Radicado: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Río de Oro Cesar Referencia: Reparación directa Tema: Responsabilidad precontractual de una entidad estatal sometida al derecho privado.

Los parámetros unificados en la sentencia del 3 de septiembre de 2020 no obligan a adecuar el medio de control formulado por la parte demandante. Las causales de rechazo en el marco del derecho privado brindan una potestad discrecional para su aplicación. El perjuicio indemnizable es el interés positivo. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con lo siguiente: 1.- Que se adecúe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la demandante al de reparación directa.

Sobre el particular, es importante resaltar que, en sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó varios aspectos relacionados con la responsabilidad precontractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, los cuales se han hecho extensivos a las demás entidades sometidas al derecho privado.

Uno de los aspectos unificados está relacionado con el trámite que se le debía brindar a los procesos que hubieran iniciado con anterioridad a la notificación de la sentencia de unificación, punto en el cual la Corporación definió: <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) Radicado: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos>>1.

Como se observa, lo que exige la sentencia de unificación en relación con los procesos iniciados con anterioridad a su notificación es que la controversia sea resuelta de fondo, al margen del medio de control que se hubiere formulado. Así, no era necesario adecuar el medio de control formulado por la demandante al de reparación directa, como lo aprobó la mayoría de la Sala. 2.- De otra parte, tampoco comparto que se afirme que el Hospital incumplió los deberes de lealtad y buena fe que deben ser observados en la etapa precontractual porque no definió lo que se entendía por precios artificialmente bajos, ni estableció el procedimiento para comprobar que una oferta se encontraba bajo ese supuesto.

Considero que, en el marco del derecho privado, que era el régimen aplicable al procedimiento de selección, el Hospital estaba facultado para establecer como una causal de rechazo la realización de ofrecimientos económicos artificialmente bajos y, en este caso, lo cierto es que la causal de rechazo le otorgaba discrecionalidad al Hospital para definir lo que se entendía como tal.

En consecuencia, la decisión del Hospital consistente en rechazar la propuesta de la demandante fue acertada, pues consideró, en ejercicio de una potestad discrecional, que el ofrecimiento económico de la demandante era muy inferior al presupuesto oficial. 3.- Por último, no estoy de acuerdo con que en la providencia se afirme que el perjuicio indemnizable sea el interés negativo.

Aun cuando en los casos de responsabilidad precontractual no se suscribe el contrato estatal, lo cierto es que dicha circunstancia es imputable a la entidad estatal que incurrió en irregularidades en el trámite del proceso de selección. Igualmente, se debe tener en cuenta que los oferentes que participan en un proceso de selección pueden prever el alcance del contrato y la utilidad que su ejecución puede reportar, motivo por el cual no hay lugar a considerar que el interés indemnizable es el negativo por el simple hecho de que el contrato no se hubiere celebrado.

No veo por qué debe inaplicarse la regla jurisprudencial del Consejo de Estado en este aspecto. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131- 01(42003).