición anterior en dos partes. En la primera parte explico por qué la acción de grupo no es el medio procesal Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 4 adecuado para reparar a las víctimas de accidentes como el del bus, en los que una misma causa produce daños graves e individuales frente a cada persona.

En la segunda parte expongo las razones por las cuales considero que la Corte Constitucional, en la C-569 de 2004 no prohibió la exigencia de las condiciones uniformes del grupo como requisito de procedencia de esta acción. En su alcance estricto, la sentencia de la Corte lo único que afirmó es que el requisito de prexistencia del grupo era inconstitucional. 1.- La acción de grupo no es el medio adecuado para reparar a las víctimas que sufren daños individuales por una causa común 7.- La Ley 472 de 1998 reguló la acción de grupo como un mecanismo procesal para reclamar aquellos daños masivos causados a un grupo uniforme de personas que, por tener entidad moderada, no hace probable que sus víctimas interpongan una demanda individual para buscar una indemnización. El cobro indebido de una tarifa de un servicio público, o los daños con la adquisición un producto defectuoso vendido masivamente.

Cuando estas afectaciones uniformes se colectivizan, cambia esta estructura de costos y es muy probable que, ante cientos de afectados, existan los incentivos para acudir a los estrados judiciales y que, incluso, algunos abogados se interesen en los reclamos. Y, sobre todo, la existencia de este tipo de acciones desincentiva la práctica de las empresas de causar daños moderados y masivos en la seguridad de que nadie le formulará una reclamación. 8.- La acción de grupo no está diseñada exactamente para colectivizar cualquier reclamo de un número alto de personas afectadas, sino para colectivizar un tipo especial de daño, aquel que es común y uniforme para un grupo de personas y que no cambia mucho según la situación particular de cada víctima.

Es en este sentido que la acción de grupo es una nueva garantía para los derechos de las víctimas y la doctrina afirma, de manera informal pero exacta, que en las acciones de grupo “no se cobra todo, pero se cobra lo que antes era muy caro cobrar”1. 9.- En las acciones de grupo no se <<cobra todo>> porque de cierta manera se sacrifica la reparación integral del daño para lograr el reclamo de los daños uniformes de entidad moderada.

Existen personas que pueden sufrir un perjuicio mayor por tener que arreglar su lavadora de manera frecuente, como los dueños de una tintorería. Otros damnificados con el producto, como un abogado o un ingeniero, no sufrirán los mismos perjuicios por no poder usar sus trajes limpios. Pero las acciones de grupo sacrifican esta particularidad de cada víctima para lograr la colectivización del reclamo: ante la condición uniforme de ser consumidores de lavadoras, se puede establecer una indemnización general.

Y 1 Kazuo Watanabe, “Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijación del objeto litigioso del proceso”. En: La tutela de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un modelo para Iberoamérica. Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 5 no todos los consumidores deben acudir al proceso para recibir esta indemnización, porque es suficiente acreditar que se hace parte del grupo de compradores para constatar que se sufrió un perjuicio.

Lo que antes no se reclamaba, se reclama, pero sacrificando en parte la situación particular de cada víctima. Sobre la reparación del daño en las acciones de grupo el profesor Bejarano anota: <<Quien decida optar por reclamar en una acción de grupo los daños y perjuicios sufridos en compañía de otras personas, si bien cuenta con prerrogativas de utilizar una vía procesal que le facilita el acceso a la justicia y le aminora los costos del litigio, también tiene que estar preparado para que al final la reparación que obtenga definitivamente la que corresponda de manera estricta a la dimensión del daño padecido, sino una aproximada, aunque justa>>2. 10.- Resalto lo anterior para dejar muy claro que el tipo de daños que pueden ser indemnizados adecuadamente mediante la acción de grupo son aquellos en los que los grupos de víctimas reúnen condiciones de uniformidad, homogeneidad o similitud.

Esta uniformidad es la que permite adoptar una sentencia que, como lo exige el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, disponga en su resuelve <<una indemnización colectiva, que contenga una suma ponderada de las indemnizaciones individuales>>. Esta uniformidad permite, también, que esta suma colectiva sea definida para todo el grupo con efectos de cosa juzgada, aunque no todos sus miembros acudan al trámite (art. 66). 11.- La innovación más grande de la acción de grupo es que suspende la regla de la individualidad de la sentencia y del principio según el cual el daño sebe ser reclamado por quien lo sufre.

El cambio fundamental que introduce la acción de grupo en el sistema de responsabilidad consiste en legitimar a una persona para reclamar los perjuicios de todo un grupo, en un proceso en el cual, sin que concurran todas las víctimas, la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada para todas ellas. 12.- Esta innovación protege y aumenta el acceso a la justicia en los daños uniformes de entidad moderada: las lavadoras defectuosas, los pescadores en un río que disminuyeron su pesca diaria, los usuarios de internet que pagaron un poco de más en sus facturas.

Pero se vuelve muy peligrosa cuando se usa, como se hizo en el caso del bus, para reclamar daños individuales con un origen común, que no tienen condiciones que permitan tratar la situación de las víctimas como una sola. Cuando no se tienen condiciones uniformes respecto de un daño (consumidor, pescador, usuario), el juez del grupo no tiene elementos para 2 Ramiro Bejarano, “Sentencias en las acciones populares y de grupo”.

XVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre. Agosto de 2006, p. 224. Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 6 reparar el perjuicio reclamado en una <<suma ponderada>> de todas las indemnizaciones individuales, como lo ordena la ley. 13.- En el accidente del bus, un mismo evento dañoso afectó a un grupo de víctimas que no tenían nada en común, más allá de sufrir un daño en esa oportunidad.

Si se acude a una reclamación colectiva únicamente con la condición de ser <<víctima>> de ese accidente, en el sistema legal actual el juez deberá definir la indemnización estimando cuánto en general reciben las víctimas de un accidente de tránsito en un bus, lo que es absurdo, porque la indemnización de las víctimas de un accidente depende del principio de reparación integral, que busca devolverlas a su estado personal e individual antes de que ocurriera el daño. 14.- El mecanismo de indemnización de la Ley 472 no exige que el juez considere la situación particular de todas las víctimas, porque permite proferir sentencia sin que todos los miembros del grupo acudan al trámite, como les ocurrió a los demandantes.

Cuando se acude a la acción de grupo en casos como los del bus, estamos tratando a las víctimas injustificadamente como parte de un grupo, atentando contra su derecho individual. Las condiciones particulares de cada pasajero víctima de un mismo hecho (algunos dedicados al agro, otros podrían ser funcionarios de la alcaldía, otros estudiantes, otros médicos) no permiten hacer un cálculo <<ponderado>> para cada uno de ellos sin su participación en el proceso, ni calcular el daño total sufrido por el grupo <<de víctimas>> como una suma ponderada de daños individuales.

Tramitar acciones en las que el grupo no reúne condición uniforme produce estas complejidades al momento de indemnizar, como usar una red para capturar peces: los pequeños se escapan necesariamente. 15.- Estamos equivocándonos cuando afirmamos que para proteger el acceso a la justicia hay que ampliar la procedencia de la acción de grupo, incluso para eventos en los que no es idónea.

Esta posición desconoce que los derechos individuales tienen mecanismos idóneos de protección y que, al colectivizar las condiciones particulares de quienes han sido víctimas de daños graves como muertes o lesiones, se dejan de lado las consecuencias totalmente particulares y diferentes de sus afectaciones, víctimas que pierden el derecho a que un juez analice su situación personal.

Se produce con esta postura lo que Ferrajoli llama la homologación jurídica de las diferencias: <<Las diferencias resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una afirmación abstracta de igualdad y más que transformadas en status privilegiados o discriminatorios, resultan desplazadas o, peor aún, reprimidas y violadas en el cuadro de una homologación, neutralización e integración general>>. 16.- Considero que la solución se encuentra en ser más exigentes con la procedencia de esta acción, y solo admitirla para los escenarios en los que fue Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 7 pensada.

Esto se logra si al momento de admitir las demandas de grupo se verifica que las víctimas tengan condiciones uniformes respecto de la misma causa. Y la exigencia de la uniformidad del grupo como requisito de procedencia no fue proscrita por la Corte Constitucional, como paso a argumentarlo. 2.- Es posible exigir como requisito de procedencia de la acción de grupo, que las víctimas tengan condiciones uniformes respecto de la misma causa 17.- La interpretación general que ha tenido la sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional (M.P. Rodrigo Uprimny) es que desde su expedición el único requisito de procedencia que puede tener la acción de grupo es que las víctimas afectadas por una causa común sean mayores de veinte.

Los operadores han entendido lo que decidió la Corte con el siguiente mensaje: para permitir el mayor acceso a la administración de justicia posible, el juez de la acción de grupo debe verificar únicamente (i) la presencia de una causa común y (ii) hacer un cálculo numérico de víctimas, revisando que superen cuanto menos las veinte. 18.- Considero que esta interpretación no es correcta por las siguientes razones: 18.1.- Un primer argumento es de técnica del precedente.

En estricto sentido, la ratio decidendi de la Corte Constitucional en esa sentencia no fue señalar que cualquier barrera de acceso a la acción de grupo diferente al número de demandantes sea inconstitucional Esta no fue la declaración incluida en el resuelve. Si se revisa el problema jurídico que resolvió la Corte y la demanda interpuesta, en términos estrictos lo que decidió en la C-569 de 2004 es que la doctrina del Consejo de Estado acerca de la preexistencia del grupo era inconstitucional.

La demanda la resume la Corte así: << El actor señala que el Consejo de Estado, y en especial la Sección Tercera de esa Corporación, han interpretado los artículos 3º, 46 y 48 de la ley 472 de 1998 en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de grupo a la circunstancia especial de la preexistencia del grupo. Según su parecer, esa interpretación es inconstitucional, pues agrega a la ley un requisito de procedibilidad que ésta no prevé, lo cual vulnera el principio de legalidad y los derechos de acceso a la justicia, igualdad y asociación, fuera de que desconoce la naturaleza de las acciones de grupo.

Por ello solicita a la Corte que, a fin de excluir del ordenamiento la interpretación del Consejo de Estado, condicione la constitucionalidad de las disposiciones acusadas… Conforme a lo anterior, aparentemente el interrogante constitucional que plantea la presente demanda es el siguiente ¿se ajusta o no a la Carta la interpretación del Consejo de Estado sobre la necesaria preexistencia del grupo como requisito de procedibilidad de las acciones de grupo?>>3 3 Corte Constitucional, C-569 de 2004.

Sentencia del 8 de junio de 2004. Sala plena. M.P: Rodrigo Uprimny. Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 8 Y este problema lo resuelve la Corte afirmando que el juez el requisito jurisprudencial de la preexistencia del grupo es inconstitucional: <<74- El análisis precedente ha mostrado que la exigencia legal de la preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de procedibilidad de la acción de grupo, constituye un requisito desproporcionado, que desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia y riñe con la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo, por las siguientes razones: En primer término, esta exigencia es desproporcionada, ante la imposibilidad de verificar una adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y ante la innecesaridad de su inclusión para la consecución de dichos fines constitucionales, y la existencia de otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida.

En segundo término, este requisito desconoce el contexto del diseño constitucional de las acciones de grupo: el modelo de Estado constitucional y su sistema de garantías inspirado en los principios de efectividad de los derechos (CP art. 2º), y de prevalencia del derecho sustantivo (CP art. 228). Por esas razones, dicha exigencia desconoce el principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia (CP arts. 13 y 228), al establecer una diferencia de trato en consideración al factor de la preexistencia del grupo, lo que implica la privación, para las personas no preagrupadas, de todas las ventajas procesales que caracterizan dichas acciones>>4. 18.2.- El segundo argumento es de orden legal, aunque se relaciona con los alcances de la decisión de la Corte: se trata de resaltar que las normas que quedaron vigentes luego de esta decisión permiten exigir la uniformidad del grupo como mecanismo de procedencia de la acción de grupo.

En efecto, el artículo 3 de la Ley 472 señala que las acciones de grupo son aquellas <<interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa>>. 18.3.- Las condiciones uniformes siguen siendo un requisito que el juez puede exigir, fundado en la ley, para admitir una demanda de acción de grupo.

No se trata de un requisito temporal sobre si el grupo existía antes o después del daño; se trata simplemente de verificar si el grupo de víctimas es homogéneo, uniforme y tienen afectaciones que pueden tratarse de manera común. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ 4 Ibid. Radicado: 27001-23-31-000-2010-00185-01 (58674) Demandantes: Hipólito Longa y otros 9 Magistrado