CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Demandante: Andrés Felipe López Barbosa Interviniente1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y departamento del Valle del Cauca Tema:: Nulidad del Acuerdo CNSC 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, «Por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca, “proceso de selección No. 437 de 2017 Valle del Cauca”» Actuación: Decide medida cautelar Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, la parte actora demanda la anulación del Acuerdo CNSC 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, por el cual «se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca […]». 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). 2 Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Medio de control de nulidad Actor: Andrés Felipe López Barbosa 1.2 La medida cautelar (ff. 1 a 37).

El accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la mencionada disposición normativa, para cuyo propósito cita como normas violadas los artículos 1, 6, 121, 123 y 287 (numeral 2) de la Constitución Política; 11 (letra c) y 31 (numeral 1) de la Ley 909 de 2004; 229 del Decreto ley 19 de 2012; 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012) y 13 (numerales 1, 5, 6, y 7) del Decreto 1227 de 2005; y 2.2.6.34 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 51 de 2018) del Decreto 1083 de 2015 conforme al concepto de violación presentado en el libelo introductorio, porque la convocatoria incurre en errores en la identificación del procedimiento de selección, indeterminación de los cargos ofrecidos e imprecisión en la fechas para la ejecución del trámite concursal; no existía la oferta pública de empleos de carrera administrativa (Opec) de la gobernación del Valle del Cauca y fue solo firmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando debió ser signada, también, por el jefe del organismo de los cargos que se convocan. 1.3 Traslado a la parte interviniente.

Por auto de 22 de septiembre de 2020 (ff. 38 y 38 vuelto), se corrió traslado de la solicitud de medida precautoria formulada por la parte demandante, oportunidad aprovechada por los siguientes intervinientes: 1.3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) (índice 11 de la plataforma Samai). Por conducto de apoderado, estima que «[…] no existe fundamento que permita decretar la suspensión provisional del Acuerdo No. CNSC 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, “Por el cual se establecen las reglas de concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Panta de Personal de la Gobernación del Valle del Cauca”, en la medida que: i) el proceso de selección a la fecha ya culminó; ii) no existe prueba que permita avizorar que con el mismo se contravino norma superior o legal, por el contrario aquél se ajustó al ordenamiento jurídico que regula la materia de concursos de méritos; iii) El demandante podía acceder a consultar de manera permanente la página web de la CNSC, las convocatorias en desarrollo, próximas convocatorias, los cronogramas y demás información que le permitiera inscribirse de manera oportuna, en los concursos publicados, entre estos la Convocatoria 437 de 2017 -Valle del Cauca; y iv) existe una manifiesta ausencia de motivación que soporte la solicitud de la medida de suspensión del acuerdo regulatorio que dé lugar a pretermitir el estudio de fondo del asunto» (sic). 1.3.2 departamento del Valle del Cauca (f. 40).

Se abstuvo de contestar la 3 Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Medio de control de nulidad Actor: Andrés Felipe López Barbosa solicitud de medida cautelar. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA.

Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas pueden suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó2: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Medio de control de nulidad Actor: Andrés Felipe López Barbosa dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios.

De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento. 5 Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Medio de control de nulidad Actor: Andrés Felipe López Barbosa No obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el Acuerdo CNSC 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, por el cual «se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca […]», expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, quebranta los artículos 1, 6, 121, 123 y 287 (numeral 2) de la Constitución Política; 11 (letra c) y 31 (numeral 1) de la Ley 909 de 2004, 229 del Decreto ley 19 de 2012, 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012) y 13 (numerales 1, 5, 6, y 7) del Decreto 1227 de 2005 y 2.2.6.34 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 51 de 2018) del Decreto 1083 de 2015, porque, en criterio del actor y según se deduce del concepto de violación, la convocatoria presenta varios vicios que la hacen anulable y lesiona los derechos de los empleados provisionales al no estar ajustada a derecho.

Así las cosas, a partir de la confrontación del acto del cual se solicita su suspensión y las normas invocadas como trasgredidas, no es dable determinar preliminarmente su infracción, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por el demandante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarla o confirmarla, lo cual debe realizarse luego de enriquecer el material probatorio.

Sumado a ello, cabe destacar que la fundamentación en que se soporta la petición de suspensión provisional no está cimentada en argumentos que lleven a la convicción de un análisis profundo en esa materia, toda vez que se limitó a reiterar el concepto de violación contenido en la demanda, el que luego de ser revisado, no se observa vulneración del ordenamiento jurídico, porque para definir su presunta ilegalidad deben estudiarse cada uno de los vicios alegados y establecer si son de la suficiente entidad que causen la anulación; por ende, no es procedente solo con citas de apartes normativos y precedentes jurisprudenciales, citados en el libelo introductorio, deducir la trasgresión del sistema normativo, que amerite el decreto de la medida precautoria.

En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar, por lo que se negará. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 6 Expediente: 11001-03-25-000-2019-00106-00 (526-2019) Medio de control de nulidad Actor: Andrés Felipe López Barbosa CNSC 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, por el cual «se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca […]», expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER