CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201301944 01 No. Interno: 3194 - 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMÁN CHARRY, ROSA MARÍA SANABRIA DE ARAQUE, JAIME PARADA ARCHILA, HELIODORA MANRIQUE DE SANCLEMENTE, PARMENIO BENÍTEZ y CARLOS MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Demandado: Hospital Militar Central Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Devolución de aportes en salud Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Jesús Alfonso Guzmán Charry, Rosa María Sanabria de Araque, Jaime Parada Archila, Heliodora Manrique de Sanclemente, Parmenio Benítez y Carlos María Rodríguez Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, en 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 2 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes oficios: 7326 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012; 7667 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 14 de septiembre de 2012; 7453 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 12 de septiembre de 2012; 7586 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 13 de septiembre de 2012; 7320 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012; y, 7318 DIGE – SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012, a través de los cuales se le negó a los demandantes la solicitud de suspensión de los descuentos realizados para salud equivalente al 8% sobre el monto de la mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene al Hospital Militar Central, la suspensión del descuento realizado a la mesada pensional en exceso, equivalente al 8% correspondiente a los aportes de salud realizado a los demandantes, por cuanto considera que solo se debe descontar el 4% sobre el ingreso base que corresponde a los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares – SSMP, y el restante debe ser asumido por el Estado conforme a las previsiones de la Ley 352 de 1997.

De la misma forma, peticionó el reembolso de la totalidad de los valores descontados por concepto de salud en exceso, con los respectivos intereses moratorios e indexación, junto con el pago de las costas y agencias en derecho en favor de los demandantes. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 114 – 126), en síntesis, son los siguientes: Señaló que todos los demandantes son pensionados de la EDASD Hospital Militar Central, cuya pensión de jubilación, invalidez o sustitución, según cada caso particular, les fue reconocida y ordenado su pago a través de acto administrativo en firme. 3 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Refirió que los demandantes se encuentran afiliados en salud al SSMP, en igualdad de condiciones y derechos a los demás afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

A partir del 1 de diciembre de 1995, el liquidado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, hoy EDASD Hospital Militar originó el descuento equivalente al 12% del ingreso base a los pensionados destinado a salud. Durante las vigencias fiscales 2007 y 2008, la entidad demandada descontó mensualmente el mismo concepto el 0.5% más a cada uno de los demandantes.

Señaló que los demandantes elevaron sendos derechos de petición, los cuales fueron decididos por la entidad demandada mediante los actos administrativos demandados, en los cuales negó lo solicitado, “en un falso juicio de legalidad, temerario y ajeno a la realidad”, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 138 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo; 19, 22, 32, 34 de la Ley 352 de 1997; 21, 143, 202 y 204; y 53 de la Constitución Política. 2.

Contestación de la demanda El Hospital Militar Central, mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 138 a 145 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que, en aplicación a los artículos 202 y siguientes de la Ley 100 de 1993, el pensionado debe contribuir, obligatoriamente, con el régimen de salud, cantidad que se deduce de la mesada pensional. 4 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Manifestó que el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, modificó el inciso primero del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estableciendo un incremento, a partir de enero de 20074, en la cotización para el régimen de salud del 0.5%, es decir, ordenando un aporte total del 12.5%, y dispuso que el 1.5% sería girado para la subcuenta de solidaridad Fosyga.

Alegó que el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, contempló el régimen de cotización, refiriéndose a los servidores públicos y a los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, como en este caso es el Hospital Militar Central, se encuentran sometidos al régimen de cotización previsto para el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Manifestó que el artículo 32 de la Ley 352 de 1997, estableció el monto de contribución, señalando en el parágrafo 3, que respecto a las pensiones el IBC será el establecido en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios. Con fundamento en lo anterior, no existe fundamento en la demanda, toda vez que los pensionados del Hospital Militar Central, afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, deben cotizar mensualmente el aporte correspondiente sobre el valor de la mesada pensional, en donde la cotización para el sistema de salud de las personas que tengan la condición de pensionados, estará a su cargo Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 3 de abril de 2014 (ff. 198 – 216), negó las pretensiones de la demanda. Analizó las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, Ley 1250 de 2007, en las cuales se establece la cotización mensual al régimen contributivo, para este caso, el realizado por los pensionados equivalente al 12% 5 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central del ingreso de la respectiva mesada pensional, y estará a cargo de los jubilados en su totalidad.

Señaló que a través de la Ley 352 de 1997, por el cual reestructura el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en el cual en el artículo 32 establece que las cotizaciones al sistema de salud serán equivalente al 12%, distribuidos en un 4% a cargo del trabajador y 8% a cargo del Estado como aporte patronal; sin embargo, es la misma norma la que consagra la excepción (parágrafo), en lo relacionado a los pensionados de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, entre las que se encuentra el Hospital Militar Central, será el establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Consideró que no prospera la tesis de los demandantes “en el sentido de que como pensionados del Hospital Militar Central y pertenecer al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, no se le aplica la Ley 100 para efectos del descuento para salud, por cuanto el parágrafo tercero del artículo 32, reguló de manera expresa que quienes tuvieran no solo la condición de pensionados si no la de servidores públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de defensa Nacional se regirán por la ley 100 de 1993 (…).” Señaló que el Hospital Militar Central no tiene ninguna relación laboral, legal o reglamentaria con los demandantes, no obstante haberla tenido, en razón a que los demandantes ya no tienen la condición de empleados y la entidad la de patrono, motivo por el cual, el artículo 32 de la Ley 352 de 1997, no le es aplicable.

Refirió que el descuento en salud para pensionados, es el que regula la Ley 1250 de 2005, equivalente al 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, y concluyó que no se puede pretender dar una interpretación al artículo 32 de la Ley 357 de 1997, que hace referencia al régimen contributivo de salud del SSMP, por cuanto al Hospital Militar Central, como ente adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, se le aplica la Ley 100 de 1993, en relación a los aportes para dicho régimen por parte de los pensionados que consagra un porcentaje del 12% sobre la mesada, motivo por el cual, se niegan las pretensiones de la demanda. 6 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central 4.

Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 217 – 224), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda. Alegó que a los demandantes se rigen por la Ley 352 de 1997 en su integridad, por estar pensionados por parte del Hospital Militar Central, en donde dicha norma no los separa respecto a la cotización reglada del artículo 32.

Sostuvo que “el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye del Sistema General de Seguridad social en salud a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, en goce de asignación de retiro o pensión; al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 y, posteriormente a través del artículo 3 de la Ley 263 de 1996 y el artículo 19, literal a) numeral 7 de la Ley 352 de 1997 a los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional como es el querer del Legislador, incluidos obviamente los accionantes de esta causa, estos no deben ni pueden ser discriminados por ninguna autoridad.” Refirió que el Hospital Militar Central es quien paga mensualmente la pensión de los demandantes, y no se puede negar la condición de afiliados legítimos al SSMP, y sin razón legal, hacerlos destinatarios de la Ley 100 de 1993, en cuanto se le aplican las disposiciones de la Ley 352 de 1997. 5.

Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 249 a 253 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y se acceda a las pretensiones de la demanda. Ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, al sostener que los demandantes son afiliados del SSMP, y como tal, se les 7 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central aplica exclusivamente el contenido total de dicha norma.

Alegó que el legislador no distingue afiliados activos ni en goce de asignación de retiro o pensión, todos son iguales, y la entidad demandada no ha cumplido lo establecido en el artículo 32 de la Ley 352 de 1997. Alegó que “a las Entidades responsables enunciadas en el artículo 22 de la Ley 352 de 1997, estas interpretan y certifican a través de sendos oficios que hacen parte del acervo probatorio, que el descuento que se debe hacer al afiliado del SSMP corresponde al cuatro por ciento (4%) de su ingreso base, en tanto que el ocho por ciento (8%) como aporte patronal está a cargo del Estado y para ello, dichas entidades responsables cumplen con hacer las respectivas apropiaciones del Presupuesto Nacional, porque se trata de un deber legal y no del libre albedrío de los servidores públicos de esas entidades.

Ciertamente, la EDASD Hospital Militar Central hace las apropiaciones, pero simultáneamente hace la deducción contra el ingreso base a mesada pensional de los accionantes, en donde, del ingreso base mensual de los accionantes, constituyéndose en el actio in rem o enriquecimiento sin causa a favor del estado, contra el patrimonio familiar de personas altamente vulnerables, sin justificación alguna.” Por su parte, el Hospital Militar Central, mediante apoderad judicial, presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 258 a 260 del expediente, en el cual solicita se confirme la decisión de primera instancia. Señaló que, “[r]especto del pago de la cotización en salud, el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 contempló el régimen de cotización y en el numeral séptimo se refirió a los servidores públicos y a los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, es decir reiterando los expresado en los artículo 1 y 40 de ese compendio normativo, luego como el Hospital Militar Central es establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, se concluye, sin el menor asomo de duda, que sus servidores y pensionados están sometidos al régimen de cotización previsto para el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.” Reiteró que el legislador expresamente indicó, que la cotización para el sistema de salud de las personas que tengan la condición de pensionados, estará a cargo de ellos en su totalidad. 8 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Vencido el término concedido mediante auto del 7 de septiembre de 2015 (f. 248) para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció y profirió la sentencia del proceso en el trámite de la primera instancia, por haber hecho parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 3 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Ibarra Vélez, conoció del proceso en el curso de la primera instancia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto. 2.3.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si es procedente el descuento del 12% de la mesada pensional que perciben los demandantes, correspondiente al pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda. 2.4. De lo probado en el proceso - Parmenio Benítez A través de la Resolución 018 del 23 de enero de 1982, el Hospital Militar Central, le reconoció y ordenó pagar una pensión mensual de jubilación, a partir del 1 de agosto de 1981 (f. 23 – 26), por haber prestado sus servicios: al Ministerio de Defensa Nacional (1 de junio de 1955 al 28 de febrero de 1957) y posteriormente, al Hospital Militar Central (10 de junio de 1962 al 1 de agosto de 1981).

A folios 28 y 29, obran copia simple del desprendible de nómina de pensionados, correspondiente a los meses de mayo y julio de 2012, en el cual 10 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central se advierte la deducción de la mesada pensional con destino al aporte de salud y al fondo de solidaridad y garantía en salud. - Jesús Alfonso Guzmán Charry Mediante la Resolución 538 del 3 de junio de 1992, el Hospital Militar Central le reconoció una pensión mensual de jubilación, a partir del 1 de febrero de 1992 (ff. 41 – 42), en la cual se ordenó deducir del valor reconocido, el 5% mensual, para cubrir los gastos de asistencia médica a que tiene derecho.

A folio 43 del expediente, obra certificación expedida por la Dirección Administrativa Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central, en la cual consta que el señor Guzmán Charry se encuentra afiliado en calidad de cotizante a la Dirección General de Sanidad Militar, y que se le realizan los descuentos de ley por concepto de aportes con destino a la Seguridad Social, con base en la mesada pensional. - Heliodora Manrique de Sanclemente Por medio de la Resolución 0438 del 24 de mayo de 1995, el Hospital Militar Central, le reconoció una pensión mensual de jubilación, efectiva a partir del 1 de mayo de 1995, y ordenó la deducción del 5% mensual para cubrir los gastos de asistencia médica a que tiene derecho (ff. 57 – 58).

A folio 59 del expediente, obra copia de la nómina del ms de junio de 2012, en la cual se advierte el aporte a salud pensionados y al fondo de solidaridad y garantía en salud. - Jaime Parada Archila A través de la Resolución 1335 del 2 de diciembre de 1993, el Hospital Militar Central, reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del 1 de febrero de 1993, en la cual se ordenó la deducción del 5% para cubrir los gastos de asistencia médica. 11 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central A folio 75 del expediente, obra copia del comprobante de nómina en la cual se observa que, para los meses de junio y julio de 2012, al demandante se le hizo la deducción de lo correspondiente a aportes de salud pensionados y al fondo de solidaridad y garantía en salud. - Carlos María Rodríguez Rodríguez Mediante la Resolución 010 de 7 de enero de 1994, el Hospital Militar Central le reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, a partir del 1 de enero de 1994, así como a deducir del valor reconocido, el 5% mensual para cubrir los gastos de asistencia médica (ff. 87 – 88).

A folio 86 del expediente, obra certificación expedida por la Dirección Administrativa Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central, en la cual consta que el señor Rodríguez Rodríguez se encuentra afiliado en calidad de cotizante a la Dirección General de Sanidad Militar, y que se le realizan los descuentos de ley por concepto de aportes con destino a la Seguridad Social, con base en la mesada pensional. - Rosa María Sanabria de Araque Por medio de la Resolución 0326 del 11 de abril de 1988 (ff. 103 – 104), el Hospital Militar le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 1988, en la cual se estableció la deducción del 5% para contribuir a la asistencia médica.

A folios 105 y 106 del expediente, obra copia del desprendible de nómina, en la cual se advierte la deducción realizada de la mesada pensional, para efectos de cubrir los aportes a salud y al FOSYGA. Todos los demandantes, mediante petición presentada ante el Hospital Militar Central (ff. 30 – 31, 44 – 45, 60 – 61, 76 – 77, 91 – 92, 107 – 108), solicitaron ordenar la suspensión del descuento equivalente al 8% del ingreso base como pensionado, con destino al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y se 12 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central ordene el reembolso por el equivalente del 8% descontado en exceso desde la fecha inicial del descuento o desde la fecha en que está pensionado.

A través de los Oficios 7326 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012 (ff. 32 – 35), 7667 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 14 de septiembre de 2012 (ff. 46 – 49), 7453 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 12 de septiembre de 2012 (ff. 62 – 65), 7586 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 13 de septiembre de 2012 (ff. 78 – 81), 7320 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012 (ff. 93 – 96), 7318 DIGE.SUAD.UNTH.NOSS del 7 de septiembre de 2012 (ff. 109 – 112) – actos demandados –, el Director General de Entidad Descentralizada adscrita del Sector Defensa, Hospital Militar Central, da respuesta a las solicitudes presentadas por los demandantes, en los cuales manifestó que “al ser el Hospital Militar Central un Establecimiento Público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional (artículo 40 Ley 352 de 1997), sus pensionados son afiliados sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP)”.

Y con relación al monto de la cotización, señaló que conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 352 de 1997, “la tarifa para todos los obligados a cotizar será del 12%, y en el parágrafo tercero del mismo artículo, dispone que para el caso de los pensionados el Ingreso Base de Cotización será el establecido en la ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias (…).” Con fundamento en lo anterior, estableció que “los pensionados del Hospital Militar Central afiliados al SSMP deben cotizar mensualmente el 12% de su Ingreso Base de Cotización (IBC) y en consideración a lo dispuesto por el artículo 204 de la ley 100 de 1993 (por remisión expresa del artículo 32 citado), el IBC aplicable a este grupo de personas es la mesada pensional (…).” Y con relación al pago de la cotización, señaló que no es procedente suspender el descuento de la cotización en salud a cargo de los pensionados del Hospital Militar Central, correspondiente al 12% de la mesada pensional, en cuanto el Estado no tiene la calidad de empleador, razón por la cual no podría contribuir en un porcentaje de la cotización. Registraron los actos administrativos, lo siguiente: “(…) el artículo 32 de la Ley 352 de 1997 citado, señala en primer lugar, que ésta será del 12%, y posteriormente dispone que un 4% estará a cargo del afiliado, y que el 8% restante estará a cargo del Estado como 13 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central aporte patronal.

Ahora bien, esta distribución de las cargas (8% del Estado y 4% el afiliado) no es aplicable a los pensionados, sino solamente al personal activo debido a que precisamente el mismo artículo señala que ese porcentaje del 8% lo debe pagar el estado como aporte patronal”, figura que desaparece para este grupo de cotizantes, pues frente a ellos deja de existir la relación laboral, en donde las personas pasan de ser empleadas, a ser pensionadas, sin que ello signifique que la tarifa se modifique, pues ésta sigue siendo del 12% solo que pasa a estar totalmente a cargo del pensionado, en donde no cabe ya una división de cargas en el pago de la cotización con el Estado, debido a que éste ha dejado de ser empleador, desapareciendo entonces el título legal para que el estado contribuya con el 8% de la cotización.” 2.5.

Análisis de la Sala A través de la Ley 4 del 23 de abril de 19664, en el parágrafo del artículo 2 estableció que: “los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional” como contribución con destino a la Caja Nacional de Previsión, norma que fue reglamentada por el artículo 2 del Decreto 1743 de 19665.

Luego, en el artículo 37 del Decreto 3135 de 19686 se mantuvo dicho porcentaje, en el cual se advirtió que la finalidad del aporte corresponde a que “a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria”, artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 229 de 1998 “en el entendido de que esta norma no excluye el deber de realizar los aportes de solidaridad previstos por el sistema general de seguridad social diseñado por la Ley 100 de 1993.” Con la expedición del Decreto 1848 de 1969, en el artículo 90, se estableció el derecho a la asistencia médica a los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, y reiteró la obligación de dicho aporte, en los siguientes términos: “Artículo 90.

Prestación asistencial. 4 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”. 5 “Parágrafo. - Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión.” 6 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” 14 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central 1.

Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social. 3.

Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional. Mediante la Ley 4 de 1976, se estableció la prestación de los servicios asistenciales, así: “ARTÍCULO 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios.” Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, se estableció la seguridad social como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio7.

Ante la multiplicidad de normas en materia pensional, se expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual se estructuró el Sistema General de Seguridad Social, compuesto entre otros, por el sistema general en salud, se dispuso que a él se debían afiliarse de manera obligatoria, al régimen contributivo o al subsidiado. El régimen contributivo, es definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.” 7 Artículo 48 de la Constitución Política 15 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central En este régimen (contributivo) se encuentran como afiliados obligatorios: los servidores públicos, pensionados, jubilados, trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y los trabajadores independientes, quienes deben afiliarse y realizar un aporte económico, financiado en su totalidad sea por el afiliado o en concurrencia con el empleador.

Es así como se estableció que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.”8 En la que dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo de trabajador.

Y con relación a los pensionados, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, establece un reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, invalidez o muerte, equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la ley. De igual forma, reguló que la “cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” Así mismo, en el artículo 204 ibidem, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2005, estableció que el aporte en salud corresponde a un 12% de la mesada pensional, el cual es descontado por la administradora de pensiones o entidad de previsión, y quien tiene la obligación de transferir lo correspondiente a la EPS a la cual se encuentra afiliado el pensionado.

Mediante el literal c del artículo 7 del Decreto 1919 de 19949 sustituido por el literal c del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, incluyó dentro de los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a 8 Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 9 Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1298 de 1994 16 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central la persona beneficiaria o cabeza de los beneficiarios, en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes.

Mediante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, e introdujo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y la carga al Estado para garantizar los derechos adquiridos. Por su parte, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se refirió al reajuste pensional de quienes, con anterioridad al 1 de enero de 1994, se les había reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, equivalente a la elevación en la cotización para salud, que resulte de la aplicación de la norma.

De modo tal, que “[l]a cotización para salud establecida en el Sistema General de Pensiones esta, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrá cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” De modo tal, que el aporte en seguridad social para los pensionados, estará a su cargo, por lo que le corresponde aportar el 12% de la mesada pensional.

Ahora bien, a través de la Ley 352 de 1997, por medio de la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares, dispuso en el artículo 1, la composición del subsistema de salud, constituido, entre otros, por la Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central.

En el artículo 32 ibidem, se reguló las cotizaciones del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares – SSMP, así: “ARTÍCULO 32. Cotizaciones. La cotización al SSMP para los afiliados sometidos al régimen de cotización de que trata el literal a) del artículo 1910 será del doce (12%) mensual calculado sobre el ingreso base. El cuatro (4%) estará a cargo del afiliado y el ocho (8%) restante a cargo del 10 “ARTÍCULO 19.

Afiliados. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: (…) 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. (…) 5. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 7.

Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP. (…).” 17 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Estado, como aporte patronal el cual se girará a través de las entidades responsables de que trata el artículo 22 de esta Ley.

PARÁGRAFO 2 º. Se entiende por ingreso base el sueldo básico adicionado con el subsidio familiar en el caso del personal militar en servicio activo, el personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional y el personal civil, la asignación de retiro para el personal en goce de asignación de retiro o beneficiario de asignación de retiro; la pensión para los pensionados y los beneficiarios de pensión; y la bonificación mensual para los soldados voluntarios.

PARÁGRAFO 3 º. El ingreso base para los afiliados a que se refiere el literal a), numeral 7o. del artículo 1911 de la presente Ley, será el establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

PARÁGRAFO 4 º. El monto total de las cotizaciones establecidas en el presente artículo ingresará a los fondos cuenta del SSMP. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con base en lo anterior, para el caso de los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, como en este caso, lo es el Hospital Militar Central, el 12% del ingreso base para calcular el aporte a salud, corresponde a la mesada pensional que perciben como pensionados o beneficiarios de la pensión, en el caso de las sustituciones pensionales, conforme a lo establecido por la Ley 100 de 1993, en donde por ya no tratarse de una relación laboral, el empleador no tiene la obligación de realizar los aportes correspondientes a salud, trasladando dicho deber al pensionado, la cual se deducirá de la mesada pensional que la entidad de previsión tiene la obligación de cancelar.

La Corte Constitucional a través de la sentencia C – 089 de 1998, declaró exequible el artículo 32 de la Ley 352 de 1997 y su parágrafo 3, al considerar que “ella corresponde a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, que justamente deja en manos del Congreso la fijación de los términos y condiciones de los aportes a cargo del Estado y de los particulares para la prestación de los servicios de salud.” 11 “7.

Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP.” 18 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Así las cosas, la Sala reitera que, conforme a lo regulado por el parágrafo 3 del artículo 32 de la Ley 352 de 1997, en forma expresa consagra que tanto los servidores públicos como los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que la obligación de hacer los aportes al sistema de seguridad social en salud, se refiere a quien tenga la condición de pensionado, si que sea procedente pretender que sea el Estado quien se encuentre en la obligación de correr con dicho aporte, pues como ya se estableció, ya no se presenta una relación laboral, que genere dicho deber.

En el caso sub examine, el Hospital Militar Central les reconoció y pago la pensión de jubilación mediante actos administrativos debidamente motivados, en los cuales se estableció la deducción de la mesada pensional del 5% para cubrir los gastos de asistencia médica. Mediante los actos administrativos demandados, los accionantes pretenden que se les reduzca el monto del aporte que como pensionados hacen a salud, equivalente al 12% de la mesada pensional, al considerar que es obligación del Estado, realizar dichos aportes y no se les puede imponer la carga de correr con el total de dicha obligación. Conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU – 480 de 199712, los aportes en salud poseen el carácter de rentas parafiscales, en cuanto se constituyen en un instrumento para la generación de ingresos públicos, de carácter obligatorio y con destinación específica.

Así las cosas, atendiendo el marco normativo relacionado en líneas anteriores, se estableció que los demandantes, adquirieron el derecho a percibir una pensión de jubilación por parte del Hospital Militar Central, con anterioridad al año 1994, en cuyos actos administrativos se ordenó la deducción del 5% para cubrir los gastos asistenciales médicos. 12 Magistrado Ponente: doctor Alejandro Martínez Caballero 19 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central Con ocasión a la expedición de la Ley 100 de 1993, a través del cual se reguló el Sistema General de Seguridad Social en salud, se dispuso que quienes, con anterioridad al 1 de enero de 1994, tuviesen reconocida pensión de jubilación, ésta debía ser reajustada, en consideración a la elevación en la cotización para salud que la ley estableció, equivalente al 12%, lo cual fue realizado a los demandantes por el Hospital Militar Central, conforme se probó en el proceso.

Sin embargo, reguló que el monto del aporte para salud, en todo caso, debía ser cubierto por el pensionado, en su totalidad, esto es, lo correspondiente al 12% de la mesada pensional, atendiendo a las disposiciones consagradas en el artículo 32 de la Ley 352 de 1997, con relación a las cotizaciones en el sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Con fundamento en lo anterior, se advierte que los demandantes por tener la capacidad de pago, se encuentran llamados a realizar los respectivos aportes a salud, equivalentes al 12% de la mesada pensional que perciben, en su totalidad, por un lado, por cuanto al adquirir el estatus de pensionado, ya no cuentan con una relación de carácter laboral, en donde el empleador tenga que asumir lo correspondiente al aporte para pensión que la ley lo obliga, y por el otro, con el objeto de financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud y garantizar la prestación de los servicios, todo ello, basado en el principio de solidaridad con el sistema.

Así las cosas, la Sala comparte los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer que los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante resultan infundados, al pretender dar una interpretación del artículo 32 de la Ley 357 de 1997, en forma errónea, con relación al régimen contributivo de salud del SSMP, en la medida que los aportes en salud de los pensionados por el Hospital Militar Central, se le aplican las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, que consagra un porcentaje equivalente al 12% de la mesada pensional percibida por los pensionados, quienes tienen la obligación de asumirla en su totalidad. 20 No. Interno: 3194 – 2014 Demandante: JESÚS ALFONSO GUZMAN CHARRY y OTROS Demandado: Hospital Militar Central III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó las pretensiones incoadas, por los motivos antes expuestos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con impedimento (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER