CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo dos mil veintidós (2022) Número único: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia) y la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia).

Asunto: Autoridad competente para emitir el concepto de que trata el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, cuando se solicita un divorcio ante una Notaría. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES De la información consignada en los documentos que obran en el expediente digital, los antecedentes de este conflicto se resumen así: 1. El 17 de diciembre de 2021, a través de apoderado, los señores B.E.E.G y D.A.A, padres del niño K.S.A.E2, presentaron ante la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia) una solicitud de divorcio, según el artículo 34 de la Ley 962 de 20053, artículo que fue reglamentado por el Decreto 4436 de 20054.

(Folios 3 a 6, documento 4, archivo digital). 2. El 13 de enero de 2022, la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia), admitió el proceso de divorcio de los señores B.E.E.G. y D.A.A. según lo establecido en el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y decreto reglamentario 4436 del mismo año, remitió la actuación a la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional 1 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción.» 2 Para proteger los derechos fundamentales del menor de edad, se omitirá su nombre completo. 3 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 4 «Por la cual se reglamenta el artículo 34 de la ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes.» Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Antioquia) para que esa autoridad emitiera el respectivo concepto en atención a que en el trámite solicitado, se encuentra involucrado un menor de edad.

(Folio 1, documento 4, archivo digital). 3. El 20 de enero de 2022, la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia), consideró no ser competente para emitir el concepto, toda vez que, el domicilio del niño K.S.A.E. es el municipio de Marinilla (Antioquia). En consecuencia, en atención a la competencia subsidiaria y debido a que en ese municipio no existe Defensoría de Familia, lo remitió a la Comisaría de Familia de Marinilla (reparto).

(Folios 17 y 18, documento 4, archivo digital). 4. El 18 de febrero de 2022, la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia) propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto negativo de competencias administrativas entre esa autoridad y la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de la Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia), a la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia), a la Notaría Tercera del Círculo de Bello, y al doctor Wilson Álvarez Guzmán, apoderado de los señores B.E.E.G y D.A.A. Mediante Auto del 28 de marzo de 2022, el magistrado ponente ordenó comunicar a los padres del niño K.S.A.E. la existencia del presente conflicto de competencias, con el fin de que intervinieran y presentaran sus alegatos.

Obra también constancia del 8 de marzo de 2022, de la Secretaría en el sentido de que, durante la fijación del edicto, la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia), fue la única que presentó alegatos. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia) Aunque esta Comisaría no presentó alegatos, se extraerá su posición de las actuaciones y documentos que obran en el expediente.

(Folios 1 a 5, documento 7, archivo digital). Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Esta entidad manifestó que el defensor de familia remitió la solicitud haciendo referencia a los artículos 97 y 98 de Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Sostuvo que en referencia con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, la competencia subsidiaria respecto de los municipios en donde no existe defensor de familia debe ser asumida por el comisario de familia, única y exclusivamente en relación con las funciones contempladas en esta Ley.

Agregó que la competencia para emitir el concepto de que trata la Ley 962 de 2005 en su artículo 34, reglamentado por el artículo 3° del Decreto 4436 de 2005 y compilado por el Decreto 1069 de 2015, son de competencia del defensor de familia. Manifestó que la Ley 2126 de 2021, clasificó las competencias de la Comisarías de Familia y en ninguno de sus apartes se les atribuyó la de emitir concepto sobre el proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio civil o cancelación del patrimonio de familia inembargable, ya que las normas en mención son especiales y hacen referencia única y exclusivamente al defensor de familia.

Señaló que el artículo 87 del Decreto 019 de 2012 asignó al defensor de familia la función de intervención en el proceso de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. Por último, expuso que se deben analizar las normas sobre cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, las cuales hacen referencia exclusivamente al defensor de familia y no dan lugar a la aplicación de ningún criterio interpretativo.

Agregó, además, que la competencia subsidiaria se predica exclusivamente de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, contemplados en la Ley 1098 de 2006 y el presente asunto se debe tramitar por el defensor de familia, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Civil Colombiano. 2. De la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia) Sostuvo que los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia establecieron unas reglas por razón del territorio y subsidiariedad, con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se estén amenazando o vulnerando los derechos de los menores de edad.

Afirmó, que el artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia estableció expresamente que en los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones serán cumplidas por el comisario de familia, y en ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y comisario de familia corresponderían al inspector de policía. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Asimismo, indicó que la competencia subsidiaria fue ratificada por el parágrafo 3° del artículo 5° y el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 2126 de 2021 que indican, de forma expresa, que los comisarios de familia siguen cumpliendo las funciones de los defensores de familia de forma subsidiaria en los lugares donde no haya sido designada esta última autoridad.

Sostuvo que la Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, dispone que en los municipios donde no haya defensor de familia, corresponde a los comisarios de familia cumplir las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorgó a los primeros. Así las cosas, el artículo 82 del mencionado código estableció como función del defensor de familia la de emitir los conceptos ordenados por la Ley en las actuaciones judiciales o administrativas.

Remitió las diligencias a la Comisaría de Familia de Marinilla, por considerar que la competencia subsidiaria del comisario de familia o del inspector de policía solo se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia le otorgó al defensor de familia, salvo la declaratoria de adoptabilidad, que es competencia exclusiva del defensor de familia.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es la siguiente: […] 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Con base en las disposiciones transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, de forma simultánea o sucesiva, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de tal actuación o asunto, y, iii) que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) son de conocimiento de la Sala. b) La posición de la Sala en relación con el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) Dispone la norma en cita: Artículo 21.

Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. […] [Subraya la Sala]. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 De conformidad con la norma transcrita, el juez de familia es el competente para conocer de los conflictos de competencias que se susciten, en materia de familia, entre las autoridades administrativas mencionadas, esto es, defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía, siempre que las autoridades en conflicto se encuentren bajo su jurisdicción, por el factor territorial.

Al analizar esta disposición, la Sala consideró5 que el Código General del Proceso (CGP) no había modificado ni derogado, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, pues, si bien el artículo 21 del CGP confirió a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esa competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3º, del CPACA.

Así las cosas, puesto que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicaba la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención. c) La competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso, la solicitud realizada para emitir el concepto dentro del trámite de la solicitud de divorcio ante notaría, para la protección del menor de edad de acuerdo al artículo 34 de Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 4436 del mismo año, fue remitida por la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia). a la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia), en razón a que, al estar domiciliado el niño K.S.A.E, en ese municipio.

Por lo anterior, es esta Comisaría la autoridad competente para emitirlo, conforme a lo dispuesto por los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es importante aclarar que, en este caso, la solicitud del concepto a la Defensoría de Familia se dio en vigencia de la Ley 1878 de 2018, modificatoria de la Ley 1098 de 2006, por lo que el procedimiento administrativo iniciado se encuentra regulado integralmente por aquella ley.

En el asunto objeto de análisis, se advierte que el conflicto de competencia suscitado involucra, inicialmente, una autoridad del orden territorial -la Comisaría Segunda de 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto 11001-03-06-000-2021-00099-00(C) de 15 de octubre de 2009. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Familia de Marinilla (Antioquia)-, y otra del orden nacional: Defensoría de Familia del Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia)6.

Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto de la referencia. Además, la Sala tiene competencia a prevención en asuntos de familia, según la interpretación que se ha hecho del numeral 16 del artículo 21 del CGP7. Los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se reúnen en el presente conflicto porque, como se dijo, está planteado entre una autoridad del orden territorial -la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia)-, y otra del orden nacional – el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia).

Las dos autoridades en conflicto negaron tener la competencia para continuar con el asunto de la referencia. Por otro lado, el asunto discutido es particular y concreto, y de naturaleza administrativa, porque versa sobre la emisión del concepto dentro del trámite de la solicitud de divorcio ante una notaría, para la protección de un menor de edad, de acuerdo al artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 del mismo año y compilado en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 20158, solicitada por los señores B.E.E.G. y D.A.A, padres del niño K.S.A.E. 6 Las defensorías de familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establecimiento público descentralizado del orden nacional, de acuerdo con la Ley 75 de 1968, en los siguientes términos:

ARTICULO 50. Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. El instituto cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley, tendrá duración indefinida y su domicilio legal será la ciudad de Bogotá pero podrá organizar oficinas en otras secciones del país. 7 Al analizar el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo. 8 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 En consecuencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir sobre el conflicto planteado. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»9.

En consecuencia, el procedimiento previsto en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los plazos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que debe hacerse con fundamento en las normas que resulten aplicables y en los supuestos fácticos puestos a su consideración, en la solicitud y en los documentos que formen parte del expediente.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar las situaciones de hecho y de 9 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1º de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 derecho en que se base la petición o la actuación iniciada de oficio, y adoptar oportunamente la respectiva decisión de fondo. 4. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar la autoridad competente, para emitir el concepto respectivo, dentro del trámite de la solicitud de divorcio a través de apoderado ante la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia) para la protección de un menor, de acuerdo al artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 del mismo año. Para resolverlo, la Sala se referirá a i) la competencia de las Defensorías de Familia, cuando se solicita un divorcio ante notario; ii) la competencia territorial y subsidiaria y iii) el caso concreto.. 5.

Análisis de la normativa aplicable al caso concreto 5.1. Competencia de las Defensorías de Familia para emitir concepto cuando se solicita un divorcio ante notario, para proteger los derechos de los menores de edad. En primer lugar, es importante hacer referencia a la función general que el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, otorgó a los defensores de familia para emitir los conceptos ordenados por la Ley.

El numeral 3 del citado artículo dispuso:

ARTÍCULO

82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: […] 3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. Ahora bien, el parágrafo del artículo 34 de la Ley 962 de 2005 dispuso que corresponde al defensor de familia intervenir en los casos de divorcio ante notario en el que «existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad».10.

Sobre el particular, el mencionado artículo señala:

ARTÍCULO

34. DIVORCIO ANTE NOTARIO. Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la 10 Parágrafo artículo 34 de la ley 962 de 2005, reglamentado por el decreto 4436 de 2005 Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.

El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.

PARÁGRAFO. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad. Subrayas de la Sala. De la norma transcrita es claro que la intervención del defensor de familia, mediante la emisión del concepto, está supeditada a la existencia de niños, niñas o adolescentes que requieran la intervención de esa autoridad de familia, con el fin de garantizar la protección efectiva de sus derechos.

Por su parte, el artículo 2.2.6.8.3 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, compilatorio del artículo 3 del Decreto Reglamentario 4436 de 2005, señala:

ARTÍCULO 2. 2.6.8.3. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Habiendo hijos menores de edad, el Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los términos del artículo anterior. El Defensor de Familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el Defensor de Familia no ha allegado su concepto, el Notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la Escritura y le enviará una copia a costa de los interesados.

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la Escritura Pública, y se devolverán los documentos de los interesados, bajo recibo.

De acuerdo con las normas transcritas, cuando se inicia ante una notaría el trámite de divorcio, que involucre menores de edad, corresponde al defensor de familia del lugar de residencia del niño, niña o adolescente (factor territorial) emitir un concepto mediante el cual, dicha autoridad de familia exponga las observaciones que garanticen la protección de los menores de edad. 5.2.

Competencia territorial, funcional y subsidiaria. Reiteración11 11 Al respecto se pueden revisar los conflictos de competencias radicados con los números 2009-0064 del 26 de noviembre de 2009, 2013-0366 del 12 de septiembre de 2013, 2013-0209 del 20 de junio de 2013 y 2013-0441 del 30 de octubre de 2013. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006 define la competencia territorial de la autoridad administrativa por el lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente:

ARTICULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. De acuerdo con la norma precitada, se observa que el legislador sujeta la competencia en materia de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes al factor territorial (lugar donde se encuentra), lo cual, a juicio de la Sala se justifica por las siguientes razones: i) Protección al debido proceso, en la medida que se permita la mayor participación posible y efectiva de todas las personas involucradas en la actuación; ii) Por el principio de inmediación, puesto que el funcionario que adopta las medidas de protección y hace el seguimiento de las mismas debe estar en condición de conocer de forma directa la situación del menor de edad y de su entorno; iii) Por el principio de eficiencia y eficacia de las medidas adoptadas, puesto que la verificación de estas debe recaer en el servidor del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

En los análisis de competencia que ha conocido esta Sala por razón del territorio, se ha indicado que el factor territorial como regla general de competencia que vincula a la autoridad con el menor de edad busca que el comisario o defensor de familia, según el caso, tenga un contacto directo con el niño, niña o adolescente y con su entorno, de modo que el procedimiento de restablecimiento de derechos responda efectivamente a su finalidad12.

Esto tiene relación directa con los principios de inmediación, economía y eficacia que orientan los procedimientos administrativos, en general, los cuales cobran especial relevancia cuando se trata de la garantía efectiva y oportuna de los derechos de personas que, como los niños, niñas y adolescentes, son objeto de protección constitucional reforzada.

En conclusión, la Sala advierte que: […] no es requisito para que las autoridades administrativas conozcan los procedimientos de los niños, niñas y adolescentes, que estos tengan su residencia, habitación o familia en uno u otro lugar, por el contrario, la norma es clara en indicar que 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones en los Conflictos de Competencias Administrativas con radicaciones núms. 2019-00134, 2017-00060, 2016-00230, 2016-00229, 2016- 00060.

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 si cualquier niño, niña o adolescente encuentra quebrantados sus derechos, es obligación de las autoridades administrativas del lugar donde este se encuentre, aun cuando sea temporalmente, tomar las medidas necesarias para lograr el bienestar y restablecimiento de los mismos(subraya la Sala)13.

El segundo factor de competencia es el relacionado con la distribución de funciones, es decir, la competencia funcional. Al respecto, la Ley 1098 de 2006 en el artículo 96 establece que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código.

En este sentido, el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 señala que corresponde a las Defensorías de Familia la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes:

ARTÍCULO

79. DEFENSORÍAS DE FAMILIA. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.

Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial. A su turno, a las Comisarías de Familia se les otorgó la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la mencionada ley:

ARTÍCULO

83. COMISARÍAS DE FAMILIA. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

De otra parte, el artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece una competencia subsidiaria en cabeza de los comisarios de familia, con el fin de garantizar la atención en todos los distritos y municipios del país:

ARTICULO 98. COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Conflicto de competencia administrativa núm. 2017-00122, decisión del 27 de noviembre de 2017. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. Dicha competencia subsidiaria se mantuvo en el parágrafo 3° del artículo 5° y el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 2126 de 2021 que señalaron:

ARTÍCULO 5 COMPETENCIA. Los comisarios y comisarías de familia serán competentes para conocer la violencia en el contexto familiar que, para los efectos de esta ley, comprende toda acción u omisión que pueda causar o resulte en daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, patrimonial o económico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión que se comete por uno o más miembros del núcleo familiar, contra uno o más integrantes del mismo, aunque no convivan bajo el mismo techo. […] Parágrafo 3.

La competencia subsidiaria prevista en el Artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 o la norma que la modifique o adicione, será asumida por los comisarios y comisadas de familia solo en aquellos municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un defensor o defensora de familia. […]

ARTÍCULO

13. FUNCIONES DEL COMISARIO O COMISARIA DE FAMILIA. Le corresponde al comisario o comisaria de familia: […]

PARÁGRAFO 2. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones de este serán cumplidas por el comisario o comisaria de familia, de conformidad con el Artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 o la norma que la modifique o adicione. Es decir, que sin perjuicio de las dos reglas generales de atribución de competencia anteriormente señaladas (funcional y territorial), en los casos en que no hay un defensor de familia en un determinado municipio, el comisario de familia tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas inicialmente al defensor en ese territorio, salvo la relativa a la «declaratoria de adoptabilidad», la cual es intransferible.

Lo anterior quiere decir que los factores de competencia, en los que prima el factor territorial, no son excluyentes sino complementarios, esto es, corresponde a la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente (factor territorial territorial) de acuerdo con las funciones legalmente asignadas (factor funcional) proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo, en aquellos municipios en los que no exista defensor de familia, corresponde al comisario de familia suplirlo, excepto, como ya se dijo, en los casos de adoptabilidad. Para el efecto, el Decreto 4840 de 2007 se encarga de definir cuando existe o no defensor de familia en un municipio, con el fin de activar la competencia subsidiaria de los comisarios de familia: Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Artículo 7.

Parágrafo 2: Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. [ ] La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia.

(Resaltado de la Sala) Como se observa, este parágrafo establece de manera taxativa los dos eventos en los que se considera que no existe defensor de familia en un municipio, a saber: 1. Cuando el Centro Zonal del ICBF no hubiere designado un defensor de familia para su atención. 2. O cuando estando designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

Es decir, que solo las anteriores circunstancias habilitan la competencia subsidiaria del comisario de familia para ejercer las competencias propias de los defensores de familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad. Al respecto, la Sala en anterior decisión14 en un conflicto de competencia en un municipio donde no hay defensor de familia, consideró: Es decir, que sin perjuicio de las dos reglas generales de atribución de competencia anteriormente señaladas (funcional y territorial), en los casos en que no hay un defensor de familia en un determinado municipio, el comisario de familia tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas inicialmente al defensor en ese territorio, salvo la relativa a la «declaratoria de adoptabilidad», la cual es intransferible15. 5.3.

Conclusiones En conclusión, de conformidad con la Ley 1098 de 2006 y el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y su Decreto reglamentario 4436 del 28 de noviembre de 2005, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, se puede establecer: (i) De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el artículo 3° del Decreto 4436 de 2005 y compilado por el Decreto 1069 de 2015, es el 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto 11001-03-06-000-2020-00133-00(C) de 8 de septiembre de 2020. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto 11001-03-06-000-2009-00133-00(C) de 8 de septiembre de 2020.

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 defensor de familia, la autoridad administrativa encargada inicialmente, de emitir el concepto respectivo dentro de un proceso de divorcio ante notario donde existen menores de edad, para la protección de sus derechos. (ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, corresponde, en este caso, al defensor de familia del lugar en donde se encuentre el niño, niña o adolescente ejercer las medidas de protección en favor de los niños, niñas o adolescentes, en este caso, la emisión del respectivo concepto.

(iii) Sin embargo, en los municipios donde el ICBF no haya designado defensor o no esté desempeñando sus labores de manera permanente y continua, sus funciones serán asumidas por los comisarios de familia, en virtud de la competencia subsidiaria. (iv) El artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, ratificado por el parágrafo 3° del artículo 5° y el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 2126 de 2021 disponen que los comisarios deberán asumir todas las funciones de los defensores, excepto la declaratoria de adoptabilidad que legalmente ha sido asignada de forma exclusiva a los defensores de familia. 6.

Caso concreto En el presente caso, corresponde a la Sala determinar cuál autoridad debe emitir el concepto dentro del trámite de la solicitud de divorcio a través de apoderado ante la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia) para la protección de un menor de edad, de acuerdo al artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 del mismo año. Como se mencionó anteriormente, las autoridades (comisaria y defensoría) niegan su competencia para adelantar el trámite previsto en el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 4436 de 2005, por las razones expuestas en el capítulo de alegatos.

Al respecto, considera la Sala que la autoridad que debe emitir el concepto dentro del trámite de la solicitud de divorcio ante la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia) para la protección de un menor de edad, de acuerdo al artículo 34 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 4436 del mismo año es la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia), por las siguientes razones: (i) El artículo 2° de la ley 2126 de 2021 definió las comisarías de familia como «las entidades o dependencias encargadas de brindar atención especializada e interdisciplinaria para prevenir, proteger, restablecer y reparar los derechos de los que estén en riesgo, sean o hayan sido víctimas de violencia por razones de género en el contexto y/o víctimas de otras violencias en el contexto familiar según lo establecido en la presente ley».

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 (ii) La Ley 1098 de 2006 (artículos 96 y 98) les asignó a las Comisarías de Familia la competencia subsidiaria para ejercer todas las funciones de los defensores, excepto la declaratoria de adoptabilidad, que le corresponde de forma exclusiva al defensor de familia. (iii) Dicha competencia subsidiaria fue confirmada por el parágrafo 3° del artículo 5° y el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 2126 de 2021.

(iv) La competencia subsidiaria del comisario de familia se centra no solo en los casos de protección y restablecimiento de los derechos que resulten conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar sino también se activa en contextos diversos, que sean de competencia de los defensores de familia, con la excepción atrás mencionada (adoptabilidad).

Por lo anterior, no es cierto que solo en casos de restablecimiento de derechos el comisario asume las competencias asignadas al defensor, pues la competencia subsidiaria le otorga las mismas funciones del defensor, dentro de las cuales está la del artículo 82 numeral 3° de la Ley 1098, que se refiere a otro tipo de trámite diferente a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD).

(v) Es claro que el menor de edad se encuentra en el municipio de Marinilla por lo que, de acuerdo con el factor territorial (artículo 9716), es el defensor de familia de ese municipio la autoridad encargada de emitir el respectivo concepto. Sin embargo, en el municipio de Marinilla (Antioquia), el Centro Zonal del ICBF no ha designado un defensor de familia para atención. Razón por la cual, es el comisario quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al defensor, en virtud de la competencia subsidiaria, máxime si se tiene en cuenta, como se ha reiterado en la presente decisión, que la única función intransferible a los comisarios es la declaratoria de adoptabilidad, la cual no corresponde al caso objeto de estudio.

Al respecto, es importante anotar que las normas contenidas en las leyes 1098 de 2006 y 1878 de 2018 son de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Por último, la Sala recuerda que en los casos de competencia subsidiaria, la Corte Constitucional ha sostenido «que las funciones administrativas que ejerce el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar son totalmente extrañas al principio del juez natural 16 «ARTICULO 97.

COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.» Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 y que por tanto no existe vulneración por asignación de competencia subsidiaria en los comisarios de familia o inspectores de policía».17 Por todo lo anterior, y en aras de evitar más dilaciones injustificadas, la Sala declarará competente a la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia) para rendir el concepto que, en virtud de los artículos 34 de la Ley 962 de 2005 y 2.2.6.8.3 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, compilatorio del artículo 3 del Decreto Reglamentario 4436 de 2005, debe emitirse dentro del procedimiento administrativo adelantado para resolver la solicitud de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, presentada por los señores B.E.E.G. y D.A.A., padres del niño K.S.A.E. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia, para la emisión del concepto de que trata el artículo 34 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, reglamentada por el Decreto reglamentario 4436 del mismo año.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Comisaría Segunda de Familia de Marinilla (Antioquia), para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Comisaría Segunda de Familia del Municipio de Marinilla (Antioquia), a la Defensoría de Familia Centro Zonal Oriental (Regional Antioquia), a la Notaría Tercera del Círculo de Bello (Antioquia), a la Señora B.E.E.G. (Madre del niño) y al señor D.A.A. (Padre del niño) y al doctor Wilson Álvarez Guzmán.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 17 Sentencia C-690/08. Retomado en sentencia C-228/08.

Radicación: 11001 03 06 000 2022 00037 00 Comuníquese y cúmplase.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la sala en la plataforma del Consejo de Estado denominado SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA