1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05491-01 (1669-2021) Demandante: ORLANDO SOLANO GUATIBONZA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Orlando Solano Guatibonza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 006424 del 20 de febrero de 2009, expedida por el Instituto de Seguros Sociales3, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación por aportes a favor del señor Orlando Solano Guatibonza. 2.

Declarar la nulidad total de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 42133 del 10 de septiembre de 2009, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición; (ii) Resolución 6915 del 15 de diciembre de 2009, a través de la que se resolvió un recurso de reposición y en subsidio de apelación; (iii) Resolución GNR 288206 del 27 de septiembre de 2016, a través de la cual se negó la reliquidación de una pensión;

(iv) Resolución GNR 333078 del 10 de noviembre de 2016 y (v) Resolución VPB 46370 del 30 de diciembre de 2016, en las que se pronunciaron sobre los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la anterior decisión; (vi) Resolución SUB 29498 del 3 de abril de 2017, por medio de la cual se negó nuevamente la reliquidación pensional;

(vii) 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 115 a 117, C1. 3 En adelante ISS. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución SUB 95367 del 12 de junio de 2017 y (vii) Resolución DIR 10259 del 10 de julio de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra el anterior acto administrativo. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación por aportes del señor Orlando Solano Guatibonza, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación todos los factores salariales. 4. Condenar a la demandada a reconocer y pagar el retroactivo pensional generado con la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes del demandante, incluidas las primas y reajustes legales; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre el valor retroactivo que se llegare a originar con ocasión de la reliquidación de la pensión, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años; al pago de costas y agencias en derecho, así como a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Subsidiarias En caso de no acceder a la reliquidación de todos los factores salariales de los últimos 10 años solicitó acceder a las siguientes: 1. Condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación por aportes del señor Orlando Solano Guatibonza, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación los factores salariales devengados durante el último año; a reconocer y pagar el retroactivo pensional generado con la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con el promedio de salarios del último año, incluidas primas y reajustes legales de IPC; y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre el valor retroactivo que se llegare a originar con ocasión de la reliquidación de la pensión, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año. Supuestos fácticos relevantes4 1.

El señor Orlando Solano Guatibonza nació el 25 de julio de 1947 y acreditó 60 años de edad el 25 de julio de 2007. 2. El demandante prestó sus servicios así: • Superintendencia de Industria y comercio, desde el 15 de abril de 1971 hasta el 15 de febrero de 1972. • IPSE, desde el 22 de febrero de 1972 hasta el 30 de noviembre de 1978. • Empresa de Energía de Bogotá, desde el 28 de febrero de 1979 hasta el 16 de abril de 1989. 3.

Para el 1.º de septiembre de 2008, el convocante ya acreditaba los requisitos de edad y tiempo dispuestos por la Ley 71 de 1988. 4 Folios 117 a 119, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. El señor Solano Guatibonza estuvo afiliado y cotizó al ISS, hoy Colpensiones; laboró al servicio del Estado más de 17 de los 20 años requeridos para acceder a su pensión; y el régimen pensional aplicable es la Ley 71 de 1988. 5.

Por medio de la Resolución 006424 del 20 de febrero de 2009, la entidad demandada reconoció una pensión de jubilación por aportes, a favor del interesado, a partir del 1.º de septiembre de 2008, y sin tener en cuenta el promedio de todos los salarios devengados durante los últimos 10 años, de acuerdo a la Ley 71 de 1988. 6. Al demandante le es más favorable la liquidación de su mesada con el promedio de todos los salarios devengados durante los últimos 10 años. 7.

La liquidación de la mesada con el promedio de salarios del último año es superior a la mesada reconocida por Colpensiones. 8. La Empresa de Energía de Bogotá no cotizó sobre la totalidad del salario devengado por el señor Orlando Solano Guatibonza. 9. El 19 de julio de 2016, el interesado solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación, con el promedio de todos los salarios devengados durante los últimos 10 años.

Dicha solicitud fue negada por Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 288206 del 27 de septiembre de 2016. 10. Contra la anterior decisión, el demandante presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación, que fueron resueltos de manera negativa, mediante las Resoluciones GNR 333078 del 10 de noviembre de 2016 y VPB 46370 del 30 de diciembre de 2016, respectivamente, en las que se confirmó el pronunciamiento recurrido. 11.

A través de petición del 16 de marzo de 2017, el señor Solano Guatibonza solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, pero esta vez, con el promedio de salarios del último año. 12. Colpensiones, por medio de la Resolución SUB 29489 del 3 de abril de 2017, negó la petición de reliquidación en los términos solicitados. 13.

Contra dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, mismo que fueron resueltos con las Resoluciones SUB 95367 del 12 de junio de 2017 y DIR 10259 del 10 de julio de 2017, respectivamente, en las que se confirmó la decisión cuestionada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

(2015). 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] Se deja constancia que la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en su escrito de contestación de demanda visible en los folios 151 a 161 del expediente, propuso como excepciones previas la de prescripción y como excepciones de mérito las denominadas “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “inexistencia del derecho reclamado” y genérica. […].

Teniendo en cuenta lo anterior, debe el despacho pronunciarse sobre las excepciones propuestas, en los siguientes términos: Respecto de la excepción de prescripción, se precisa que tal fenómeno no impide realizar el examen de fondo de la demanda para establecer si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que reclama, pues una cosa es el derecho a la pensión, el cual no prescribe y otro el pago de las diferencias de las mesadas reajustadas que se reclaman, que si están sujetas a dicho fenómeno. Las excepciones de mérito serán resueltas en el fondo de la controversia, al emitirse sentencia que ponga fin a esta instancia judicial.

Frente a la excepción genérica no encuentra el despacho alguna otra que deba declararse probada. […]». (Mayúsculas y negrilla del texto) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: «[…] el litigio se contrae a determinar, si el accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio o subsidiariamente con el último año de servicio, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.» SENTENCIA APELADA8 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 4 de diciembre de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 6 Folios 182 y 183, C1. 7 Folios 183 a 185, C1. 8 Folios 216 a 223, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En a quo hizo referencia al marco normativo de la Ley 71 de 1988, el régimen de transición y la forma de calcular el IBL.

Dado que en el presente caso se discute el cálculo del IBL con todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio, el tribunal trajo a consideración la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se fijó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de superar los distintos juicios interpretativos que se generaron con relación a la aplicación del inciso 3.º de dicha norma.

Al respecto, concluyó que la lectura que debe darse al artículo 36 en mención es aquel según la cual, solo hacen parte del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto; y que, los factores salariales que deben observarse son aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

Al abordar el caso concreto, el juez de conocimiento precisó que, si bien en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación había sostenido que la lista de factores salariales no era taxativa, también lo es que dicha postura había variado con la referida sentencia del 28 de agosto de 2018, y con fundamento en ello, consideró que no le asiste derecho al demandante a solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores percibidos en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento como tampoco conforme a lo devengado en el último año de servicio.

Resaltó como sustento adicional que, durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, el demandante cotizó como independiente, por lo que no devengó factor salarial distinto al de la asignación básica; así, dado que la parte interesada no aportó prueba que permita inferir que la liquidación elaborada por Colpensiones esté errada, se tiene que la misma se encuentra conforme a derecho.

En conclusión, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante9 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La providencia recurrida, al dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, vulneró los principios de buena fe, confianza legítima, favorabilidad, seguridad jurídica e igualdad del demandante, por cuanto dejó de lado una posición garante a la parte débil de una relación contractual.

Adujo que el señor Orlando Solano Guatibonza prestó sus servicios durante más de 17 años a entidades públicas, tiempo durante el cual alcanzó un estatus de vida que era solventado por los ingresos realmente devengados en los años de servicio al Estado, y que equivale al derecho fundamental al mínimo vital. Así, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación, son todos aquellos que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios. 9 Memorial anexo al expediente digital, visible a índice 2 del aplicativo SAMAI, Archivo 10. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para sustentar lo anterior, hizo alusión a la Ley 65 de 1946, según la cual el salario o sueldo no solo es la asignación básica, sino las sumas habituales percibidas por el trabajador.

Reiteró entonces que, la regla jurisprudencial emanada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es una regla desproporcionada e injusta; y que, frente a la elusión que se llegaré a presentar por parte de la entidad empleadora sobre la cotización, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, había indicado lo siguiente: «la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional».

En ese sentido, argumentó que para el caso concreto, al demandante le es más favorable la liquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años y en caso tal de que sus empleadores omitieran factores salariales en el reporte del IBC, Colpensiones tiene la obligación de tenerlos en cuenta para la liquidación de la prestación de vejez y porteriormente realizar el corresponidente cobro coactivo al empleador, de tal manera que el pensionado no se vea afectado.

De esta manera, la mesada pensional a que tendría derecho el interesado a la fecha de causación de la pensión de jubilación (1 de septiembre de 2008) corresponde a un monto superior que al que actualmente percibe, por lo que solicitó nuevamente reliquidar la prestación, con el promedio de todos los factores de los últimos 10 años. De otro lado, y de forma subsidiaria, el demandante solicitó que se le aplique lo establecido en la Ley 71 de 1988, norma que establece liquidar y pagar la pensión con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el ultimo año de servicio, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, el cual reglamentó dicho régimen pensional.

Puntualizó entonces que, el demandante tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero por encontrarse dentro del régimen de transición y segundo por haber adquirido su estatus pensional el 25 de julio de 2007. Respecto de la sentencia de unificacion del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el recurrente trajó a colación lo establecido en el articulo 102 de la Ley 1437 de 2011, que indica que la aplicación del precedente jurisprudencial de una sentencia de unificación procede cuando quienes lo soliciten acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

En el presente caso las situaciones fácticas y juridicas, tanto de las sentencias de unificacion de la Corte Constitucional como la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no son similares a las del demandante, puesto que la pensión analizada en el precedente citado, se dio en un contexto de abuso del derecho, produciendo una objetiva desproporción y falta de razonabilidad.

Por último, peticionó revocar la condena en costas y agencias impuetas en la sentencia de primera instancia, en tanto en el presente proceso no se encuentra probada la causación de costas, pues la parte demandante no desplegó ninguna maniobra dilatoria, ni acto temerario o de mala fe, por el 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario la acción impetrada por el interesado en el caso que se discute, se hizo con fundamento en la posición jurisprudencial emanada por el Consejo de Estado que se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y en el libelo introductorio. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 230 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, de la audiencia inicial en donde se hizo una exposición de la situación fáctica sobre la que se edifican las solicitudes de la demanda, y de la sentencia de primera instancia, la pretensión del demandante se encuentra encaminada a obtener la reliquidación de su mesada pensional bajo el amparo del Ingreso Base de Liquidación del régimen contemplado en la Ley 71 de 1985, pero con observancia de alguno de los siguientes supuestos: 1.

Con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, anteriores al retiro del servicio, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 2. Con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación integral del régimen de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. El análisis efectuado por el tribunal de conocimiento concluyó en que, de conformidad con las disposiciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, al señor Solano Guatibonza no le asiste el derecho a la reliquidación de su prestación en ninguno de los términos solicitados, por cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo salvaguardó para efectos pensionales, la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto o tasa de reemplazo y, para la determinación del IBL, deben tenerse en cuenta los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994. 10 Escrito visible en el aplicativo SAMAI, índice 15. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, en aplicación de los anteriores lineamientos, el a quo encontró ajustado a derecho los actos administrativos demandados y procedió a negar las pretensiones del libelo.

Del recurso de alzada se desprende entonces que, la controversia planteada no se encuentra encaminada a dirimir cuál es el régimen pensional del demandante o si el aplicado era el que realmente amparaba su derecho pensional, esto es, la Ley 71 de 1988, sino que el debate se circunscribe a la reliquidación de la pensión ya reconocida, en alguno de los términos previamente referenciados; así como a la validación del precedente jurisprudencial que se siguió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por parte del Consejo de Estado.

De otro lado, no se evidencia cuestionamiento alguno sobre el hecho de que el interesado se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, y recordando que la competencia de este cuerpo colegiado se encuentra restringida a los planteamientos que se efectúen en el recurso de apelación, la providencia que se sigue limitará su pronunciamiento a los aspectos específicos que conforman el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del señor Orlando Solano Guatibonza, esto es, el periodo sobre el cual se efectúa el cálculo y los factores salariales que lo determinan.

Problemas jurídicos De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? 2.

¿Le asiste el derecho al señor Orlando Solano Guatibonza a la reliquidación de su pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación calculado con el promedio de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, anteriores al retiro del servicio, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; o con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación integral del régimen de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición? 3.

¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la postura jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, el cual debe ceñirse a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse.

Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación que se cuestiona en el recurso de alzada; en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tal y como a continuación se expone.

El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por esta Corporación, así: «ARTÍCULO 271.

DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir parámetros interpretativos y de alcance de las normas o situaciones amparadas por el ordenamiento.

Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»11 La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo y de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985.

La necesidad así identificada, se superó con la expedición del mencionado pronunciamiento en el que se fijaron las reglas cuestionadas en el recurso de apelación. Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Resulta claro que la referida sentencia de unificación implicó un cambio de postura frente al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.

De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) 11 Artículo 271 del CPACA. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así como, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto retrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al Ingreso Base de Liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.

En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.

De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.

La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».

(Subrayas fuera del texto) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se realiza la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.

La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.

La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.

Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis».

La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3.º de dicho canon. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C- 258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.

En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.

La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]».

(Subrayas propias) La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985. Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018.

En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985». De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…]. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley.

El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».

Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el Ingreso Base de Liquidación, Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

De otro lado, no se puede perder de vista la subregla definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Las anteriores consideraciones ilustran de manera suficiente los elementos normativos y jurisprudenciales que determinan la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a los casos en los que se discuta o se reclame la reliquidación de la mesada pensional de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Segundo problema jurídico ¿Le asiste el derecho al señor Orlando Solano Guatibonza a la reliquidación de su pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación calculado con el promedio de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, anteriores al retiro del servicio, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; o con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación integral del régimen de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el señor Orlando Solano Guatibonza no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional en los 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos por él deprecados, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Se reitera en primer lugar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional de quienes gozan del régimen de transición. Para los precisos efectos del presente acápite, se tiene que asentí como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto si bien las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, las mismas resultan aplicables a los empleados públicos que se encuentran al amparo de normas pensionales cobijadas por la transición del artículo 36 ya mencionado, como lo es el caso de la Ley 71 de 1988, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Se recuerda que los parámetros pensionales que la Ley 71 de 1988 dispone para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, comprenden el acreditar 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, y cumplir 60 años de edad en el caso de los hombres y 55 años si se trata de mujeres.

Así las cosas, se procede a aplicar las subreglas de unificación definidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, frente al periodo para liquidar la pensión de jubilación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para tales efectos, para lo cual basta remitirse a las previsiones desarrolladas en líneas precedentes.

Del ingreso base de liquidación El Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, en su artículo 6.º indicó: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]» Norma que fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997; sin embargo, en la sentencia del 17 de marzo de 2011 Radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), el Consejo de Estado, respecto del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, consideró: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Si bien es cierto que la mencionada norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de 1995, la misma debe entenderse vigente en razón a que se trata de una pensión reconocida aplicando beneficios del régimen de transición, es decir, con base en la norma que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]».

Tal disposición, no debe entenderse contraria a las directrices jurisprudenciales aquí desarrolladas, sino acordes con las mismas, en la medida en que la aplicación integral del régimen anterior a la Ley 100 de 1994, deviene necesariamente del cumplimiento de los requisitos de edad y densidad entes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social.

Así, la providencia de unificación que sustenta el presente estudio, es la que enmarcó el análisis y determinación del IBL, restringiendo la aplicación del previsto en el régimen pensional anterior, a aquellos que hubieran obtenido su derecho a la prestación antes de la Ley 100, pues para quienes se encuentran al amparo de la transición prevista en el artículo 36 de dicho compendio, lo propio es aplicar los lineamientos de los artículos 21 y 36, inciso 3.°, según corresponda (primera subregla de unificación).

Se tiene entonces que, de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en el plenario, el demandante nació el 25 de julio de 194714, y prestó sus servicios como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Desde Hasta Superintendencia de Industria y Comercio15 15/04/1971 15/02/1972 IPSE16 22/02/1972 30/11/1978 Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.17 28/02/1979 16/04/1989 Así mismo, tal y como se desprende de la Resolución GNR 288206 del 27 de septiembre de 201618, por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Solano Guatibonza, el demandante, luego de su desvinculación del servicio en el año 1989, efectuó cotizaciones como independiente, tal y como se observa en cuadro que sigue: Entidad Periodo cotizado Desde Hasta Orlando Solano Guatibonza 01/04/2006 31/08/2008 En ese orden, se encuentra acreditado que al 1.º de abril de 1994, el interesado contaba con más de 46 años de edad y 17 años de servicio, por lo que está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 en comento, y para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión del demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por cumplimiento del requisito de edad. 14 Conforme se evidencia en copia de la cédula de ciudadanía (fl. 4, C1.). 15 De conformidad con el Certificado de Información Laboral, Formato No. 1, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, el 7 de junio de 2016 (fl. 32, C1). 16 Tal y como se desprende del Certificado de Información Laboral, Formato No. 1, expedido por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para Zonas No Interconectadas el 14 de junio de 2016 (fl. 17, C1). 17 Según consta en certificación expedida por el Gerente de Gestión Humana de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. el 14 de junio de 2016 (fl. 26, C1). 18 Folios 67 a 70, C1. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los factores de liquidación pensional Sobre este aspecto, huelga recordar, que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición ya indicado, para lo cual basta remitirse a lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, previamente en cita.

Así, para el asunto sometido a discusión, los 10 años respecto de los cuales deben verificarse los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación, corresponden a los 10 años anteriores al 31 de agosto de 2008, en los que se comprobaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión. Lo anterior por cuanto es esta la fecha, a partir de la cual el demandante suspendió el pago de aportes a pensión como independiente, según se observa en el reporte de semanas cotizadas, expedido por Colpensiones el 8 de febrero de 201619, donde se visualiza el detalle de pagos efectuados a partir de 1995.

De esta manera, dado que el señor Solano Guatibonza cumplió los 60 años de edad (requisito aplicable por virtud de la Ley 71 de 1988), el 25 de julio de 2007 y que, se evidenció que con posterioridad a su retiro definitivo del servicio, esto es, el 16 de abril de 1989, el demandante efectuó aportes a pensión hasta poco más de la fecha en que adquirió la exigencia de la edad, el tiempo que debe considerarse para los efectos del cálculo del IBL, comprende, se reitera, los 10 años anteriores en los que se acreditó de manera efectiva cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión. Ahora, encuentra la Sala que como argumento que edifica el recurso de apelación se expone que, el tribunal de primera instancia no valoró la totalidad de los factores salariales que habían sido devengados por el interesado durante los 10 años anteriores de cotización, y que, por ello debía accederse a la reliquidación de la mesada pensional.

Al respecto, obra en el plenario certificado expedido por el Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en el que consta que, entre el mes de febrero de 1979 y abril de 1989, el demandante devengaba los siguientes factores constitutivos de asignación mensual: «básico mensual» y «gastos de representación»20. En lo que toca a los años de cotización posteriores a su desvinculación con la empresa mencionada, no se observa en el expediente una consolidación de los factores percibidos y efectivamente cotizados por el señor Orlando Solano Guatibonza, durante el periodo previamente referenciado.

Pese a dicha circunstancia, no se controvierte que la entidad con la que estuvo vinculado el demandante, y el demandante en sí mismo, se encuentran sometidos al imperio de la ley y que, por tal motivo, debieron atender la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las respectivas cotizaciones, conforme se ha expuesto en antelación. 19 Folios 15 a 16 20 Folios 192 a 202. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Observa la Subsección que la entidad demandada reconoció una pensión de vejez a favor del convocante, mediante la Resolución 006424 del 20 de febrero de 200921, en la cual tuvo en cuenta que se encontraba cubierto por el régimen de transición y, en consecuencia, liquidó la prestación con la edad, el tiempo de servicios y el monto del régimen establecido en la Ley 71 de 1988.

Es de anotar que el acto administrativo en comento, señaló que la liquidación de la pensión se efectuó, con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo prevé el inciso 3.º del artículo 36, ibídem.

El reconocimiento en los términos indicados, se dispuso desde el 1.º de septiembre de 2008, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que indican que la prestación se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, previo retiro del servicio o de la desafiliación al Sistema General de Pensiones.

A su turno la Resolución 42133 del 10 de septiembre de 200922 al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión, señaló que «[…] mediante Resolución No. 006424 del 20 de Febrero de 2009, se tuvo en cuenta los factores salariales laborados en la empresa de Energía de Bogotá desde el 28 de Febrero de 1979 hasta el 17 de abril de 1989, según lo registrado en el Reporte de Semanas Cotizadas de aportes Mensual de Pensión […]».

Al cabo de lo cual confirmó lo resuelto en la Resolución 006421 del 20 de febrero de 2009, misma posición que asumió la Resolución 6915 del 16 de diciembre de 2009, al desatar la apelación23. Obra en el plenario la Resolución GNR 288206 del 27 de septiembre de 201624, por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Solano Guatibonza, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, y precisó que: «[…] para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994.» Así mismo, en el referido acto administrativo la entidad demandada manifestó que, en aras de salvaguardar la solicitud del peticionario, realizaría el estudio de reliquidación teniendo en cuenta lo arrojado en la historia laboral del asegurado, durante los últimos 10 años de servicio.

Al concluir el análisis, la demandada evidenció que la mesada pensional actualmente percibida por el señor Orlando Solano Guatibonza, es superior a la suma arrojada en la reliquidación, por modo que negó la solicitud en los términos en que fue presentada. La Resolución GNR 333078 del 10 de noviembre de 201625 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra dicho acto administrativo, precisó que: «[…] la anterior reliquidación se realizó con el promedio del Índice Base de Cotización de los últimos 10 años (1981-2008), arrojando un IBL 21 Folios 60 a 61 Vto.. 22 Folios 63 Vto. a 65. 23 Folios 62 y Vto. 24 Folios 67 a 70 Vto. 25 Folios 72 a 74. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de $3.448.852, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75% generando un valor de mesada para el año 2016 de $2.918.374 de conformidad con la Ley 71 de 1988.», y continuó diciendo que «[…] el valor de la mesada generada en la reliquidación es inferior a la que actualmente se encuentra disfrutando el peticionario, que corresponde a la suma de $2.934.276».

En punto a los factores salariales, la resolución en cita señaló: «[…] los factores que se tienen en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación – IBL, serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones por parte del empleador, […]».

Como conclusión, la Resolución GNR 333078 del 10 de noviembre de 201626 confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 288206 del 27 de septiembre de 2016, postura que fue replicada por la Resolución VPB 46370 del 30 de diciembre de 2016, en la que además se resalta que el IBL tenido en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, corresponde al de los últimos 10 años.

En el mismo sentido fue expedida la Resolución SUB 29498 del 3 de abril de 201727, por medio de la cual se resolvió una nueva solicitud de reliquidación de pensión, y las Resoluciones SUB 95367 del 12 de junio de 201728 y DIR 10259 del 10 de julio de 201729, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. De lo anterior resulta entonces que el acto administrativo que actualmente rige el derecho pensional del demandante es la Resolución 006424 del 20 de febrero de 2009, en la que si bien se inscribe haber efectuado el cálculo del IBL con sustento en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las decisiones administrativas que le sobrevinieron confirmaron de manera fehaciente que el promedio para la determinación de la mesada pensional, se efectuó de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley 100, así como con observancia de las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.

Tales circunstancias permiten verificar el cumplimiento de los lineamientos jurisprudenciales definidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la expedición de los actos administrativos demandados, de manera que no se desvirtúa su presunción de legalidad y, asimismo, no resulta procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período o durante los 10 años anteriores como lo deprecó la parte interesada, pues no solo no acreditó que en el cálculo de la prestación, realizado por Colpensiones, no fueron incluidos factores salariales sobre los que se hubieran efectuado cotizaciones, sino que el reconocimiento del derecho del demandante, tuvo en cuenta los aportes efectivamente registrados por su empleador durante el periodo 1979 a 1981 y los efectuados por él como independiente, en el lapso 2006 a 2008.

Tercer problema jurídico 26 Folios 76 a 78 Vto. 27 Folios 80 a 82 Vto. 28 Folios 92 a 96. 29 Folios 85 a 90. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: si bien de conformidad con la postura asumida por esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia, la actuación del demandante en sede judicial se encuentra amparada por la expectativa legítima de obtener el reconocimiento de ciertas prerrogativas al amparo de las posturas normativas y jurisprudenciales del momento de presentación de la demanda, por modo que, el cambio de dichas posturas en el curso de un proceso que ya ha iniciado, no puede trasladar una carga adicional que el demandante deba soportar.

De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 201630, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) A efectos de sustentar la posición que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código general del Proceso: « […] a. La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que correspondería, en principio, verificar a efectos de determinar si en el presente asunto hay lugar a la condena en costas de 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia. Sin embargo, observa la Sala que dadas las circunstancias que dieron origen al proceso, se amerita realizar las siguientes consideraciones: El libelo petitorio31 se encontraba dirigido a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativa se ordenara la reliquidación de la pensión de vejez del señor Orlando Solano Guatibonza, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, o en los últimos 10 años anteriores.

Tales pretensiones se estructuraron sobre la base, entre otros aspectos normativos y jurisprudenciales, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. De conformidad con el auto admisorio32, proferido por el tribunal de conocimiento el 21 de mayo de 2018, el demandante debió sufragar el valor ordenado a título de expensas procesales, carga que fue debidamente acatada como se desprende del memorial anexo a folio 144 de la actuación. De la sentencia recurrida se dilucida que la decisión de negar las pretensiones de la demanda se encuentra sustentada en la postura asumida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se fijaron los criterios interpretativos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe al ingreso base de liquidación. Así, con fundamento en la misma, el a quo concluyó que el demandante no tenía derecho a las pretensiones reclamadas.

Bajo el anterior panorama reflexiona la Sala que, pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201633, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por el interesado tiene como fundamento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 arriba mencionada, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

En tal orden de ideas, no se evidencian gastos o expensas que puedan ser acreditadas como sustanciales para la procedencia de la condena en costas, más allá de las ya sufragadas por virtud del auto admisorio, y del legítimo ejercicio del demandante de su derecho al acceso a la administración de justicia en procura de obtener determinadas prerrogativas que consideraba amparadas a la luz de la norma y la jurisprudencia vigentes para la época.

En consecuencia, la pretensión planteada por el señor Solano Guatibonza frente a la condena en costas, efectuada por el juez de primera instancia, tiene vocación de prosperidad. 31 Folios 115 a 117, C1. 32 Folios 133 y 134, C1. 33 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar el ordinal segundo de la sentencia recurrida por medio del cual se condenó en costas a la parte demandante, y confirmarla en todo lo demás. De la condena en costas Al respecto, esta Sala hace extensivas las consideraciones expuestas en precedencia y se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien sus argumentos de apelación no resultaron en su totalidad prósperos, lo concerniente a las costas y a la decisión de no condenar a las mismas, se itera, se encuentra sustentada en el cambio de línea jurisprudencial en la materia objeto de discusión en primera instancia, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante a la luz de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia del 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Orlando Solano Guatibonza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Y en su lugar, Segundo: No condenar en costas de primera instancia al demandante por lo aquí discurrido. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