Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10210-00 Demandante: YOCIRA LOZANO MOSQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra sentencia de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Yocira Lozano Mosquera contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 29 de noviembre de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, la señora Yocira Lozano Mosquera pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: Primera: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO vulnerado por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONJUEZ PONENTE: DR. CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, por incurrir en FRAUDE A LA LEY y COSA JUZGADA FRAUDULENTA, dentro del FALLO DE TUTELA de SEGUNDA INSTANCIA de fecha 15 de octubre de 2021, con radicación No. 11-001-03-15-000- 2021-01227-01.

Segunda: DEJAR SIN EFECTOS el FALLO DE TUTELA de SEGUNDA INSTANCIA de fecha 15 de octubre de 2021, con radicación No. 11-001-03-15-000-2021-01227- 01 expedido por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONJUEZ PONENTE: DR. CARLOS MARIO ISAZA SERRANO. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Los señores Yocira Mosquera Lozano y Aulio César Ledezma Copete presentaron demandas de nulidad electoral con el fin de que se declarara la nulidad de la elección del señor Cristian Copete Mosquera, como alcalde del municipio de Tadó, Chocó, para el periodo constitucional 2020-2023. Lo anterior, por cuanto se encontraba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1995, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, habida cuenta de que su hermano Yhonas Viancy Copete Mosquera se desempeñó como Registrador del municipio de Tadó desde el 27 de agosto de 2001 hasta el 7 de enero de 2019, y a partir del 8 de enero de 2019, tomó posesión como Registrador del municipio de Nóvita.

Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1. Luego de acumular las demandas y tramitar el proceso, el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 13 de noviembre de 2020, declaró la nulidad del formulario E-26 ALC de Tadó del 11 de noviembre de 2019, proferido por la Comisión Escrutadora de dicho municipio, que había declarado la elección de Cristian Copete Mosquera, como alcalde del referido municipio para el periodo 2020-2023. 2.1.2.

Como justificación, argumentó que el hermano del señor Copete Mosquera ejerció el cargo de Registrador Municipal de Tadó “dentro de la circunscripción territorial para la cual fue elegido alcalde su hermano Cristian Copete Mosquera, dentro del término inhabilitante, que va desde el 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019, en razón a que estuvo en el cargo desde el 27 de agosto de 2001, hasta el 8 de enero de 2019”.

Por tanto, concluyó que el señor Copete Mosquera se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 2.1.3. Por auto del 13 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó, denegó la petición de adición o aclaración de la sentencia elevada por el señor Copete Mosquera. 2.1.4.

El 25 de marzo de 2021, el señor Cristian Copete Mosquera presentó acción de tutela contra la sentencia del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró la nulidad de su elección como alcalde del municipio de Tadó. En concreto, expuso que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales e incurrió (i) en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al omitir tramitar una solicitud de recusación por extemporánea, pese a que la irregularidad fue advertida en actuaciones previas, y (ii) en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. 2.1.5.

La tutela correspondió, en primera instancia, a la Sección Quinta de esta Corporación (expediente 11001-03-15-000-2021-01227-00) que, por fallo del 13 de mayo de 2021, denegó las pretensiones. En concreto, explicó que la sentencia cuestionada no desconoció el precedente sentado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2019, que unificó el tema de la inhabilidad por parentesco contenida en el artículo 179-5 de la Constitución Política. 2.1.6.

Además, explicó que, “si bien la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por la Sala Plena de esta Corporación advirtió que las consideraciones allí expuestas tendrían “aplicación desde las próximas elecciones de Senado y Cámara de Representantes”, lo cierto es que fue específica y clara en determinar que ello operaba únicamente frente a la noción del factor temporal de la inhabilidad, es decir que los demás temas analizados en aquella ocasión surtirían efectos a partir de la notificación de la providencia, esto es, desde el 22 de febrero de 2019”. 2.1.6.1.

Por otra parte, también denegó las pretensiones respecto del trámite de la nulidad por indebida notificación y la recusación presentada contra uno de los magistrados que conformaron la Sala que dictó la sentencia dentro del proceso de nulidad electoral. 2.1.7. A instancias de la impugnación presentada por el señor Copete Mosquera, la Subsección B1, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por fallo del 15 de octubre de 2021, revocó la decisión, al concluir que el Tribunal Administrativo del Chocó aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial de la Sala Plena de 2019 y dejó de aplicar el de 2005 de la Sección Quinta y, en su lugar, dispuso: (i) amparar los derechos 1 La ponencia de la tutela de segunda instancia correspondió al conjuez que conformaba la sala de decisión, luego de que las ponencias presentadas por el doctor Carmelo Perdomo Cuéter y la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez no obtuvieron la mayoría para su aprobación Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales del señor Cristian Copete Mosquera, (ii) dejar sin efecto la sentencia del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, que anuló el acto de elección como Alcalde Municipal de Tadó para el periodo 2020- 2023 del señor Copete Mosquera, y los autos del 10 y 11 de diciembre de 2020, por medio de los cuales se negó la solicitud de nulidad de la sentencia y se rechazó de plano la recusación formulada contra la magistrada Mirtha Abadía Serna, y (iii) ordenar la extinción del acto de elección de la señora Yocira Lozano Mosquera como alcaldesa Municipal de Tadó, y en consecuencia ordenó el reintegro inmediato del señor Cristian Copete Mosquera a dicho cargo. 2.1.8.

Explicó que para la fecha en que se profirió la sentencia de unificación, esto es, 29 de enero de 2019, el periodo inhabilitante para el caso del señor Copete Mosquera había comenzado a correr desde el 27 de octubre de 2018 “(…) razón por la cual no podía aplicarse para estos hechos en curso. Es decir, la aplicación de este precedente era ya de imposible ocurrencia respecto de la nueva regla adoptada para el ejercicio de autoridad de los registradores”. 2.1.9.

La anterior decisión tuvo dos aclaraciones y un salvamento de voto. Por un lado, la primera aclaración advirtió que, si estaba de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, pero no por las razones expuestas en la providencia, pues, a su juicio, lo correcto era concluir que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, al haber aplicado un precedente que no correspondía al caso, pues la sentencia de unificación analizó el periodo inhabilitante para los Congresistas y no para el de alcaldes. 2.1.10.

Por su parte, en la otra aclaración, la magistrada estimó que la vulneración a los derechos fundamentales “se consolida, en principio, respecto de los autos del 10 y 11 de diciembre de 2020, mediante los cuales se negó la solicitud de nulidad de la sentencia, en cuanto al cargo de ser suscrita por un número inferior de magistrados, y se rechazó por extemporánea la recusación presentada contra la magistrada Mirtha Abadía Serna, respectivamente, lo cual tendría incidencia en la decisión final del asunto”. 2.1.11.

Finalmente, en el salvamento de voto se manifiesta que no se acoge la decisión de la mayoría, pues, a juicio del Consejero, para la época en que se configuró la inhabilidad no existía un criterio uniforme al respecto. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. A juicio de la señora Yocira Lozano Mosquera, la sentencia del 15 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por las razones que a continuación se resumen: 3.1.1.

Que la decisión cuestionada se profirió con fraude a la ley, en razón a que no tuvo en cuenta que la sentencia del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, soportó la decisión en el análisis de los artículos 47 y 48 del Código Electoral, más no en el precedente judicial sentado en las sentencias del 28 de julio de 2005, proferida por la Sección Quinta, y del 29 de enero de 2021 de la Sala Plena de esta Corporación. 3.1.2.

A su juicio, la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad electoral tuvo como fundamento principal que las funciones del cargo de registrador municipal conllevan el ejercicio de autoridad civil y administrativa, por lo que el señor Cristian Copete Mosquera se encontraba incurso en una inhabilidad. Además, señaló que, para que dicho criterio auxiliar resulte obligatorio, debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, es decir, que deben existir tres decisiones uniformes sobre el mismo asunto.

Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.3. Que al concluir que el tribunal desconoció el precedente sentado en la sentencia del 28 de julio de 2005, se atenta contra el principio de autonomía funcional del juez natural. 3.1.4.

Por otro lado, aduce que la sentencia cuestionada incurrió en cosa juzgada fraudulenta, pues la decisión del juez de tutela fue disponer automáticamente la extinción del acto de elección de Yocira Lozano Mosquera como alcaldesa municipal de Tadó y, en consecuencia, ordenó el reintegro inmediato de Cristian Copete Mosquera a dicho cargo con el derecho a ser considerado como alcalde Municipal de Tadó por el período constitucional 2020- 2023. 3.1.5.

Que con dicha decisión el juez de tutela usurpó las funciones del juez ordinario, al “disponer la extinción de un acto de elección de un alcalde, pasándose por la “faja” el fallo de nulidad electoral del Tribunal (que no es arbitrario, sino que obedeció al margen interpretativo de los Magistrados conforme al art. 230 de la CN)”. 4. Trámite 4.1.

Por auto del 9 de diciembre de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En calidad de terceros con interés, se dispuso la notificación de Cristian Copete Mosquera, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y a los señores Aulio César Ledezma Copete y al abogado Gonzalo Bechara Ospina. 4.2.

La Secretaría General del Consejo de Estado realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 15 de diciembre de 20212 y 13 de enero de 20223. 5. Intervenciones 5.1. El señor Cristian Copete Mosquera, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.

De manera concreta explicó que, contra el fallo del 15 de octubre de 2021 (cuestionado en el presente asunto) la señora Lozano Mosquera formuló incidente de nulidad por indebida notificación, que no ha sido resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que, por lo tanto, no ha sido enviado a la Corte Constitucional ni ha cobrado ejecutoria. 5.1.1.

En cuanto al fondo del asunto, advirtió que la tutela no cumple con los requisitos generales ni excepcionales para que proceda contra un fallo de tutela, pues no explicó ni justificó claramente las razones de la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso. Que si bien aseguró que el fallo cuestionado incurrió en fraude a la ley y cosa juzgada fraudulenta, lo cierto es que no expuso argumentos serios y concretos que lleven al juez a estudiar el asunto de fondo. 5.2.

Ni los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y del Tribunal Administrativo del Chocó, ni los señores Aulio César Ledezma Copete y el abogado Gonzalo Bechara Ospina intervinieron en la presente actuación, pese a que fueron debidamente notificados, como quedó expuesto en precedencia. 2 Ver índice 7 de Samai. 3 Ver índice 10 de Samai.

Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela 1.1. La Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela.

Al respecto, la Corte dijo lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

(Resaltado fuera de texto). 1.2. De lo anterior, se pueden puntualizar tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: a) Contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. c) Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1.3.

Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1.

De manera preliminar, se advierte que el señor Copete Mosquera en el escrito de intervención, informó i) que en la acción de tutela 11001-03-15-000-2021-01227-01, proceso en el que dictó el fallo aquí acusado, la señora Yocira Lozano Mosquera interpuso incidente de nulidad por indebida notificación, el cual, según dijo, no ha sido resuelto por parte de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, y ii) que la referida tutela no ha sido enviada para revisión a la Corte Constitucional. 2.1.1.

En cuanto al primer argumento, se advierte que la señora Yocira Lozano Mosquera no puso en conocimiento de esta Sala la existencia de dicho trámite y tampoco se advierte que los argumentos del incidente de nulidad coincidan con lo aquí alegado. Luego, no habría razones para abstenerse de analizar si en este caso se cumplen los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra otra sentencia de tutela.

En este punto, conviene decir que el incidente de nulidad no impide la ejecutoria de la sentencia de tutela, como ocurre, por ejemplo, con la interposición de recursos o las solicitudes de adición o aclaración, en los términos del artículo 302 del CGP5. 2.1.1.2. Específicamente, en el trámite de la tutela la Corte Constitucional ha sostenido que: “La presentación del incidente de nulidad, el cual según la jurisprudencia de esta Corporación es excepcional y se encuentra limitado únicamente a constatación de violaciones al debido proceso, no da lugar a la suspensión de los efectos del fallo y tampoco implica el condicionamiento de su cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Plena respecto del incidente propuesto6”. 2.1.2.

Ahora, en cuanto al segundo argumento, cabe precisar que, conforme con el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la revisión ante la Corte Constitucional se concede 4 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última». 5 Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 6 Auto 132 del 19 de junio de 2012.

M.P. Adriana María Guillén Arango Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en efecto devolutivo, es decir, que no se suspende el trámite de la acción de tutela ni el cumplimiento del fallo7. 2.1.3.

Conforme con lo anterior, ni la presentación de un incidente de nulidad ni el hecho que no se haya remitido el expediente de tutela para revisión de la Corte impide continuar con el trámite del presente asunto, razón por la cual, la Sala procederá a estudiar la procedibilidad de la solicitud de la señora Lozano Mosquera. 2.2. Aclarado lo anterior, lo primero que debe establecer la Sala es si se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia dictada dentro de otra tutela, específicamente, si el fallo del 15 de octubre de 2021, incurrió en fraude a la ley.

De tenerse por cumplidos, se resolverá en los términos planteados por la demandante. 2.3. Para resolver, se debe recordar que la providencia cuestionada revocó el fallo de tutela del 13 de mayo de 2021, dictado por la Sección Quinta de esta Corporación y, en su lugar (i) amparó los derechos fundamentales del señor Cristian Copete Mosquera, (ii) dejó sin efecto la sentencia del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, que anuló el acto de elección como Alcalde Municipal de Tadó para el periodo 2020- 2023 del señor Copete Mosquera, y los autos del 10 y 11 de diciembre de 2020, por medio de los cuales se negó la solicitud de nulidad de la sentencia y se rechazó de plano la recusación formulada contra la magistrada Mirtha Abadía Serna, y (iii) dispuso la extinción del acto de elección de la señora Yocira Lozano Mosquera como alcaldesa Municipal de Tadó, y en consecuencia ordenó el reintegro inmediato del señor Cristian Copete Mosquera a dicho cargo. 2.3.1.

Por su parte, la señora Lozano Mosquera alega que la sentencia del 15 de octubre de 2021 vulneró el derecho fundamental al debido proceso al haber incurrido en fraude a la ley, por dos razones. La primera, porque, según dice, la sentencia objeto de tutela no tuvo en cuenta que el juez del proceso de nulidad electoral decidió conforme con las normas aplicables, mas no con fundamento en el precedente del Consejo de Estado, que es un criterio auxiliar de la actividad judicial y no resulta obligatorio para el juez de la nulidad electoral.

Y, la segunda, porque el juez de tutela usurpó las funciones del juez ordinario al anular directamente la elección de la señora Lozano Mosquera como alcaldesa y, además, excedió lo pedido por el demandante en el primer proceso de tutela que solo había solicitado que se ordenara al tribunal proferir una nueva sentencia. 2.3.2. La Sala anticipa que los argumentos propuestos por la parte demandante no demuestran que el fallo cuestionado haya incurrido en alguna de las circunstancias previstas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional de la tutela contra una providencia dictada en otro proceso de tutela.

Tampoco permiten concluir que la sentencia aquí atacada se obtuvo a través de medios fraudulentos y que, por ende, se hubiese configurado una cosa juzgada fraudulenta. 2.3.2.1. Como primera medida, en los términos de la Corte Constitucional8, un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en realidad conlleva a una situación 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “Todo fallo de tutela que sea remitido para eventual revisión por la Corte Constitucional tiene plenos efectos, aún durante el trámite de la revisión, por cuanto según lo prescrito en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Nacional, la revisión se concede en el efecto devolutivo, esto es, sin que se suspendan las decisiones adoptadas en el fallo correspondiente.

Lo anterior ocurre sin perjuicio de que la Corporación, cuando lo estime conveniente, adopte las medidas provisionales que considere necesarias para proteger un derecho fundamental, según lo prescrito en el artículo 7o. del mismo Decreto”. 8 Sentencia T- 073 de 2019. Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

De modo que el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones: “por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador”9. 2.3.2.2.

De igual manera, en la sentencia T-470 de 2018, se reiteró la jurisprudencia en la que se estableció que el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”10. 2.3.2.2.1.

Además, sostuvo que “en el fraude puede actuar solo una de las partes, ambas o incluso el juez. También puede cometerse contra una de las partes o contra un tercero, contra el orden jurídico, caso en el cual se le denomina fraus legi o contra el interés público. Sin embargo para que se configure el dolo y la actuación que de él se deriva deben tener la potencia de generar el efecto buscado.

Por lo mismo, sin que de ello pueda desprenderse una comprensión indulgente, la cosa juzgada fraudulenta resulta más grave cuando es cometida directamente por el juez o mediante su anuencia, pues la autoridad judicial representa la confianza social en la administración de justicia y su actuación consciente permitiría de manera mucho más fácil que la situación fraudulenta –revestida de la calidad de cosa juzgada- fuera coercitivamente exigible11”. 2.3.3.

Ahora bien, respecto al primer argumento propuesto por la demandante, vale aclarar que un juez de tutela no incurre en fraude a la ley cuando verifica si un juez aplicó o no un precedente judicial. Es cierto que el artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces están sometidos a la ley y que la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar.

Sin embargo, no se puede desconocer que la Corte Constitucional ha reconocido el carácter vinculante y obligatorio del precedente judicial, a tal punto que constituye una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con mayor razón cuando el precedente es dictado por una Alta Corte. Así lo reconoció la propia Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, al estudiar la constitucionalidad del artículo 102 (parcial) de la Ley 1437 de 2011: “En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-.” 2.3.4.

La Sala advierte que los argumentos de la parte actora, en realidad, constituyen una inconformidad con el precedente judicial que el juez de tutela estimó aplicable al caso. Sin embargo, esa inconformidad no tiene la envergadura para que la Sala analice de fondo la sentencia cuestionada, pues de ninguna manera constituye un fraude a la ley. 9 Ibídem 10 Sentencia T-218 de 2012, SU- 627 de 2015. 11 Sentencia T- 218 de 2012.

Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.5. Respecto del segundo argumento propuesto por la demandante, esto es, en cuanto a las órdenes que se impartieron en el fallo cuestionado, la Sala tampoco advierte que la providencia se haya dictado con fraude a la ley.

En este punto, conviene decir que el juez de tutela cuenta con amplias facultades a la hora de analizar, estudiar y tomar las decisiones que considera pertinentes para la protección de los derechos fundamentales, entre ellas, el principio de oficiosidad. 2.3.5.1. En efecto, la Corte Constitucional ha establecido que el principio de oficiosidad “se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello12” 2.3.5.2.

Además, la Corte explicó que, “(…) La ausencia de formalidades y el carácter preferente del procedimiento de la acción, revisten al juez de tutela de una serie de facultades que el juez ordinario no posee. Una de ellas es la de fallar más allá de las pretensiones de las partes, los fallos ultra o extra petita. Esta facultad que posee el juez de tutela tiene origen en la primacía dada por el ordenamiento constitucional a los derechos fundamentales.

Por ello, la función de administrar justicia cuando se trata de garantizar el respeto de los derechos inherentes a las personas, confiere especiales facultades e impone específicos deberes para cumplir con el carácter eficaz de la acción de tutela13”. 2.3.5.3. Luego, es claro que el juez de tutela, dentro de las amplias facultades otorgadas y en aplicación al principio de oficiosidad, puede adoptar las decisiones que considere procedentes y necesarias para proteger los derechos fundamentales vulnerados de manera inmediata, sin que ello implique la usurpación de las competencias del juez ordinario ni mucho menos un fraude a la ley. 2.3.5.3.1.

En el sub lite, la Sala encuentra que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, luego de realizar un estudio de las normas y jurisprudencia aplicables sobre las inhabilidades para poder inscribirse a la candidatura de cargos de elección popular, para este caso, el de Alcalde del Municipio de Tadó, concluyó que se habían vulnerado los derechos fundamentales del señor Copete Mosquera y, por tanto, dispuso las órdenes que, a su juicio, los protegía de manera efectiva e inmediata, actuación que, como se dijo, se encuentra entre las facultades del juez de tutela.

En otras palabras, la providencia acusada no incurrió en cosa juzgada fraudulenta, al haber adoptado decisiones definitivas para la protección de los derechos afectados. Ese tipo de decisiones se enmarcan en las amplias facultades que tiene el juez de tutela justamente para proteger derechos fundamentales que se advierten vulnerados. 2.4.

Acorde con lo expuesto, la demanda interpuesta por la señora Yocira Lozano Mosquera, no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la tutela contra sentencias de tutela y, en consecuencia, la Sala la declarará improcedente. 12 Sentencias C – 483 del 15 de mayo de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 Auto 053 del 30 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-0315-000-2021-10210-00 Demandante: Yocira Lozano Mosquera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Yocira Lozano Mosquera, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada