Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 76001-23-31-000-2009-00587-01 (67566) Demandantes: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros Demandados: Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.

Se declara la caducidad de la vinculación de oficio de la Fiscalía hecha por el tribunal porque se hizo por fuera del plazo y se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima. El demandante emprendió la huida después de que la policía judicial encontrara evidencias que lo vinculaban a un secuestro.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de noviembre de 20211; se corrió traslado para alegar de conclusión el 1° de marzo de 20232.

La parte demandante3 y la Fiscalía General de la Nación (en adelante, la Fiscalía)4 presentaron alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto5. 1 Fl.225, c-6. 2 Índice 21 de Samai 3 Índice 25 a 28 de Samai. 4 Índice 29 de Samai 5 Índice 30 de Samai. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 2 Al presente caso se le dará prelación conforme a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en el acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que se decidió que los expedientes que están para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 11 de febrero de 20086 por Martín Rodrigo Botero Zuluaga (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Rama Judicial7 para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad de la víctima directa8 ocurrida entre el 31 de enero de 2005 y el 26 de agosto de 20079, es decir, por un término de dos (2) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días.

En el proceso penal se le imputó el delito de secuestro extorsivo. 2.- De las pruebas obrantes en el expediente y las afirmaciones de la demanda se extrae que: 2.1.- La investigación penal contra el demandante tuvo su origen en el secuestro de una persona en Ceilán, Valle del Cauca, llevado a cabo en septiembre de 1995 por miembros de las FARC. 2.2.- Los familiares del secuestrado recibieron una carta extorsiva y la Policía encontró que esta había sido enviada desde la droguería de propiedad del demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga.

En el establecimiento de comercio, los agentes encontraron una máquina de escribir cuyos caracteres coincidían con los de la carta extorsiva, por lo que interrogaron al demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga al respecto. 2.3.- En virtud de esta información, el 26 de noviembre de 1995 la Fiscalía ordenó un allanamiento a la droguería de propiedad del demandante con el fin de 6 Fl. 78, c-1 7 La Fiscalía General de la Nación fue vinculada posteriormente como litisconsorte necesario de oficio por el tribunal, durante el trámite de primera instancia, como se reseña más adelante. 8 Si bien la parte actora afirmó que la sentencia condenatoria penal de primera instancia incurrió en un error judicial al condenar al demandante, así luego esta hubiera sido revocada posteriormente en segunda instancia, la Sala interpreta que la demanda está dirigida a obtener la reparación por un único daño, la privación injusta de la libertad del señor Martín Rodrigo Botero Zuluaga, y así la estudiará. Por lo tanto, no hará referencia en esta providencia al error judicial 9 Estas fechas corresponden al tiempo de detención probado según la constancia del INPEC, como se indica más adelante.

Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 3 incautar la máquina de escribir y realizar pruebas sobre la misma; para el momento de la diligencia, el demandante ya no se encontraba en el lugar. 2.4.- Los informes de policía concluyeron que la carta había sido elaborada con la máquina de escribir de propiedad del demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga y, por lo tanto, el 27 de noviembre de 1995 la Fiscalía abrió una investigación en su contra por el delito de secuestro extorsivo y ordenó su captura con fines de indagatoria.

Sin embargo, esta orden nunca se hizo efectiva porque, para ese momento, el paradero del demandante era desconocido. 2.5.- El demandante Botero Zuluaga no pudo ser ubicado y fue declarado como persona ausente el 5 de septiembre de 1997. 2.6.- Mediante la resolución del 3 de octubre del 2000, la Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante Botero Zuluaga, a quien le imputó el delito de secuestro extorsivo en calidad de autor. 2.7.- El 10 de mayo de 2001 la Fiscalía acusó formalmente al demandante Botero Zuluaga por el delito de secuestro extorsivo.

