Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) Demandante: Gloria del Carmen Pérez Pérez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional- Dirección de Sanidad Naval Temas: Indemnización por pérdida de capacidad laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Del Carmen Pérez Pérez, presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional y Dirección de Sanidad Naval en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad1 de las Resoluciones No. 035 de 04 de enero del 2017, 660 de 6 de junio del mismo año, por medio de las cuales se le reconoció el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral y del oficio No. 20170042360384451 de 13 de octubre del 2017 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho2, se ordenen el reconocimiento y el pago de la indemnización por los 17 índices de lesión adquiridos por enfermedad común y profesional conforme a todos los factores salariales devengados durante el último año de actividad y se condene al pago de la sanción moratoria transcurrida entre el 20 de enero y el 5 de diciembre de 2017.

Además, al pago de perjuicios morales en cuantía de 70 SMLMV. 1 Folio 56-57 2 Folio 57-59. Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera3: Que la demandante mantuvo relación laboral de manera ininterrumpida desde el 17 de enero de 1994 hasta el 23 de mayo de 2014.

Que, con motivo de la verificación de patologías, lesiones, secuelas y pérdida de capacidad laboral, le fue realizado estudio por la Junta Medica Laboral mediante Resolución No. 272 de 5 de octubre de 2016 en la que se calificó con una pérdida de capacidad laboral del 35.19%. Que ejecutoriada esta resolución, fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional para la respectiva liquidación de los índices indemnizatorios por la pérdida de la capacidad laboral.

Que por medio de la Resolución No. 035 de 4 de enero del 2017, se reconoció la indemnización sin tener en cuenta la totalidad de los índices de lesión calificados por la Junta Medica Laboral, que tampoco se reconoció la indemnización a partir de los factores salariales devengados en actividad por la demandante durante su último año de servicio.

Que el 25 de septiembre de 2017 radicó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional solicitando la inclusión de los 12 índices indemnizatorios de lesión por enfermedad común; la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios; la actualización de los valores al año 2016 cuando quedó en firme el acta de la Junta Medica Laboral; el pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de la indemnización y el pago de intereses de capital.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 30 de mayo de 20184 y notificada a la entidad, quien manifestó que la solicitud radicada por la demandante carece de soporte legal, debido a que las normas expresadas en el concepto de violación se encuentran alineadas con los preceptos constitucionales. Propuso excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales, debido a que no se interpuso recurso de apelación contra el acto de la Junta Medica Laboral; y falta de competencia ya que el oficio demandando no tiene calidad de acto administrativo.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 29 de mayo de 2020, negó las pretensiones considerando que no se logró demostrar que los actos administrativos demandados estén viciados de nulidad, ya que según se expuso, el Decreto 094 de 1989 limitó el derecho al reconocimiento de la indemnización por lesiones derivadas de enfermedades comunes, pues estas solo se reconocen al personal de oficiales, suboficiales, grumetes, agentes y alumnos de escuelas de formación. 3 Folio 33-35. 4 Folio 86-88.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación5 en el que expresó que las conclusiones expuestas por el Tribunal son erradas debido a que no se aplicó el verdadero estudio de la norma invocada, es decir, el artículo 37 del Decreto 1796 del 2000 y se omitió realizar el estudio de la inaplicación en el caso concreto a la demandante de la tabla B del Decreto 094 de 1989.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 9 de noviembre de 20206 se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar, se estimó innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento en esta instancia, de conformidad con el numeral 4 del art. 247 del CPACA, se corrió traslado para la presentación de los alegatos.

La parte demandante consideró que dentro del proceso se probó que la actora es personal civil del Ministerio de Defensa que se encuentra regulado por el Decreto 1214 de 1990 y que para efectos indemnizatorios le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 1796 del 2000, a efectos de que sea reconocida la indemnización de las enfermedades de naturaleza común. La parte demandada insiste en los argumentos manifestados desde sede administrativa, en la contestación de la demanda y en la sentencia, de manera que considera que la actora no logro probar que los actos administrativos demandados se encuentren viciados de nulidad.

Que no es acertado afirmar que el Decreto 1796 de 2000 hubiere derogado las disposiciones existentes en materias de reconocimiento de indemnización por la disminución de la capacidad laborar del personal civil del Ministerio de Defensa. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas la siguiente, CUESTIÓN PREVIA Mediante el recurso de apelación, el apoderado de la parte demandante manifiesta el desistimiento frente a las pretensiones de sanción moratoria y la incorporación de todos los factores salariales para la respectiva liquidación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Si bien las partes tienen la facultad para desistir de las pretensiones, como lo señala el artículo 314 del Código General del Proceso, el artículo 315 establece: “ARTÍCULO 315. QUIÉNES NO PUEDEN DESISTIR DE LAS PRETENSIONES. No pueden desistir de las pretensiones: 1. Los incapaces y sus representantes, a menos que previamente obtengan licencia judicial.

En este caso la licencia deberá solicitarse en el mismo proceso, y el juez podrá concederla 5 Folio 352 6 Índice 3- SAMAI. 3AUTO ADMITIENDO RECURSO(.DOCX). Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el auto que acepte el desistimiento si considera que no requiere la práctica de pruebas; en caso contrario fijará fecha y hora para audiencia con tal fin. 2.

Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello. 3. Los curadores ad lítem.” (Negrillas para resaltar) Ahora, revisado el poder obrante en el folio 1, el apoderado, no tiene las facultades expresas para manifestar el desistimiento de las pretensiones. Por lo que la sala no aceptará el desistimiento de las pretensiones anteriormente mencionadas.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala es el de determinar si los actos administrativos son susceptibles de nulidad, en el sentido de precisar si la demandante tiene derecho o no a que se le reliquide la indemnización por pérdida de la capacidad laboral de manera que se incluyan todos los índices de lesión por enfermedad común y profesional.

Para resolver el problema planteado, es necesario realizar un análisis normativo y jurisprudencial y traer a colación el Decreto 094 de 1989 “por el cual se regula la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la policía, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil de Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional”.

En cuanto a la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral el artículo 87, dispuso: SE APLICA PARA DETERMINAR LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE ACUERDO CON EL INDICE DE LESIÓN Y LA EDAD DE LA PERSONA, PARA DETENER EL PORCENTAJE DE DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD, SE BUSCA EN LA COLUMNA “INDICE DE LESION” EL FIJADO POR LA SANIDAD MILITAR O DE LA Policía POSTERIORMENTE Y TENIENDO EN CUENTA LA EDAD DE LA PERSONA PARA LA EPOCA EN QUE FUE CALIFICADA LA LESION SE UBICA EN LA COLUMNA CORRESPONDIENTE A LOS DIFERENTES GRUPOS DE EDADES, EL PUNTO DE DONDE SE ENCUENTREN LAS PROLONGACIONES HORIZONTALES DEL INDICE Y VERTICAL DE LA EDAD INDICAN EL PORCENTAJE DE DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD LABORAL.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SE APLICA PARA INDEMNIZAR LAS LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISMO. PARA OBTENER LA INDEMNIZACIÓN EN MESES DE SUELDO: SE BUSCA EN LA COLUMNA ÍNDICE DE LESIÓN EL FIJADO POR LA SANIDAD MILITAR O DE POLICÍA POSTERIORMENTE Y TENIENDO EN CUENTA LA EDAD DE LA PERSONA PARA LA ÉPOCA EN QUE FUE CALIFICADA LA LESIÓN SE UBICA EN LA COLUMNA CORRESPONDIENTE A LOS DIFERENTES GRUPOS DE EDADES EL GRUPO DONDE SE ENCUENTREN LAS PROLONGACIONES HORIZONTAL DEL ÍNDICE Y VERTICAL DE LA EDAD INIDICA EL FACTOR EN QUE SE DEBE MULTIPLICAR LOS HABERES COMPUTABLES PARA LAS PRESTACIONES SOCIALES Y LOS DEVENGADOS POR EL LESIONADO EN LA ÉPOCA EN LA QUE FUE CALIFICADA LA LESIÓN CUANDO LA CALIFICACIÓN DE LA LESIÓN SE REALICE CON POSTERIORIDAD AL RETIRO SEPARACIÓN O DESVINCULACION DE LA ENTIDAD SE TENDRÁ EN CUENTA LOS ÚLTIMOS HABERES DEVENGADOS EN ACTIVIDAD Y COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES LA PRESENTE TABLA NO ES APLICABLE AL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA U DE LA POLICÍA NACIONAL.

(Negrillas para resaltar) Posteriormente, el Decreto 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, estableció en su artículo 37 el derecho a la indemnización de la siguiente manera: “ARTICULO 37.

DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.” Sin embargo, si bien el artículo 37 de la Ley 1796 de 2000 fija el derecho a indemnización, en esta misma disposición en su artículo 48 se indica que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguirán siendo basados en el Decreto 094 de 1989, esto se dispone de la siguiente manera: “ARTICULO 48.

ARTÍCULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.” En el mismo sentido esta corporación en sentencia con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con el rad. 81001233900020160009501, se señala lo siguiente: “Así las cosas, se concluye que en la actualidad las disposiciones que gobiernan lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el Decreto 94 de 1989, el cual determinó en sus artículos 15 y 87 la clasificación de las “incapacidades e invalideces”:y las tablas para la calificación de las mismas, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía.” De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha concluido que las disposiciones que determinan lo relativo a la indemnización por disminución por la capacidad psicofísicas de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el Decreto 094 de 1989, así como en las tablas para calificación de las mismas donde se tienen en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para poder establecer la indemnización en meses de sueldo.

Resolución del caso concreto Si bien, el Decreto 1796 de 2000 menciona que tienen derecho a que sean reconocidas las indemnizaciones sobre las enfermedades de origen común, profesional y las que se produzcan como consecuencia del combate o accidente relacionado con el mismo, también se tiene que el artículo 48 del Decreto 1796 de 2000, expresa precisamente que los artículos del 47 al 88 del Decreto 094 de 1989 seguirán vigentes hasta que el gobierno determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, es decir, el Decreto 1796 de 2000 no derogó las disposiciones fijadas en el en el Decreto 094 de 1989.

En ese sentido, es claro que las disposiciones aplicables a la actora son el Decreto 094 de 1989 mediante el cual se dicta lo relativo a las indemnizaciones y las tablas para la calificación de las lesiones, en donde se determina de manera clara que las lesiones de naturaleza común no le serán indemnizables al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Quedó establecido que efectivamente que la demandante hace parte del personal civil del Ministerio de Defensa, razón por la cual no le es aplicable la indemnización de las enfermedades de naturaleza común, pues teniendo en cuenta la tabla B del artículo 87 del Decreto 094 de 1989 esta indemnización solo se reconoce al personal de oficiales, suboficiales, grumetes, agentes y alumnos de escuelas de Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formación. Sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solicitada en el recurso frente al aparte “LA PRESENTE TABLA NO ES APLICABLE AL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA U DE LA POLICIA NACIONAL” de la tabla B del Decreto 094 de 1989, si bien en la demanda se realizó la solicitud de excepción de constitucionalidad, esta se hizo únicamente sobre los artículos 102 y 104 del Decreto 1214 de 1990, pero no sobre el aparte mencionado anteriormente.

Por esto, la sala no se pronunciará debido a que esta pretensión no fue propuesta en la demanda, en ese sentido hay que tener en claro que el recurso de apelación no es el momento procesal indicado para proponer nuevas pretensiones. De esta manera, esta sala concluye que no le asiste el derecho a que le sea reconocida las indemnizaciones por los índices en razón de las enfermedades de naturaleza común, pues no se logró demostrar que los actos administrativos demandados sean contrarios a la ley y la jurisprudencia, por lo que se dispone a confirmar la sentencia apelada.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 201, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costa. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. F A L L A: Primero. NO ACEPTAR el desistimiento de las pretensiones manifestada en el recurso de apelación. Radicación: 25000-23-42-000-2017-06032-01 (3011-2020) 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente