Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Demandante: Teleforo Bernal Velásquez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Servidores públicos elegidos por voto popular. Causales de nulidad del acto administrativo. Falta de competencia y desconocimiento de las normas en que debe fundarse. Prescripción de la acción disciplinaria. Estructura de la responsabilidad. Culpabilidad. REVOCA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento de una orden de tutela.

SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-07001-00, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES 1. El señor Teleforo Bernal Velásquez instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.

Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 3 de noviembre de 2017 por la Procuraduría Provincial de Girardot y el 10 de abril de 2019 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, respectivamente, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años; y del acto administrativo mediante el cual se ejecutó la sanción –que manifiesta, no le fue entregado–.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la eliminación de los registros de la Procuraduría General de la Nación de la anotación de la sanción disciplinaria; el pago de los honorarios que mensualmente percibía por la prestación de sus servicios como médico en la E.S.E. Hospital San Antonio de Anolaima desde el momento en que se hizo efectiva la sanción disciplinaria –1 de junio de 2019– y hasta el momento en que se cancele el registro de la inhabilidad; el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 SMMLV y la indexación de las sumas que se reconozcan.

HECHOS 1 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 4. Señaló que fue elegido como alcalde del municipio de Flandes (Tolima) para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. 5. Que en su calidad de ordenador del gasto lideró los procedimientos de contratación directa nros. 024 y 025 de 2012 y el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía nro. 001 de 2012, iniciado mediante aviso del 20 de junio de 2012 y adjudicado el 23 de julio de 2022; todos, con el objeto de contratar los servicios de apoyo a la gestión asistencial, operativa y logística para el transporte de los estudiantes de varias veredas del municipio. 6.

Que, en virtud de los referidos procedimientos de contratación, el 30 de agosto de 2012 se formuló una queja anónima ante la Procuraduría Provincial de Girardot, por presuntas irregularidades en su celebración; con ocasión de la cual se abrió indagación preliminar el 9 de otubre del mismo año. 7. Agregó que el 31 de agosto de 2016 se formuló pliego de cargos, en el siguiente sentido: • Primer cargo: por presuntamente haber inobservado el principio de transparencia al suscribir los contratos 024 y 025 de 2012 de manera directa, siendo que, por la modalidad y cuantía de aquella contratación, debió adelantar el correspondiente proceso de selección de invitación pública de mínima cuantía. Falta calificada como gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, presuntamente ejecutada con culpa gravísima. • Segundo cargo: por presuntamente haber adjudicado la selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012 sin que la propuesta ganadora cumpliera con los requisitos exigidos en el estudio previo y en el pliego de condiciones, en relación con los vehículos exigidos para la prestación del servicio.

Falta calificada como gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, presuntamente ejecutada con culpa gravísima. 1 Según el escrito de la demanda (páginas 2 a 23 del archivo 001_CUADERNO I.pdf, del consecutivo 13 de SAMAI – gestión en el radicado de primera instancia) y de la reforma a la demanda (páginas 67 a 71 del archivo 003_CUADERNO III.pdf. del consecutivo 13 de SAMAI – gestión en el radicado de primera instancia-.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Que el 7 de noviembre de 2017 fue sancionado en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años y, presentado el recurso de apelación, el 10 de abril de 2019 se confirmó la decisión sancionatoria.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 9. Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23.2; Ley 734 de 2002: artículos 5, 29, 30, 44, 128, 129, 170; Ley 1437 de 2011: artículo 137. 10. Considera que los actos demandados se expidieron sin que la autoridad tuviera competencia para ello. Esto, por dos razones: (i) en virtud de la prescripción de la acción disciplinaria y (ii) porque para cuando fue investigado ostentaba la calidad de servidor público elegido por voto popular. 11.

En relación con la falta de competencia temporal para imponer la sanción, señaló que fue investigado por la celebración de los contratos 024 y 025 de 2012 y por la adjudicación del procedimiento de selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012. Los primeros se suscribieron el 20 y 23 de enero de 2012, respectivamente; el segundo se adjudicó mediante Resolución expedida el 23 de julio de 2012.

Se trató de conductas de ejecución instantánea y, en ese orden, en virtud del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la demandada tenía hasta el 19 y 22 de enero y 23 de julio de 2017 para expedir la decisión disciplinaria de primera instancia. 12. Respecto del punto de vista funcional, destacó que las conductas por las cuales fue sancionado no constituyen actos de corrupción, en los términos de la Ley 412 de 1997 y que, en ese orden, la demandada no tenía la competencia para imponerle una sanción que restringiera sus derechos políticos. 13.

Que los actos demandados infringieron las normas en que debían fundarse, pues se desconoció el contenido del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que exige la ilicitud sustancial del comportamiento, en la medida en que su conducta se enmarcó en el cumplimiento de los fines y propósitos del Estado, sin que se desconocieran las funciones de la entidad territorial. 14.

Agregó que la autoridad se apartó del artículo 129 del Código Disciplinario Único, en la medida en que no investigó con igual rigor los hechos que demostraban la responsabilidad y aquellos que lo podrían eximir y, en ese ejercicio, dejó de lado que en el municipio no existían más empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte (en el caso de los contratos 024 y 025 de 2012) y que los estudios previos que justificaron la contratación directa por la causal del artículo 2, literal g, de la Ley 1150 de 2007, no fueron elaborados por él. Tampoco se fundó la decisión en pruebas que dieran cuenta de las afirmaciones de la Procuraduría, según las cuales la ausencia de pluralidad de oferentes implica que no exista más de una persona inscrita en el RUP. 15.

En relación con la selección abreviada de menor cuantía, señaló que no se tuvo Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en cuenta que la evaluación de la propuesta era competencia del comité conformado para ese fin, sin que él interviniera en la etapa precontractual y, en ese orden, el reproche de la autoridad sobre este punto implicaría que el ordenador del gasto deba adelantar de manera personal la totalidad de las etapas que conforman el procedimiento de selección. Sumado a ello, los reproches del quejoso sobre ese contrato se dirigían a su ejecución, mientras que la falta imputada se delimitó a la adjudicación a un oferente que no cumplía con las condiciones técnicas. 16.

Que, además, se calificó su comportamiento a título de culpa gravísima, cuando debió ser culpa grave, pues esta última se reserva para la incursión en faltas disciplinarias por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. En ese orden, si bien es cierto que tenía experiencia en el sector público, esta se concretaba en la dirección de hospitales, cuyo régimen contractual nada tiene que ver con el del ente territorial; de manera que no tenía el conocimiento que según la demandada le era exigible en esa materia.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 17. Por auto del 26 de agosto de 20212 se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que la actuación de la Procuraduría se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales y se garantizó durante el procedimiento el legítimo derecho de defensa y contradicción. 18.

Que, una vez agotadas las etapas consagradas en la ley, se encontró objetivamente demostrada la incursión en una falta disciplinaria, lo que dio lugar a la formulación de cargos y posterior imposición de la sanción en primera y segunda instancia. 19. Señaló que no es cierto que la acción disciplinaria hubiese prescrito, pues tal fenómeno ocurre entre la fecha de apertura de la investigación disciplinaria y la decisión de primera instancia y que, en el caso concreto, se resolvió cuando ya se encontraban agotadas las dos instancias disciplinarias. 20.

En respuesta a la reforma de la demanda, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional señalan que la competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y que, en ese orden, no hay lugar a desvirtuar la legalidad de los actos acusados por falta de competencia3. 2 Páginas 16-17 del archivo 003_CUADERNO III.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 3 Páginas 82 a 89 y 105 a 112 del archivo 003_CUADERNO III.pdf, en el consecutivo 13 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21.

Se celebró audiencia inicial el 18 de febrero de 20224, en la cual se fijó el litigio, se resolvió el decreto de pruebas y tras su recepción5, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto6, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN 22. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) accedió parcialmente a las pretensiones. En consecuencia, ordenó la supresión del registro de la sanción disciplinaria y el pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. 23.

Señaló que no había operado la prescripción de la acción disciplinaria, pues esta se configuraba el 16 de octubre de 2019 y, para entonces, ya se habían expedido y notificado las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia. 24. Analizó el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias y, luego, estudió el caso concreto con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular. 25.

Dijo que en el ordenamiento colombiano el control de constitucionalidad es mixto, pues combina el control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el control difuso, que habilita a cualquier autoridad judicial para dejar de aplicar preceptos jurídicos infraconstitucionales por ser contrarios a esta en un caso concreto y que este último implica además el análisis de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, según lo dispone el artículo 93 constitucional. 26.

Que según el régimen disciplinario aplicado al demandante, las sanciones de destitución, inhabilidad general y especial y suspensión constituyen restricciones a los derechos políticos, en la medida en que impiden que el sancionado pueda ejercer el cargo o función que desempeñaba en la entidad respectiva y que la competencia para su imposición, por mandato de los artículos 277 y 278 corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual a su vez quedó definido en el artículo 2 de la Ley 734 de 2022. 4 Véase consecutivo 5 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 5 Se recibió prueba testimonial el 26 de abril de 2022 (índice 19 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia). 6 Se corrió traslado para alegatos y presentación del concepto por parte del Ministerio Público mediante auto del 24 de junio de 2022 (véase consecutivo 31 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia).

Alegatos de la parte demandada visibles en el consecutivo 33 de SAMAI, en el radicado del trámite de primera instancia. Alegatos de la parte demandante visibles en el consecutivo 37 de SAMAI, en el radicado del trámite de primera instancia. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27.

Agregó que de la lectura de la normativa convencional se puede advertir que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria en un proceso de la misma naturaleza, puede restringir los derechos políticos de quienes son elegidos por voto popular y, en ese mismo sentido, una autoridad administrativa no tiene la potestad para limitarlos; por lo que declaró la nulidad de los actos demandados. 28.

Negó las demás súplicas de la demanda, tras considerar que la sanción disciplinaria se hizo efectiva cuando ya no se desempeñaba como alcalde y que el último contrato celebrado con la E.S.E. Hospital San Antonio de Anolaima finalizó el 31 de mayo de 2019; y condenó en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN 29. El demandante7 apeló la decisión en relación con la medida de restablecimiento del derecho que le fue negada, pues, en su sentir, únicamente se expuso el criterio de temporalidad sobre los contratos de prestación de servicios, sin tener en cuenta la situación laboral y contractual del sector salud, que ha llevado a que se emplee el contrato de prestación de servicios para suplir la necesidad de personal, asunto que constituye un hecho notorio tanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como en la ordinaria laboral. 30.

Que no se valoró adecuadamente el testimonio del señor Manuel Fernández Aguirre, gerente de la ESE Hospital San Antonio de Anolaima, recibido en audiencia del 26 de abril de 2022, quien evidenció que la única razón por la cual no continuó suscribiendo contratos con dicha entidad se fundamentó en la sanción disciplinaria, pues de lo contrario, según el testigo, había continuado al servicio del hospital por lo menos hasta mayo de 2020 –fecha en la cual el señor Fernández Aguirre concluyó su periodo como gerente–. 31.

La demandada8 y el Procurador 163 Judicial II Administrativo de Ibagué9 interpusieron recursos de apelación, en los cuales expresaron que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar a la demandante, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 constitucional, en desarrollo del cual se profirieron los estatutos disciplinarios contenidos en la Ley 200 de 1995, 734 de 2002 -aplicable al caso concreto-, 1952 de 2019 y 2094 de 2021; y que la norma de orden constitucional es, inclusive, posterior a la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica y que, en ese orden, no podía predicarse una eventual inconvencionalidad de la propia Constitución que, en su artículo 93, integró las disposiciones de la CADH al bloque de constitucionalidad. 32.

Que en las sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, 7 Véase consecutivo 48 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 8 Véase consecutivo 46 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. 9 Véase consecutivo 50 de SAMAI, visible en el radicado del trámite de primera instancia. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, incluso si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos. 33.

Agregó que, según lo anterior, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es claro que el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que a la luz de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la CIDH, las competencias de la Procuraduría no se perdieron, mientras las disposiciones internas no determinen otra cosa. 34.

Advirtió que los servidores públicos de elección popular no pueden evadir el control disciplinario sobre su mandato y, por el contrario, adquieren mayor responsabilidad en virtud de la confianza depositada por sus electores. 35. Señaló que la compensación por daños morales requiere de su previa acreditación, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y que, por ello, resultaba necesario que con las pruebas se llegara a establecer un concepto técnico del daño o lesión que presuntamente le ocasionó la entidad, sin que la mera enunciación de su causación sea suficiente para proceder a su reconocimiento.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 36. Por auto del 3 de noviembre de 202310 se admitieron los recursos de apelación. En providencia del 17 de septiembre de 202411 se resolvió una solicitud de pruebas obrante en el escrito de apelación de la parte demandante. En esta decisión se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho. 37.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestiones previas 1. Solicitud de medida de urgencia 38. Obra en el expediente un memorial del 30 de septiembre de 202412, mediante el cual el señor Teleforo Bernal Velásquez solicitó la suspensión provisional de 10 Véase índice 00004 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. 11 Véase índice 00010 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. 12 Véase índice 00014 de SAMAI, del radicado en trámite ante esta Corporación. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 urgencia de los efectos de los actos administrativos demandados, para que impida la ocurrencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que no ha podido ejercer su profesión en las Empresas Sociales del Estado ni sus asesorías administrativas y, en consecuencia, no ha podido solventar su subsistencia y la de su familia.

Esta solicitud se encuentra suscrita por el señor Bernal Vélez, obrando en su propia causa. 39. Al respecto, cabe advertir que, la Sala no se pronunciará en relación con el fondo de esta solicitud, pues si bien según el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo (…) podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)» y que, de conformidad con los artículos 229 de la misma ley, la solicitud de medidas cautelares procede en cualquier estado del proceso, no puede dejarse de lado que en la misma normativa, el artículo 160 consagra el alcance del derecho de postulación, disponiendo que «[q]uien comparezca al proceso deberá hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa». 40.

Por su parte, el ordenamiento jurídico permite la intervención directa, entre otros, en el marco de los procesos laborales de única instancia, en los procesos monitorios, en acciones públicas como la inconstitucionalidad o la de tutela; o cuando, en ejercicio de la profesión de abogado, se actúa en causa propia y, el presente caso no corresponde a ninguno de estos escenarios; adicionalmente, el señor Bernal Velásquez cuenta con un apoderado a quien la primera instancia le reconoció personería, y no se advierte una actuación adicional que revoque, sustituya u otorgue nuevo poder.

En consecuencia, era su apoderado quién debía realizar la actuación procesal referida. 2. Cumplimiento de una orden de tutela 41. El 30 de octubre de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia13, en la cual se modificó la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto a la medida de restablecimiento del derecho; pero en la cual se mantuvo la declaratoria de nulidad de los actos, tras considera que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante. 42.

En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, en providencia que ordenó «(…) al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B, que en el término de vente (20) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, profieran una nueva decisión a la que atiendan a lo indicado en la parte motiva de esta providencia»14. 43.

Lo anterior, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos 13 Véase índice 00016 de SAMAI. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-07001-00.

C.P. Adriana Polidura Castillo. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mediante los cuales se sancionó al demandante, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, al incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, «(…) al omitir la aplicación de las disposiciones anteriormente citadas, toda vez que su análisis no tuvo una armonización normativa frente a estos, dado que se apartaron de la posición establecida respecto de la facultad sancionatoria con la que cuenta la entidad accionante, la cual goza de cosa juzgada constitucional». 44.

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional, pues en las distintas providencias proferidas tras aplicar la excepción de inconvencionalidad se ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, porque resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses. 45.

En ese sentido, la decisión adoptada en la sentencia dejada sin efectos obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendió a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH. 46.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia funcional de la autoridad disciplinaria, y, posteriormente, se referirá a las causales de nulidad invocadas por el demandante, para abordar, finalmente, el caso concreto. Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular 47.

Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 8 de agosto de 202515: «5.3. A partir de lo anterior, y de la revisión de las sentencias atacadas, la Sala constató que la parte accionada fundamentó sus decisiones con base en un control de convencionalidad en el marco de la interpretación del contenido del artículo 23.2 de la CIDH, según el cual solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria en un proceso penal, puede restringir el goce de los derechos políticos de una persona elegida mediante voto popular, no como erróneamente consideró la Procuraduría General de la Nación; así como el hecho de que la normativa que motivó los actos administrativos sancionatorios era incompatible con la línea dispuesta por la CADH, es decir, el principio de jurisdiccionalidad, lo que implicó la configuración de la causal de nulidad de falta de competencia para la expedición de los actos administrativos censurados en el trámite ordinario. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-07001-00. C.P. Adriana Polidura Castillo. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 5.4. Teniendo en cuenta las premisas expuestas previamente, la Sala procederá a analizar la tesis adoptada por las Subsecciones A y B en el marco de las sentencias censuradas, de cara con el marco jurisprudencial referente a la facultad otorgada a la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos elegidos por voto popular, así como la interpretación efectuada al contenido del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 5.5.

De conformidad con la línea jurisprudencial se tiene que, en la sentencia C-028 de 200616, en la que se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1° del artículo 44, el literal d) del artículo 45 y el inciso 1 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional concluyó que la entidad puede imponer sanciones de destitución e inhabilidad a servidores elegidos por voto, siempre y cuando se ajusten a criterios de razonabilidad y moralidad pública.

(…) En concordancia con tal disposición, la Corte profirió la sentencia SU-712 de 201317 en el marco de una acción de tutela que buscaba dejar sin efectos una sanción disciplinaria impuesta a la actora Piedad Esneda Córdoba Ruíz, en calidad de congresista. En ella reconoció la competencia con la que cuenta la Procuraduría General de la Nación para adelantar la investigación y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular, de conformidad con lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, en los siguientes términos: (…) Prosiguiendo con tal punto, en providencia C-086 de 201918, en el marco de una demanda de inconstitucionalidad del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional reafirmó la constitucionalidad de la facultad sancionatoria de la entidad respecto de servidores públicos de elección popular (exceptuando quienes tienen fuero), especialmente frente a faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima bajo los artículos 277 y 278 de la Constitución Política.

Adicionalmente, destacó que existe cosa juzgada constitucional sobre esta competencia, con base en lo dispuesto en la sentencia SU-712 de 2013 como respaldo jurisprudencia para confirmar tal disposición. (…) Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 202319 realizó el control de Constitucionalidad sobre el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021.

En esta providencia reconoció la autoridad con la que cuenta la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias, incluidas destitución e inhabilidad, pero dispuso que estas decisiones no pueden ejecutarse sin previa revisión judicial administrativa, esto armónicamente con lo dispuesto en los artículos 8° y 23.2 de la CADH.

Finalmente, indicó que el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. (…) En consonancia con lo anterior, y ante las decisiones proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante las cuales se declaró la nulidad de varias sanciones impuestas por parte de la Procuraduría General de la Nación a servidores públicos de elección popular, aplicando el principio de favorabilidad y control de convencionalidad bajo el entendido que solo el juez penal puede restringir derechos políticos, la Corte 16 Expediente D-5768.

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 44, el literal d) del artículo 45 y el inciso 1 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006). 17 Sentencia SU -712 de 2013, referencia: expediente T-3005221.

Acción de tutela presentada por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría General de la Nación. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). 18 Sentencia C-086 de 2019, referencia: expediente D-12805. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). 19 Sentencia C-030 de 2023, referencia: expediente D-14503. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”.

Magistrados Ponentes: José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Constitucional en sentencia SU-381 de 202420 resolvió un asunto con identidad fáctica y jurídica a la expuesta en esta oportunidad, explicando lo siguiente: “183.

La Sala reitera que el principio pro homine es esencial en este examen de fuentes del derecho, pero su aplicación toma lugar en el espectro de las posibilidades de armonización, sin sacrificar otros mandatos constitucionales. En esta dirección, nótese que incluso la interpretación autorizada y reciente de la incorporación del estándar interamericano en materia de protección de derechos políticos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-030 de 2023, implica reconocer que el constituyente sí le concedió una competencia disciplinaria a la Procuraduría en esta materia, por lo cual, la forma en la que se aplicó la hermenéutica fundada en un criterio de sistematicidad, complementariedad y armonía, se cifró en la regla según la cual existe reserva judicial en la imposición definitiva de las sanciones.

“(…) 184. En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.

(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.

En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado. 201. Finalmente, es necesario reiterar que estas decisiones de constitucionalidad, aunque están impactadas por la cosa juzgada relativa, no permiten concluir que solo validaron la competencia de la Procuraduría para disciplinar y sancionar a servidores públicos de elección popular en casos de corrupción, sino en todos los casos.

(…)” Posteriormente la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-38221 de 2024 resolvió las controversias entre la Procuraduría General y el Consejo de Estado. En ella ratificó que la Procuraduría General de la Nación era competente para sancionar con destitución, inhabilidad y suspensión a servidores públicos de elección popular antes de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia (…) (…) Finalmente, en providencia del 4 de diciembre de 202422, la Sala Plena de este Órgano de Cierre profirió auto de unificación jurisprudencial, mediante el cual se sostuvo que: “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 20 Sentencia SU-382 de 2024, referencia: expediente T-10.010.054.

Asunto: acción de tutela de la Procuraduría General de la Nación contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Bogotá D.C. once (11) de septiembre de 2024. 21 Corte Constitucional, Sala Plena, Expediente T-10.110.805. Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado núm. 11001-03-15-000-2023- 00871-00.

Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Bogotá D.C. tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.

Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”30, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.” 5.6.

En los anteriores términos, de cara al marco jurídico esbozado en las providencias del 30 de octubre de 2024 y 25 de julio de 2024, la Sala concluye que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y B vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, por cuanto incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al omitir la aplicación de las disposiciones anteriormente citadas, toda vez que su análisis no tuvo una armonización normativa frente a estos, dado que se apartaron de la posición establecida respecto de la facultad sancionatoria con la que cuenta la entidad accionante, la cual goza de cosa juzgada constitucional». 48.

Según lo expuesto por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos por falta de competencia funcional de la autoridad disciplinaria. Causales de nulidad del acto administrativo 49. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 50.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13723 y 13824 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. - Nulidad por falta de competencia 51.

Si bien la competencia no hace parte de la estructura y contenido del acto administrativo, su estudio es fundamental porque constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del 23 Del medio de control de nulidad. 24 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 poder25. 52. A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la «(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función»26, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando «(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello»; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad. 53.

Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla27. Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales. 54.

Para el autor, esto refleja «(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales»28; lo que, a su vez: «(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandantes no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado29.

Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.

(…)»30 (subrayas de la Sala). - Nulidad por infracción de las normas en que debe fundarse el acto 55. También denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los aspectos que, en términos generales, deben validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado 25 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018.

Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 27 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. 28 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 29 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 30 Betancur Jaramillo, Óp. Cit.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en el derecho de audiencia y de defensa31. 56. En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. 57.

Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina. 58. La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. 59.

En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera equivocada y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde32.

Caso concreto 60. Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca que: • Por auto del 9 de octubre de 2012 la Procuraduría Provincial de Girardot ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra del señor Teleforo Bernal Velásquez, alcalde del municipio de Flandes (Tolima), con fundamento en una queja por presuntas irregularidades en la adjudicación del contrato de prestación del servicio de transporte escolar con buses especiales, a la empresa COOTRANSINTEGRALES, pues al parecer el contrato era ejecutado por otra sociedad, la Cooperativa Atanasio Girardot33.

Mediante auto del 13 de noviembre de 2012 se incorporó a la actuación la queja formulada por un ciudadano, según la cual el contrato derivado de la selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012 era ejecutado por un intermediario y 31 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020.

Exp 52001-23-33-000-2015-00045-01 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. 32 Cfr. Ibíd. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Exp. 25000-23- 27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 33 Véanse páginas 5 a 7 del archivo «002. Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019-00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no por la empresa adjudicataria34. • El 25 de septiembre de 2014 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria35 y en providencia del 22 de octubre de 2015, luego de practicadas las pruebas, esta etapa se cerró36. • El 31 de agosto de 2015 la autoridad disciplinaria formuló al demandante dos cargos: «(…) como representante legal de la entidad territorial y director de la contratación estatal, se le reprocha el presunto hecho de haber inobservado el principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 2° de la ley (sic) 1150 de 2007, al haber suscrito los contratos No. (sic) 024 y 025 en el mes de enero de 2012, para la prestación del servicio de transporte escolar, a través de la escogencia directa de los contratistas siendo por la modalidad y cuantía de aquella contratación, que ha debido adelantar el correspondiente proceso de selección de invitación pública de mínima cuantía». «(…) se le reprocha el presunto hecho de haber adjudicado mediante resolución No. (sic) 224 del 23 de julio de 2012, la selección abreviada de menor cuantía CAMC 001-2012, cuyo objeto era la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE BUSES Y/O BUSETAS PARA LOS ALUMNOS DEL MUNICIPIO DE FLANDES”, al oferente COOPERATIVA COOTRANSINTEGRALES, sin que al parecer la propuesta presentada por éste (sic) último, cumpliera con los requisitos técnicos exigidos en los correspondientes estudios previos y en el pliego de condiciones, en lo que tiene que ver con el tipo de vehículos requeridos para la prestación del servicio». 61.

Los comportamientos se adecuaron típicamente a la falta disciplinaria gravísima del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y se imputaron a título de culpa gravísima, por el desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento; respecto del segundo cargo, además, se reprochó el desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad. • Recibidas las intervenciones del investigado, quien actuó por intermedio de apoderado, por auto del 3 de noviembre de 2017 se ratificó la calificación de la falta disciplinaria y la forma de culpabilidad y, en consecuencia, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años.

En relación con el primer cargo, la autoridad determinó que el alcalde municipal acudió a la modalidad de contratación directa en dos casos, bajo la justificación 34 Véanse páginas 565 a 578 y 597 a 606 del archivo «002. Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000- 2019-00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 35 Véanse páginas 103 a 106 del archivo «003.

Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 36 Véanse páginas 114 a 116 del archivo «003. Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de no existencia de pluralidad de oferentes, aun cuando ambos contratos fueron celebrados con empresas diferentes, lo que resultaba contradictorio con la causal invocada. Desechó el argumento según el cual el servicio era apremiante porque no se podía retrasar el calendario académico, pues las etapas del procedimiento que se debió adelantar contaban con plazos cortos que habrían permitido satisfacer las necesidades de los estudiantes del municipio.

Que, si en gracia de discusión se aceptase el anterior argumento, entonces la duración de los contratos celebrados solo debió extenderse por el término estrictamente necesario para acudir a la correcta modalidad de selección y no adicionarlos; asunto que también desvirtuaba la justificación relacionada con la insuficiencia presupuestal, pues sumada la cuantía de ambos contratos y su adición esta habría cubierto el servicio de transporte durante el primer semestre.

Respecto del segundo cargo, indicó que el numeral 2 del pliego de condiciones advertía con claridad que se requería de quien contara con buses o busetas con una capacidad mínima de 30 pasajeros para un promedio de 23 buses para transportar a 700 estudiantes. No obstante, en la declaración rendida por el representante legal de la empresa adjudicataria, se reconoció que en su propuesta incluyó camionetas, buses y microbuses que no cumplían con la capacidad exigida.

Agregó que no podía exonerarse de responsabilidad al disciplinado bajo la idea de que la decisión de adjudicar era del comité evaluador, por cuanto ello desconocería que el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección corresponde al representante legal de la entidad estatal, quien no la puede trasladar a los comités asesores37. • La decisión sancionatoria fue confirmada por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, mediante auto del 10 de abril de 2019.

En esta oportunidad se indicó que los medios de prueba incorporados a la actuación daban cuenta de la calidad del investigado y de su participación en los procedimientos contractuales que dieron lugar al reproche. Que, en efecto, durante la vigencia 2012 la administración municipal de Flandes (Tolima) celebró tres contratos para la prestación del servicio de transporte escolar: dos bajo la modalidad de contratación directa por la causal de no existencia de pluralidad de oferentes y uno derivado de un trámite de selección abreviada de menor cuantía. En relación con los fundamentos de la apelación que se referían al primer cargo, destacó que la normativa referenciada por el disciplinado ni siquiera correspondía a la invocada en los estudios previos del contrato 025 de 2012. 37 Véanse páginas 219 a 231 del archivo «003.

Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Además en ninguno de los casos se cumplía con lo supuesto por el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008 que define los supuestos de no existencia de pluralidad de oferentes, sumado a que la modalidad de contratación directa es excepcional.

El uso de este mecanismo con desconocimiento del principio de transparencia, quedó evidenciado en la investigación, «(…) al momento en que el investigado surtió la contratación del mismo servicio para iguales estudiantes, mediante el proceso de selección contractual adecuado, es decir, la selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012 (…)».

Respecto del segundo cargo, ratificó que el investigado no podía ampararse en la confianza legítima, pues lo que resultaba acreditado era que no desplegó ninguna labor de verificación y, por encima de las falencias acontecidas con el procedimiento de selección abreviada, culminó el procedimiento con la resolución de adjudicación. Agregó que su condición de representante legal del municipio y ordenador del gasto le imponía el deber de verificar las condiciones de la selección antes de expedir el acto de adjudicación y que su formación profesional no lo exoneraba del cumplimiento de las obligaciones que asumió al momento de posesionarse, lo que también impedía la configuración de un error como eximente de responsabilidad38. 62.

Con este panorama, el segundo cargo de nulidad por falta de competencia, tiene que ver con el límite temporal para la imposición de la sanción, pues el demandante señaló que los hechos objeto de investigación correspondieron a conductas de ejecución instantánea y, en esa medida, a partir de la suscripción de los contratos y de la resolución de adjudicación, debía empezar a contabilizarse el término de prescripción de la acción disciplinaria, de tal forma que para cuando se expidió la decisión de primera instancia, ya había fenecido el lapso con que la entidad contaba para sancionarlo. 63.

Sobre este punto, cabe destacar que la prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción39. Respecto de su configuración, la Ley 200 de 1995, disponía en su artículo 34 lo siguiente: «Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años.

La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. 38 Véanse páginas 286 a 316 del archivo «003. Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 39 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía «[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más». En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Parágrafo 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>40 Parágrafo 2o. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.

Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública». 64. En vigencia de esta disposición, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera41. 65.

En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la ejecución del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley. 66. En contra de esa providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso de súplica el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación que, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual en tratándose «(…) de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”42 (subrayas de la Sala). 67.

Entre tanto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011): «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código43.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la 40 Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz: «Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta.

Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoriad (sic) respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años-». 41 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. 76001-23-31- 000-1997-22046-01 (17112), C.P., Jesús María Lemos Bustamante. 42 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado: 11001-03-15-000-2003-00442-01. C.P. Susana Buitrago Valencia. 43 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». 68. En vigencia de dicha norma, esta Corporación venía aplicando la posición de la Sala Plena contenida en la citada sentencia de unificación, según la cual «(…) dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción»44 (negrillas en el texto original). 69.

Luego, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, diferenciando la caducidad de la prescripción de la acción disciplinaria, en el siguiente sentido: «Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.

Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”». 70. Respecto del alcance de ambas instituciones –caducidad y prescripción–, la Procuraduría General de la Nación expidió la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, en la cual se definió que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 debía aplicarse, en materia de prescripción, solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011; y que, para su aplicación, «(…) se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento». 44 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 4891.16. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En contra de esta decisión se interpuso acción de tutela y, en sentencia del 17 de abril de 2013 (Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del Exp. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez) fue revocada, señalando que se omitió que al expedir el acto sancionatorio principal inicia la ejecutoria, periodo en el cual cabe la interposición de los recursos de ley y que tener como impuesto el acto primigenio constituía por tanto una vía de hecho.

No obstante, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver la impugnación, la Sección Cuarta de esta Corporación revocó la decisión del 17 de abril de 2013 (Sentencia del 6 de marzo de 2014. Exp. 11001-03-15- 000-2010-00076-03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), al concluir que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 71. Lo anterior, luego de advertir que la expresión «auto de apertura de la acción», contenida en el inciso segundo del referido artículo 132, se venía interpretando sin tener en cuenta la totalidad de la disposición y que su lectura armónica permitía concluir que «(…) la apertura de la acción disciplinaria se da con el auto de apertura de investigación, o con el de citación a audiencia en el procedimiento verbal.

Que con dichas providencias se formaliza la existencia de la investigación, dándole al investigado la calidad de tal». 72. Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: «(…) 6.3.1.

Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: (…) iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”45.

Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó”46»47 (subrayado de la Sala). 73. Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción48. 74.

El trámite disciplinario adelantado en contra del señor Teleforo Bernal Velásquez se derivó de las presuntas irregularidades ocurridas con la celebración de dos contratos bajo la modalidad de contratación directa y la adjudicación de una selección abreviada de menor cuantía a un oferente que no cumplía con las condiciones técnicas exigidas.

Las conductas enjuiciadas se concretaron, pues, en tres momentos: • El 20 de enero de 2012, cuando entre el demandante, en su condición de alcalde 45 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha;

Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002). 46 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda.

Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06. 47 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 48 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 3965-2018. C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de Flandes y el representante legal de la Cooperativa de Transportadores Atanasio Girardot Ltda. se celebró el contrato de prestación de servicios nro. 024, con el objeto «servicios de poyo a la gestión asistencial operativo y logístico para el transporte de los estudiantes que habitan las veredas Topacio, Tarqui, Camala, Puerta Blanca y el barrio Villa de las Palmas, con destino a las diferentes instituciones educativas del municipio»49. • El 23 de enero de 2012, cuando entre el demandante, en su condición de alcalde de Flandes y el representante legal de la Cooperativa de Transportadores Atanasio Girardot Ltda. se celebró el contrato de prestación de servicios nro. 025, con el objeto «servicios de apoyo a la gestión asistencial operativo y logístico para el transporte de los estudiantes que habitan las veredas Colegio, Paradero I, II, Los chorros y el barrio Villa Magdalena con destino a las diferentes instituciones educativas del municipio»50. • El 23 de julio de 2012, cuando el demandante expidió la Resolución nro. 224, «Por la cual se adjudica la Selección Abreviada de Menor Cuantía 001 de 2012»51. 75.

En efecto, se trata de conductas de ejecución instantánea y, para cada una, el término de prescripción transcurre de manera independiente. No obstante, ello no significa que la autoridad hubiese perdido la competencia temporal para imponer la sanción, pues la tesis del demandante parte de la aplicación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011 y, como se aclaró a partir de la Directiva expedida por la Procuraduría General de la Nación, si el comportamiento investigado ocurrió después del 12 de julio de 2011, tiene lugar la aplicación de la disposición que, modificada, diferencia la caducidad de la prescripción y precisa que la primera transcurre entre la ocurrencia del hecho y la apertura de la investigación y la segunda desde dicho acto y la notificación de la decisión disciplinaria de primera instancia. 76.

Según lo anterior, la autoridad disciplinaria tenía hasta el 20 y 23 de enero y 23 de julio de 2017 para abrir la investigación disciplinaria. Como ello ocurrió con la expedición del auto del 25 de octubre de 2014, es forzoso concluir que no se configuró la caducidad. 77. Abierta la investigación, la demandada tenía hasta el 25 de octubre de 2019 para expedir y notificar el acto principal, lo que ocurrió el 22 de noviembre de 201752, 49 Véanse páginas 146 a 149 del archivo «002.

Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 50 Véanse páginas 75 a 78 149 del archivo «002. Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 51 Véanse páginas 455 a 457 149 del archivo «002.

Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019- 00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 52 Véase página 234 del archivo «003. Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019-00480-00», Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 por lo cual la prescripción tampoco se configuró. En consecuencia, el cargo de nulidad en lo que corresponde al factor temporal de la competencia de la autoridad disciplinaria no está llamado a prosperar. 78.

El demandante también señaló que los actos demandados se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, en especial, respecto de las disposiciones que exigen que el comportamiento disciplinable sea sustancialmente ilícito, que se valoren integralmente los medios de prueba tanto para confirmar la responsabilidad disciplinaria como para excluirla y en relación con la forma de calificar el elemento subjetivo. 79.

El reproche, así planteado, se refiere a la falta de aplicación como forma de infringir las normas en que debe fundarse el acto, en la medida en que, en concepto del señor Bernal Velásquez, la demandada no aplicó las disposiciones que regulan los puntos expuestos al resolver sobre su caso. 80. Los comportamientos investigados se adecuaron típicamente a la falta gravísima contemplada en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, esto es «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».

Lo anterior, por cuanto los contratos 024 y 025 fueron celebrados bajo la modalidad de contratación directa, cuando por su objeto y cuantía debió acudirse a un procedimiento de mínima cuantía; mientras que en el caso de la selección abreviada de menor cuantía 001 de 2012, esta se adjudicó a una persona jurídica que no cumplía con las condiciones técnicas exigidas. 81.

Para el demandante, lo anterior no cumple con el presupuesto de antijuridicidad del que trata el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que no se afectaron los fines del Estado y, por el contrario, se garantizó el servicio de transporte a los estudiantes de la zona rural de Flandes. 82. Este argumento no es de recibo para la Sala, pues ha de recordarse que la exigencia de la referida norma supone que, para que un comportamiento sea sustancialmente ilícito, se deben concretar dos elementos: un deber funcional afectado y la ausencia de una justificación. A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que el deber funcional se compone de tres aspectos: (i) las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde con la Constitución y la ley; y (iii) la garantía de una adecuada representación del Estado, por lo cual la infracción que demanda la normativa disciplinaria solo tiene lugar cuando se ejecuta un comportamiento capaz de menoscabar cualquiera de esas dimensiones53, sumado a que no se cuente con una justificación para ello. visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. 53 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2018. Exp. 11001-03-25- 000-2012-00679-00 (2360-2012). C.P. Cesar Palomino Cortés. En similar sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947- 2011). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-452 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), proferida a propósito de la falta disciplinara prevista en el artículo 35.3 del régimen especial de la Policía Nacional, se refirió al Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 83.

Este elemento se configuró en la actuación del demandante, en la medida en que con su comportamiento se afectaron los tres elementos del deber funcional: como ordenador del gasto y representante legal del ente territorial, tenía a su cargo la dirección de la actividad contractual; misma que se encuentra regulada en la normativa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que consagra las modalidades a las que pueden acudir las entidades ante la necesidad de un bien o servicio.

La elección irracional o incorrecta de la forma de escogencia repercute en la representación que del Estado se encomienda a quien ejerce el mandato popular. 84. Además, en los asuntos reprochados la Sala no encuentra justificación para las actuaciones del demandante. En su defensa ante la autoridad disciplinaria y en su exposición del concepto de violación, destacó que: • La selección directa de los contratistas de los procesos 024 y 025 estuvo mediada por la ausencia de pluralidad de oferentes, en la medida en que mediante sendos actos administrativos, la Cooperativa de Transportadores Atanasio Girardot era la única empresa habilitada para la prestación del servicio de transporte. • En la adjudicación de la selección abreviada de menor cuantía no actuó solo, sino prevalido por la confianza legítima depositada en el comité evaluador.

En esa medida, no se le podía exigir un seguimiento personalizado y directo a cada etapa del procedimiento. Además, su formación de médico hacía que no conociera el régimen contractual al que se enfrentaba. 85. En relación con el primer punto, si se repara en el contenido de los respectivos estudios previos se advierte que en ellos se sustenta la modalidad de contratación directa en las causales g y h del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, esto es, «[c]uando no exista pluralidad de oferentes en el mercado» y «[p] ara la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

En cada contrato, se justificó la procedencia así: • 024 de 2012: «Las veredas de TOPACIO, TARQUI, CAMALA, PUERTA BLANCA Y EL BARRIO VILLA DE LAS PALMAS cuentan con el servicio de transporte público urbano rural prestado únicamente por la Cooperativa de Transportadores de Girardot Ltda., conforme a la Resolución no. 519 de 1990, “por medio del cual se reconoce una licencia de funcionamiento y se legalizan unas rutas de transporte urbano en el municipio de Flandes y se fija la capacidad transportadora a la empresa Cooperativa de Transportadores de Girardot Ltda.». concepto de «antijuridicidad» como presupuesto para imputar responsabilidad disciplinaria, en los siguientes términos: «12.

Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley.

De allí que se concluya, de manera general, que las faltas disciplinarias no tengan víctimas, consideradas como sujetos particulares y concretos, en tanto la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se predica de bienes jurídicos de los cuales estos sean titulares, sino de la actividad estatal afectada por la falta respectiva». Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 • 025 de 2012: «Las veredas de COLEGIO, PARADERO I, II, LOS CHORROS Y PARAISO, Y EL BARRIO VILLA MAGDALENA cuentan con el servicio de transporte público urbano rural prestado únicamente por la Cooperativa de Transportadores de Girardot Ltda., conforme al decreto (sic) 118 de agosto de 1994 “por medio del cual se reconoce una licencia de funcionamiento y se legalizan unas rutas de transporte urbano en el municipio de Flandes y se fija la capacidad transportadora a la empresa Cooperativa de transportadores de Girardot Ltda.» 86.

En ambos casos, se relacionaron los actos administrativos que, presuntamente autorizaron a dicha cooperativa para prestar el servicio de transporte urbano y rural en las veredas enlistadas. Esto lleva a que la Sala coincida con la autoridad disciplinaria respecto de la indebida escogencia de la modalidad bajo la cual se celebraron los referidos contratos. 87.

Lo anterior porque, además de que la tesis de la ausencia de pluralidad de oferentes se cae con solo detenerse en el posterior procedimiento de selección, lo cierto es que el decreto y la resolución que se invocaron para señalar que dicha empresa era un proveedor exclusivo no se ajusta a los supuestos del artículo 81 del Decreto 2474 de 2008 – norma reglamentaria vigente entonces–: «Artículo 81.

Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes: 1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP. 2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la contratación». 88. Ninguna de estas circunstancias se sigue de las justificaciones para celebrar directamente los contratos 024 y 025 por cuanto, presumiendo la existencia de los actos administrativos referidos en los estudios previos –pues no se aportaron ni a la actuación disciplinaria ni a instancias de este medio de control– lo cierto es que solo dan cuenta de la habilitación de la empresa para la prestación del servicio de transporte en la zona rural y en el casco urbano; no así en lo relacionado con la necesidad que se pretendía satisfacer en ambos casos, esto es, la movilización de los estudiantes de Flandes que residían en los barrios y veredas relacionadas previamente. 89.

En relación con la adjudicación del procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, cabe precisar que el demandante no objeta la ocurrencia de lo reprochado, esto es, en que el adjudicatario no cumplía con las exigencias técnicas contenidas en el pliego de condiciones; sino que dirige su concepto de violación a la imposibilidad de responsabilizarlo por ese hecho, pues la expedición del acto estuvo precedida de la actividad del comité evaluador.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 90. Al respecto, en los actos demandados se aclaró que de conformidad con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de responsabilidad en material contractual, «[l]a responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma». 91.

Según lo anterior, en su condición de ordenador del gasto de Flandes tenía el deber de verificar, antes de la expedición del acto de adjudicación, que efectivamente el seleccionado cumpliera con los requerimientos que la entidad vertió en los estudios previos. 92. Por supuesto que el quejoso se detuvo en la ejecución del contrato para solicitar la intervención de la autoridad disciplinaria, precisamente porque las deficiencias en las condiciones técnicas que se ofertaron y aceptaron se verían reflejadas allí, pues según las pruebas que obran en el expediente, el contratista solo tenía a disposición del municipio 7 vehículos para la prestación del servicio54. 93.

Pero así como el trámite precontractual puede ajustarse a derecho y la ejecución del contrato no, es posible que en ambos casos la administración se aleje de la principialística que debe cumplir; o que, inclusive, el contrato se ejecute en las mejores condiciones y aun así el procedimiento de selección se encuentre viciado. Por ello el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 reprocha la actuación de un servidor público que intervenga en la etapa contractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios de esta naturaleza, de la función pública o en detrimento del patrimonio público. 94.

De manera que el alcance de la queja que dio origen a la actuación no impedía que, al cabo de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria, se encontrara que, antes que en la ejecución del contrato, el desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad ocurriera en la etapa precontractual, concretamente, al momento de la adjudicación. 95.

No se discute la posible existencia de irregularidades en el trámite de evaluación de la propuesta (que por demás fue única), pero ante todo cabe recordar que la responsabilidad disciplinaria es individual y al demandante se le reprochó que, en la fase conclusiva del procedimiento de selección, no adelantara ninguna actuación para verificar que quien resultó adjudicatario estuviera en la capacidad de prestar el servicio de transporte en las condiciones exigidas. 54 Según consta en el acta de visita especial practicada en las dependencias de la Secretaría de Desarrollo Económico y Social de Flandes (Tolima) el 3 de diciembre de 2012 (véanse páginas 28-29 del archivo «002.

Cuaderno-1-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019-00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital). Sumado a ello, 4 de los 7 vehículos eran de propiedad de Transportes Atanasio Girardot Ltda. según información que reposa en las páginas 14-15 del archivo «003.

Cuaderno-2-IUC-D-2012-57-550015.pdf», disponible en la carpeta «002.CD Folio 02», «005_CUADERNO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO», «7300-23-33-000-2019-00480-00», visible en el archivo en formato WinRAR «13_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002019» del expediente digital. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 96.

Esto lleva a la Sala al análisis del tercer elemento de la responsabilidad disciplinaria: la culpabilidad. En los actos demandados, se concluyó que la falta gravísima se ejecutó a título de culpa gravísima, pues la autoridad advirtió el desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento. 97. El juicio subjetivo, así planteado, refleja las especiales cargas que el servidor público asume y la exigencia de una diligencia mayor en el desarrollo de las funciones que debe asumir.

En efecto, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 reserva la connotación gravísima de la culpa para cuando se incurre en la falta disciplinaria «[p]or ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». 98. De manera que las consideraciones referidas a la culpa grave no son de recibo por la Sala, pues al servidor público que por mandato popular representa los intereses del territorio en el que fue electo y que, por eso mismo tiene a su cargo la dirección de las actividades necesarias para proveer a la entidad con los bienes y servicios que requiere, no se le exige solamente el cuidado que cualquier persona imprime a sus actuaciones, sino el estricto apego a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan las distintas actividades que debe desarrollar para el cumplimiento integral de su mandato. 99.

En ese orden, los medios de prueba que se recaudaron en la actuación disciplinaria llevaron a que se concluyera que fue la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (las contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), el parámetro subjetivo de la responsabilidad, sin que esta Sala encuentre que la conclusión debiera ser distinta. 100.

En síntesis, los actos demandados se expidieron dentro de los términos que el ordenamiento jurídico le otorga a la autoridad disciplinaria y no se observa en ellos el apartamiento de las normas en que debían fundarse. De allí que lo procedente sea revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. De la condena en costas en ambas instancias 101.

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 102.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo Radicación: 73001-23-33-000-2019-00480-01 (5424-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 103.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 104. En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias, en contra de la parte demandante, por cuanto se accede a las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Segundo. NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Teleforo Bernal Velásquez, en contra de la Procuraduría General de la Nación. Tercero. CONDENAR en costas, en ambas instancias, a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente