Radicado: 66001-23-31-000-2010-00220-01 (52664) Demandante: Héctor José Rodríguez Giraldo y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 66001-23-31-000-2010-00220-01 (52664) Demandante: Héctor José Rodríguez Giraldo y otros Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge De Pereira y otro.

Referencia: Acción de reparación directa. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque acompañé la decisión de confirmar la sentencia del 29 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, negó las pretensiones de la demanda, no puedo pasar por alto que en la providencia objeto de aclaración, luego de establecerse que la noción de responsabilidad objetiva que propugnó una parte de la doctrina española fue superada por esta Corporación desde 1993, se dice que, en la actualidad, “la regla general, entonces, debe ser la atribución de culpa de la Administración”.

Aun cuando estoy de acuerdo en que la regla general según la cual la responsabilidad extracontractual del Estado debe ser la falla del servicio, debo aclarar que la afirmación que la precede, esto es, que la noción de responsabilidad objetiva fue superada por esta Corporación desde 1993, amerita aclaración. Veamos: Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, todo daño antijurídico causado por la acción u omisión de sus autoridades que sea imputable al Estado debe ser reparado a costa de este.

Esta cláusula constitucional vino a ser entendida como una norma de garantía integral al patrimonio de las personas frente a la acción de la administración1. Para el efecto, los intérpretes repararon en la ausencia de toda referencia en la norma a los elementos de ilicitud y culpa, circunstancia esta que venía propicia para una objetivación plena del sistema de responsabilidad estatal.

Tal entendimiento, en cuanto entrañaba un giro en la teoría de base de la responsabilidad, obligaba a una construcción ágil y diligente del concepto de “daño 1 Corte Constitucional C 892 de 2001. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00018-01 (59520) Demandante: William de Jesús Tamayo Palacio antijurídico” de modo que su robustez le permitiera soportar el rol de eje gravitatorio del juicio de responsabilidad2.

A este reto se halló también afrontada, en su momento, la doctrina española bajo el apremio de abdicar del daño causado antijurídicamente y de buscar, en su lugar, el factor de antijuridicidad en el daño mismo, una línea de trabajo que condujo al entendimiento de la lesión, como aquel perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud3.

Nuestra jurisprudencia, por su lado, abrazó, en vigencia de la constitución de 1991, esta fórmula que resume la inteligencia de la antijuridicidad del daño en la ausencia de obligación para la víctima de soportarlo. “Es verdad que en la Ley de leyes no se define el concepto de “daños antijurídicos”, realidad que lleva a averiguar el alcance actual del mismo.

Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo. Para Leguina “un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica. Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista, “no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en sí mismo”4.

No es difícil apreciar cómo, bajo este lineamiento, ninguna necesidad habría de tener el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, de avanzar hacia un juicio de imputación jurídica para denotar la ratio por la que el causante del daño debe asumir sus consecuencias. Conforme a este entendimiento del daño antijurídico, resultaría redundante la búsqueda de esa ratio en el vicio de la conducta que lo causa, pues aquella dimana de la misma antijuridicidad del daño. Sin embargo, no fue esa tendencia a la plena objetivación una línea pacífica, ni tan siquiera en su génesis.

La dogmática cimentada por la jurisprudencia contencioso- administrativa desde los años 60 de la pasada centuria y hasta 1991 para dar cabida en nuestro sistema a “regímenes de responsabilidad” subjetivos y objetivos fue recibida por un sector de nuestra jurisprudencia para dar entendimiento diferente al artículo 90 de la Constitución. Ejemplifica bien esta otra tendencia, el siguiente extracto: “Dentro de este universo constitucional no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar.

La atención del 2 García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa. Ed. Civitas, Madrid, 2006. 3 García, Ibíd. 4 Consejo de Estado, S. de lo C.A., Sección Tercera, Sentencia de 28 de mayo de 1992, Exp. 1992- N6771. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00018-01 (59520) Demandante: William de Jesús Tamayo Palacio constituyente se desplazó, pues, desde el autor de la conducta causante del daño, hacia la víctima misma.

(…) No hay duda de que a partir del texto constitucional citado, la responsabilidad se ha tornado en grado sumo objetiva, puesto que la culpa ha dejado de ser el fundamento único del sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los criterios jurídicos de imputación de daños a la administración…”5 Con el paso del tiempo, estas dos tendencias han coexistido con diversidad de matices en la jurisprudencia de esta Corporación, pero ésta parece haberse decantado paulatinamente en favor de la segunda línea hermenéutica, entre las atrás aludidas, hasta dar paso a la siguiente fórmula que hoy se cita con relativa pacificidad: “La Jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos títulos de imputación como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.6 Entonces, aunque hay en nuestra jurisprudencia una relativa preponderancia de esta concepción de la responsabilidad patrimonial del Estado, y que con ello se ha abandonado toda pretensión de reconducirla a un ámbito puramente objetivo, tampoco puede afirmarse que se haya proscrito todo régimen objetivo de responsabilidad patrimonial pública.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 22 de 1991, expediente 1991-N6784. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 29 de 2015, expediente 05001233100020060356201 (37548).