El 3 de septiembre de 2001, en segunda instancia, se modificó la acusación de autor a cómplice del delito. 2.8.- El demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga fue capturado el 31 de enero de 2005. 2.9.- El 19 de diciembre de 2005, el Juzgado Primero del Circuito Especializado de Buga lo condenó por su responsabilidad en calidad de cómplice en el delito de secuestro extorsivo. 2.10.- El 24 de agosto de 2007 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, revocó la sentencia de primera instancia, absolvió al demandante y ordenó su libertad, quien la recuperó dos días después, el 26 de agosto de 2007. 3.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 27 de noviembre de 1995 la Fiscalía ordenó la captura del demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga con fines de indagatoria;

(ii) esta orden no se hizo efectiva porque el paradero del demandante era desconocido, motivo por el cual fue declarado persona ausente el 5 de septiembre de 1997; (iii) el 3 de octubre del 2000 la Fiscalía le impuso una medida de aseguramiento por el delito de secuestro extorsivo; (iv) el demandante fue capturado el 31 de enero de 2005;

(v) el 19 de diciembre de 2005 fue condenado en primera instancia; (v) el 24 de agosto de 2007 fue absuelto en segunda instancia y (vi) recuperó su libertad el 26 de agosto de 2007. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 4 4.- Según la parte actora, el demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga fue privado injustamente de su libertad porque la medida de aseguramiento no se fundó en un indicio grave de responsabilidad.

B. Posición de las entidades demandadas 5.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda porque fueron los jueces de la República los que absolvieron a la víctima directa, motivo por el cual el daño no le era imputable. En todo caso, señaló que la detención estaba fundada en tres indicios graves de responsabilidad: (i) la propiedad de la máquina de escribir con la que se había elaborado la carta extorsiva;

(ii) el hecho de que la esposa del sindicado hubiera comprado un sobre de manila con características similares a aquel en el que se entregó la carta y (iii) un indicio de fuga, pues el demandante desapareció del lugar tan pronto comenzaron las investigaciones. 6.- Durante el trámite de primera instancia, mediante auto del 8 de junio de 2017 el tribunal ordenó la vinculación de oficio de la Fiscalía como litisconsorte necesario porque esta entidad <<profirió las decisiones que privaron de la libertad al señor Martín Rodrigo Botero>>10.

La Fiscalía fue notificada personalmente11, pero no contestó la demanda ni rindió alegatos de conclusión12. C. Sentencia recurrida 7.- En la sentencia del 20 de febrero de 2020, el Tribunal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda porque la medida de aseguramiento se fundó en los siguientes indicios graves de responsabilidad: 7.1.- <<Un indicio de clandestinidad>>, dado que <<el acusado desapareció del corregimiento de Ceilán luego de que se descubriera su compromiso en los hechos>>. 7.2.- Se probó que era propietario de la máquina de escribir con la que se elaboró una carta extorsiva de un secuestro. 7.3.- Se probó, también, que su esposa había comprado un sobre de manila similar a aquel que contenía la carta extorsiva. 10 Fl, 252, c-1. 11 Fl. 255, c-1. 12 Fl. 253, c-1.

Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 5 D. Recurso de apelación 8.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y en su lugar se declare la responsabilidad de las demandadas. Al respecto señala que: 8.1.- Independientemente de la legalidad de la medida de aseguramiento, la víctima directa sufrió un daño antijurídico pues fue privada de su libertad por un delito por el cual fue absuelta. 8.2.- En todo caso, los indicios en los que se fundó la medida de aseguramiento contra la víctima directa no fueron graves: la fuga estaba justificada por el temor de represalias de las FARC, quienes amenazaron al demandante Botero Zuluaga para que no revelara nada a las autoridades.

Además, el demandante solo le prestó la máquina de escribir a un guerrillero porque este lo coaccionó. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 9.- La Sala se pronunciará de fondo únicamente en relación con las pretensiones formuladas contra la Rama Judicial porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años contados desde la ejecutoria de la providencia penal que absolvió a la víctima, momento en el cual se concreta el daño en los términos del artículo 136 del C.C.A., según lo ha precisado la jurisprudencia en los eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto: 9.1.- La sentencia de segunda instancia fue proferida el 14 de agosto de 200713 y, como no se allegó constancia de ejecutoria de esta providencia, se debe contar el término de ejecutoria de esta decisión según las normas procesales así: a.- Según el artículo 176 y 178 de la Ley 600 de 2000, la notificación de las sentencias debe ser personal <<al sindicado que se encuentre privado de la libertad>>, como es el caso.

Ahora bien, el artículo 180 de señala que <<la sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes de su expedición>>. b.- La providencia fue expedida el 14 de agosto de 2007, por lo que los tres días para intentar su notificación personal transcurrieron el 15, 16 y 17 de agosto de 2007.

El edicto, luego de fracasada la notificación personal, se debió fijar el día 13 Fl. 41, c-1. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 6 hábil siguiente al 17 de agosto de 2007 en <<lugar visible por secretaría por tres (3) días>>. Los días de la notificación de edicto corresponderían al 21, 22 y 23 de agosto de 2007, día en el que la providencia de segunda instancia debió de quedar notificada según las normas procesales. c.- Ahora, el artículo 187 de Ley 600 de 2000, <<las providencias quedan ejecutoriada tres (3) días después de notificadas>>.

Por lo tanto, la providencia de segunda instancia penal debió de quedar ejecutoriada el 28 de agosto de 2007. 9.2.- En virtud de lo anterior, el término de caducidad transcurrió entre el 28 de agosto de 2008 y el 28 de agosto de 2009. 9.3.- La demanda se interpuso a tiempo antes de esta última fecha, el 11 de febrero de 200814. 10.- La Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción en relación con la Fiscalía General de la Nación porque esta vinculación se hizo mediante auto del 8 de junio de 2017, mucho después de que se hubiera cumplido el término de caducidad.

Como lo ha señalado esta Subsección, el juez de la reparación directa solo puede ordenar de oficio la vinculación de sujetos procesales ante la existencia de un litisconsorcio necesario y su vinculación debe realizarse dentro del término de caducidad15. Y en este caso, el tribunal vinculó de oficio a la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que no existía un litisconsorcio necesario, y realizó dicha vinculación por fuera del término de caducidad.

F. Decisión 11.- Con la constancia del INPEC16, está probado que el demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga estuvo privado de su libertad entre el 31 de enero de 2005 y el 26 de agosto de 2007, es decir, por un periodo de dos (2) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días. 12.- También está demostrado que mediante la providencia del 14 de agosto de 200717, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga absolvió al demandante porque consideró que los indicios en su contra no probaban con certeza su responsabilidad penal y persistían dudas que debían interpretarse a su favor. 14 Fl. 73, c-1. 15 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 23 de noviembre de 2022.

Expediente 52001-23-31-000-2003-01602-01 (53.668). M.P.: Dr. Fredy Ibarra Martínez. 16 Fl. 40, c-1. 17 Fl. 41, c-1. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 7 13.- En esta providencia, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque se demostró la culpa exclusiva de la víctima: durante el proceso penal, en el periodo de las indagaciones previas, la Policía Judicial descubrió indicios que comprometían la responsabilidad del demandante y este, en vez de ofrecer una explicación sobre las pruebas que lo vinculaban al delito de secuestro, emprendió la huida.

Esta conducta procesal fue determinante para la imposición de la medida de aseguramiento en su contra. 14.- Está probado que el demandante huyó de Ceilán, Valle del Cauca, una vez la Policía Judicial encontró vínculos entre él y una carta mecanografiada en la que se le cobraba dinero a la familia de un secuestrado. También está probado que, durante la investigación, y cuando ya se había ordenado su captura, el demandante Botero Zuluaga se puso en contacto con las autoridades penales, las llamó para obtener copias de algunas actuaciones y designó un defensor de confianza; sin embargo, no se presentó personalmente ante ellas para rendir indagatoria y dar cuenta de su versión de los hechos.

En otras palabras, a pesar de tener conocimiento de que era requerido por estas autoridades, nunca se presentó ante ellas y esta conducta determinó la imposición de la medida de aseguramiento en su contra. Durante la investigación penal ocurrió la siguiente: 14.1.- El 23 de noviembre de 1995, agentes de policía encontraron que una carta extorsiva había sido enviada desde la droguería de propiedad del demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga.

Cuando los agentes fueron al establecimiento de comercio, encontraron una máquina de escribir que tenía tipos o letras similares a los de la carta en que se solicitaba el pago de un secuestro, motivo por el cual interrogaron al demandante Botero Zuluaga al respecto. Este les dijo a los agentes que tenía la costumbre de prestarles la máquina de escribir a las personas del pueblo cuando se lo pedían y que, recientemente, se la había prestado a una persona vinculada a las FARC, quien había escrito la carta en cuestión. 14.2.- El 26 de noviembre de 1995 la Fiscalía ordenó la práctica de un allanamiento a la droguería del demandante e incautó la máquina de escribir.

En ese momento, el señor Martín Botero Zuluaga ya no se estaba presente. En el acta de la diligencia se consignó que <<la parte posterior de la droguería sirve de domicilio a la familia del señor Martin Botero, el cual según nos manifiesta su esposa no se encuentra al momento presente, indicando que puede regresar en horas de la tarde o de la noche a la localidad>>18. 14.3.- Por estos hechos, el 27 de noviembre de 1995 la Fiscalía abrió una investigación en contra del demandante Botero Zuluaga por el delito de secuestro extorsivo y ordenó su captura con fines de indagatoria19.

Para ese momento, su paradero era desconocido. 18 Fl. 98. 19 Fl. 14, c-1. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 8 14.4.- El 28 de noviembre de 1995 la Fiscalía ordenó a los agentes de policía llevar a cabo labores de inteligencia para ubicar el paradero del demandante Botero Zuluaga.

En el marco de estas labores se encontró que <<el señor Botero Zuluaga se había comunicado telefónicamente con ese Comando (de Ceilán) para averiguar si era posible conseguir copia del allanamiento efectuado en la Farmacia>>20. 14.5.- Luego de varios intentos infructuosos para ubicar el paradero del sindicado, la Fiscalía declaró al demandante como persona ausente el 5 de septiembre de 1997 y le designó un defensor de oficio para continuar con la investigación21. 14.6.- A pesar de lo anterior, el demandante Martín Rodrigo Botero Zuluaga designó un defensor de confianza mediante poder autenticado en Cali el 14 de febrero de 199822.

Este defensor solicitó varias pruebas y la preclusión de la investigación. Dentro de las pruebas solicitadas se encuentra la declaración del hermano del demandante, quien explicó que el sindicado Martín Rodrigo Botero Zuluaga había huido de Ceilán por las amenazas de las FARC. 15.- El 3 de octubre de 2000 la Fiscalía resolvió la situación jurídica de la víctima directa.

Al respecto, en esta resolución consideró que su <<huida>> durante la investigación, tal como la calificó el Fiscal al momento de decretar una medida de aseguramiento en su contra, influyó en la decisión de ordenar la detención preventiva del demandante Botero Zuluaga. En la medida de aseguramiento se sostiene que: << Resulta curioso que, bajo las supuestas amenazas aducidas por el hermano del encartado en su declaración juramentada, Martín Rodrigo hubiera decidido huir de la región sin su familia, colocándose él a salvo y dejando en la más absoluta indefensión a su esposa e hijos.

Esto se deduce del testimonio rendido por Pedro José Botero Zuluaga (el hermano) cuando expresa: “pues también lo amenazaron por medio de la esposa a quien le dijeron que le hiciera el favor de decirle a mi hermano MARTIN que se estuviera callado o si no peligraba la vida de él y de su familia (…) como a los tres meses que Martín no había vuelto a Ceilán, fueron otros señores que no sé si era Fiscalía o Policía sin ninguna orden se llevaron una máquina de escribir”.

Con lo anotado se puede concluir fácilmente que Martín Rodrigo huyó del lugar pero no por la intimidación de la guerrilla sino ante la inminencia de su captura por parte de las autoridades al lograrse establecer la participación que tuvo en el plagio de Ocampo Mejía (…) Con lo anotado en precedencia, se constituye en este momento procesal por lo menos el indicio grave del que habla la normatividad adjetiva penal para decretar contra Martín Rodrigo Botero Zuluaga medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión que se dejará consignada en la parte resolutiva>>23. 20 Fl. 112, c-2. 21 Fl. 127, c-2 22 Fl. 15, c-3 23 Fl.

Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 9 16.- Se resalta que si bien el hermano de la víctima directa manifestó que el demandante Martín Botero Zuluaga huyó del lugar por las amenazas de las FARC, no obra prueba de que el demandante Botero Zuluaga hubiera puesto este hecho de presente a las autoridades o hubiera solicitado su protección por estas circunstancias.

Antes de huir del lugar no alertó a las autoridades de las amenazas en su contra. 17.- Solo casi diez años después de que iniciara la investigación en su contra el demandante fue finalmente capturado cuando unos policías le pidieron su documento de identificación y se percataron de que tenía una orden de captura en su contra. La captura ocurrió el 31 de enero de 2005.

G. Costas 18.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la parte resolutiva de la sentencia dictada el 20 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así: <<PRIMERO: Declárase de oficio la caducidad de la acción en relación con la vinculación de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta decisión judicial.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas>>.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas. Radicado: 76001-23-31-001-2009-00587-01 (67566) Demandante: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros 10 TERCERO: Se reconoce personería adjetiva a la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos, titular de la tarjeta profesional No. 88.391 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de Nación-Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder que obra en el índice 29 de SAMAI.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto