CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 68001233300020150086801 01 No. Interno: 3963 – 2018 Demandante: MARÍA EDITH ORTEGA BOTELLO Demandado: Municipio de Bucaramanga Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Edith Ortega Botello en contra del Municipio de Bucaramanga (Santander).

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María Edith Ortega Botello, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Bucaramanga (Santander), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2014PQR14605SEBJUR1094 del 15 de octubre de 2014, a través del cual la Alcaldía de Bucaramanga, negó el pago de los salarios y demás prestaciones sociales a que tiene derecho, con ocasión de haber laborado como celadora y portera del Instituto San Francisco de Asís de Bucaramanga.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia de la relación laboral entre 1991 y 2012, al pago de los sueldos, salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y dotaciones dejadas de pagar, junto con los correspondientes aportes a salud, pensión y caja de compensación, sumas que deberán indexarse o actualizar de acuerdo a lo establecido en el CPACA. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 12 – 18), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró como celadora y portera al servicio del Instituto San Francisco de Asís de Bucaramanga desde 1991 hasta septiembre de 2012, funciones que cumplió a cabalidad de día y noche, de domingo a domingo, “sin recibir salario ni prestaciones, ni mucho menor gozar de vacaciones, sin recibir dotación ni haberse afiliado a salud, pensión o caja de compensación.” Refirió que para el cumplimiento de la función “se le permitía vivir en una pequeña pieza ubicada en la entrada del colegio.” Mediante solicitud presentada el 23 de octubre de 2014, pretende el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, petición que fuera negada por la entidad demandada.

Señaló que las funciones de celaduría no son de aquellas esporádicas que prestan las entidades, sino que son de carácter permanente, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado. De la misma forma, refirió que, la demandante siempre laboró bajo la continua dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación de Bucaramanga, quien le impartía órdenes de carácter general y en especial de los directores rectores y profesores que tuvo en el colegio durante dicho lapso, los cuales eran designados por la Secretaría de Educación. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 de la Constitución Política; 67, 137 y 138 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1 del Código Sustantivo del Trabajo. Señaló que “el acto demandado incurre en falsa motivación por cuanto de los documentos allegados se concluye que la demandante SI laboró al servicio del municipio de Bucaramanga de los años 1991 a 2012.

Otra cosa bien diferente es que nunca se le haya legalizado su condición de servidora pública y se le haya negado el pago de sus salarios.” 2. Contestación de la demanda El municipio de Bucaramanga (Santander) a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 53 a 56 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento de hecho y de derecho que las soporte.

Manifestó que no existe contratos escritos o verbales u órdenes de prestación de servicios para desempeñar actividades de celaduría, aseo, portería o mensajería. Señaló que la demandante no figura en la nómina de docentes, directivos docentes ni administrativos de la Secretaría de Educación. De la misma forma, sostuvo que conforme con el acta de visita de la Secretaría de Educación Municipal a la Institución Educativa San Francisco de Asís, junto con la manifestación realizada por la directora del ente educativo, durante los años 1964 a 1999, y posteriormente como coordinadora desde 2000 hasta el 14 de julio de 2008, en la que se refirió que “llegó como VIVIENTE a este colegio en julio de 1991 y permanece en él hasta la fecha”.

Alegó que la demandante “fue llevada como viviente por parte de las hermanas de la Santísima Trinidad y no como celadora o aseadora de la institución, por lo tanto, no existió vinculo laboral alguno con quienes la llevaron a vivir a dicha institución y menos con el Municipio de Bucaramanga.” Con fundamento en lo anterior, no existe relación alguna con la entidad demandada, por lo que no es posible el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales reclamados, por el contrario, la demandante usufructuó la vivienda sin pagar arrendamiento y servicios.

Sostuvo que no existen contratos escritos o verbales u órdenes de prestación de servicios para desempeñar actividades de celaduría, aseo, portería o mensajería, como no se encontró documentación que soporte alguna relación con el municipio de Bucaramanga. Refirió que la demandante no allega contrato laboral o de prestación de servicios del cual se pueda concluir que existe una relación con el municipio de Bucaramanga, que le dé el derecho al pago de salarios y prestaciones sociales.

Manifestó que, si la demandante hubiera tenido alguna relación laboral con el municipio desde 1991, debió hacer la reclamación desde esa época, demandando supuestos derechos laborales, por lo que consideró que en este momento están prescritos conforme al artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, prescripción e inexistencia de la obligación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del 17 de agosto de 2017 (ff. 114 – 122), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó al municipio de Bucaramanga (Santander) a pagar el valor equivalente a los aportes a pensión, por el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1991 hasta el 22 de junio de 2011, en donde el tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

De la misma forma, declaró que el tiempo laborado por la demandante se hizo bajo la continua subordinación del demandado, y se debe computar para efectos pensionales; declaró prescrito los salarios y prestaciones sociales derivadas de la relación laboral entre el 1 de julio de 1991 hasta el 22 de junio de 2011; y, negó las demás prestaciones de la demanda.

Señaló que, no se puede desconocer los derechos laborales de los que es titular la demandante, pese a que no suscribiera contrato alguno con la administración municipal de Bucaramanga, ni tuviera la apariencia de ocupar de facto un empleo público. Analizó la regulación relativa al empleo público, a los funcionarios de hecho, al contrato realidad y a la primacía de la realidad sobre las formas legales, y estableció que la demandante fue autorizada en 1991 para habitar un cuarto en la institución educativa, conforme a la certificación emitida por la directora del Instituto San Francisco de Asís. Sin embargo, advirtió que no existe claridad en que fue la administración municipal quien envió a vivir allí con el propósito de desempeñar las funciones que se afirman en la demanda; y de los testimonios no se pudo establecer si la demandante llegó a la institución por decisión de las hermanas de la Santísima Trinidad o por los fundadores de la institución, por lo cual no se puede negar las pretensiones.

Encontró probado que la demandante realizó actividades de celaduría, conforme a los testimonios allegados al expediente, de manera tal, que “la actividad principal que realizaba la demandante era la de cuidar la entrada de la puerta de la Institución San Francisco de Asís, permitiendo el ingreso de personas”, actividades que realizó hasta el momento en que fue expulsada de la institución, en 2012, cuando el municipio celebró contratos con la empresa de celaduría para el control de ingreso y protección de las instalaciones.

El a quo le dio pleno valor probatorio a la constancia del 23 de junio de 2011, “advirtiendo que si bien allí no se precisa la fecha en la que las actividades terminaron, esta Sala tomara que fue el día anterior, esto es, el 22 de junio de 2011, ya que a partir de su contenido, entiende esta Sala, que no es posible que esa terminación haya sido un día posterior.” Con relación a la subordinación, señaló que existe un indicio de subordinación desde el punto de vista funcional, en cuanto era los trabajadores oficiales quienes asumían las actividades de celaduría de los colegios públicos.

Señaló que también se presenta un criterio de igualdad de labores, indicio de subordinación, y al tener en cuenta que la demandante realizó la misma labor por más de 20 años, permite establecer los criterios de habitualidad y continuidad que dan cuenta de la dependencia, en cuanto durante toda la estancia de la demandante en la institución educativa, realizó la misma labor durante los momentos que las necesidades lo requieren, al punto que su presencia, era permanente.

Concluyó que, entre la demandante y el municipio de Bucaramanga, existió una relación laboral, en cuanto prestó los servicios de manera subordinada entre el 1 de julio de 1991 y el 22 de junio de 2011, pese a lo cual no recibió una remuneración. Con relación a la funcionaria de hecho, sostuvo que la demandante era reconocida como una persona que ejercía celaduría; sin embargo, no existía de jure en la planta de personal del municipio.

Mencionó que la condición de trabajador oficial surge a partir de la celebración de contratos individuales de trabajo, en los que se define las obligaciones a desarrollar con respecto a las actividades de construcción y sostenimiento de obra pública, y en este evento, no había cargo que pudiera desempeñar de hecho o facto la demandante. Manifestó que la demandante no suscribió contrato alguno con la entidad, circunstancia que no puede desconocer el derecho al reconocimiento de la relación laboral que la unió con el municipio de Bucaramanga, debido a que la existencia de un vínculo formal no es un requisito de la esencia de la relación laboral.

Por lo anterior, la señora María Edith Ortega Botello, tiene derecho a recibe el pago por la actividad subordinada que realizó entre 1991 y 2011 al servicio del ente municipal, en virtud de principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Consideró que al encontrar probado que la demandante laboró como celadora hasta no después del 22 de junio de 2011 y que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada el 8 de octubre de 2014, ya había operado la prescripción de los derechos laborales, motivo por el cual se negaran las pretensiones relacionadas con el pago de salarios y prestaciones sociales.

Sin embargo, afirmó que la prescripción no opera sobre los aportes al sistema de seguridad social (salud y pensiones), por tener la naturaleza de imprescriptibles. Como restablecimiento del derecho, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al ente territorial a tomar durante el tiempo comprendido sin solución de continuidad entre el 1 de julio de 1991 y el 22 de junio de 2011, el ingreso base de liquidación pensional lo devengado por los trabajadores oficiales que desempeñaban la actividad de celaduría, y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

De la misma forma dispuso, “que se reconozca y pague el porcentaje de cotización correspondiente a Pensión y Salud que la demandante demuestre haber realizado y que debió trasladar el ente demandado en su condición de empleador a los fondos correspondientes durante el período de prestación de servicios, por tratarse de una prestación social compartida (se paga por empleador y trabajador), sumas que igualmente serán ajustadas (…).” 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada El municipio de Bucaramanga (Santander), mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 126 a 127 del expediente, se opuso a la sentencia de primera instancia, al sostener que no se tuvo en cuenta el acta de visita de la Institución Educativa Instituto San Francisco de Asís, que se allegó como antecedente administrativo, la cual fue firmada por la demandante, a quien al indagársele sobre las razones por las cuales se encuentra viviendo en la institución, señaló “[e]n esa época me trajeron las hermana de la Santísima Trinidad doña Ema Duarte y Don Álvaro Duarte (filtros partmo) y recomendaciones por mi suegra.” De la misma forma, no se consideró el antecedente administrativo, firmado por la demandante, y el director del colegio, Jorge Aníbal Ortiz Sarmiento, cuando al indagársele sobre las razones por las cuales se encontraba viviendo en la institución educativa, señaló que los fundadores de la institución, le ofrecieron que viviera allí. Señala que lo anterior, deja en claro que, a la demandante, la llevaron para que viviera en la institución, que para esa época era, una institución de carácter privado, por lo tanto, no era el municipio quien autorizó el ingreso de la demandante, para que desempeñara las labores de celaduría como se quiere dar a entender en el medio de control.

Señaló que no existe claridad en que fue la administración municipal, quien envió a la demandante a vivir allí con el propósito de desempeñar las funciones afirmadas en la demanda, motivo por el cual no existió una relación laboral. 4.2. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante, en escrito visible a folios 128 a 134 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el sentido de alegar que la prescripción de los derechos laborales no ocurrió, toda vez que, con el oficio del 22 de octubre de 2013, se interrumpió la prescripción, y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 19 de febrero de 2014, no hay lugar a declararla.

Aclaró que la demandante, laboró hasta septiembre de 2012 y no hasta el 2011, en cuanto se dio una interpretación errónea a la certificación de la secretaria subalterna del Instituto San Francisco de Asís, suscrita con fecha 23 de junio de 2011, y no se puede considerar como certificación de tiempo de servicio. Sostuvo que los testigos afirmaron que fue de manera tardía que el municipio designó celador, ello se dio en 2012, por lo que la petición de reconocimiento se hizo dentro de los 3 años que reclama la sentencia. Además, afirmó que la entidad demandada, no propuso la excepción de prescripción. Manifestó que la sentencia ordenó pagar lo correspondiente a pensión y salud, pero omitió incluir el trabajo nocturno que durante todo el tiempo prestó la demandante como vigilante, puesto que solo cuando se retiró, se procedió a designar un vigilante nocturno. Señaló que la sentencia es confusa en cuanto no se establece que a la demandante se le debe cancelar lo correspondiente a salud y pensión, además que no se señala el monto que se debe tener para calcular el IBL.

Y si no existía en el expediente como señalar un monto, se debió condenar en abstracto. Tampoco es procedente que la demandante demuestre lo cancelado por cotización a pensión y salud, y como se le puede exigir que durante 20 años pagara por estos conceptos, cuando no recibía sueldo. Solicita que se le entregue a la demandante, la suma de los aportes que debió hacer el municipio, debidamente indexado, y que sea la demandante quien decida si los aporta al sistema pensional.

De la misma forma, peticionó que se haga relación a la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, el cual es imprescriptible. 6. Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 167 a 168 del expediente, el apoderado del demandante, reiteró los argumentos del recurso de apelación, con relación a que los derechos reclamados no prescribieron, en cuanto se tomó una fecha errada, a partir de la cual se contabilizaron los 3 años, en cuanto se le dio un sentido contrario a un documento, en cuanto no dice que se haya retirado.

Señaló que se presenta una duda razonable que debe resolverse en favor de la demandante. 6.2. Por la entidad demandada A través de apoderado, el municipio de Bucaramanga, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto no se tuvo en cuenta el acta de visita a la Institución Educativa Instituto San Francisco de Asís, que se aportó al expediente, la cual fue firmada por la demandante, en la que afirmó “en esa época me trajeron las hermanas de la Santisíma Trinidad doña Ema Duarte y Don Álvaro Duarte (filtros partmo) y recomendaciones por mi suegra”.

Señaló que, lo anterior, demuestra que no existió vínculo laboral con el municipio de Bucaramanga, ni autorizó el ingreso de la demandante para que desempeñara las labores de celaduría que se alega en la demanda. Mencionó que no existen contratos escritos o evidencias verbales u órdenes de prestación de servicios para que la demandante desempeñara actividades de celaduría, portería o mensajería, que soporten la relación laboral que se alega en la demanda con el municipio de Bucaramanga.

Señaló que el a quo advierte que no existe claridad en que fue la administración municipal quien envío a la demandante a vivir en la institución educativa, con el propósito de desempeñar las funciones afirmadas en la demanda, motivo por el cual, no existió una relación de índole laboral, motivo por el cual es procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 162), el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, conforme a los argumentos expuestos por la entidad demandada, si a la señora María Edith Ortega Botello le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Bucaramanga el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que presuntamente permaneció vinculada como celadora y aseadora en la Institución Educativa San Francisco de Asís, en calidad de funcionaria de hecho.

El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 17 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró prescritos los salarios y prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que unió a las partes entre el 1 de julio de 1991 hasta el 22 de junio de 2011. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1.

Forma de vinculación con el Estado La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…).” De la norma antes citada, se observa que un empleado público es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio. Para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, se es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: i) la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad; ii) tener asignadas las funciones propias del cargo; y, iii) la provisión de los recursos en el presupuesto para pagar por la labor realizada.

Es decir, para que una persona desempeñe un empleo público, es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que, dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 125 ibidem, estableció las formas en que procede la vinculación con la administración, en los siguientes términos: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Ahora bien, esta Corporación, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943 - 2012, definió el empleado público, en los siguientes términos: “( ) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.” Sin embargo, puede presentarse que, en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular. 2.3.2.

Funcionario de hecho Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fueses un verdadero funcionario. Esta Corporación ha señalado, que ésta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber: “( ) a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas ( ).” De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta Corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando: “(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y queda investida de las facultades para prestar el servicio.

En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente; y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Advierte la Sala que cuando se refiere a que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, hace mención de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 2.3.2.

De lo probado en el proceso A folios 2 a 3 del expediente, obra petición presentada por la demandante, en su condición de “trabajadora de servicios varios en el Instituto San Francisco de Asís”, a través del cual solicitó el reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales a las que presuntamente tiene derecho por haberse desempeñado como celadora, administradora, aseadora, portera y mensajera del Instituto San Francisco de Asís, junto con el pago de las horas extras, el pago de los aportes pensionales que el municipio demandado debió realizar para pensión y salud, y el pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías equivalente a un día de salario por cada día de mora “a partir de la fecha en que entregué la habitación” y se dio por terminado el contrato (13 de septiembre de 2012.

A través del oficio 2014PQR14605SEBJUR1094 del 15 de octubre de 2014 (f. 4), la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, en respuesta a la solicitud elevada por la demandante, sostuvo: “(…) A los hechos me permito responde lo siguiente:

HECHOS No me consta, no manejamos la situación jurídica prestada por Usted, se trata de una viviente irregular no amparada por la ley. No está respaldada por decisiones administrativas para laborar como viviente en la Institución Educativa Oficial San Francisco de Asís del Municipio de Bucaramanga, no esta reglada su condición por actos administrativos expedidos por esta Secretaría o que en nuestros archivos aparezcan contratos escritos o evidencia de contratos verbales u órdenes de prestación de servicios para desempeñar actividades de celaduría, aseo, portería o mensajería. Fueron revisados nuestros archivos y no se encontró documentación alguna que soporte alguna relación laboral suya con el Municipio de Bucaramanga.

Cabe aclarar que las Secretarias de Educación Municipales no tienen funciones de manejo de los vivientes que han ocupado de manera irregular un espacio de un inmueble considerado público de tipo Institucional, como es un Colegio Oficial. Este despacho desarrolla los planes y programas del Gobierno Nacional en materia educativa de los Colegios Oficiales del municipio de Bucaramanga.

Como se da Invasión de un espacio público de carácter Institucional, por no existir amparo constitucional y legal, deberá acudir a la oficina de la DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO del municipio en demanda de una solución conforme a derecho. (…).” A folio 5 del expediente, obra copia simple de una certificación suscrita por la Secretaria Académica de la Institución san Francisco de Asís, con fecha 23 de junio de 2011, en la cual se hace constar que la demandante “laboró en esa Institución Educativa, en el cargo de SERVICIOS GENERALES, cumpliendo con las funciones asignadas y quien observo una conducta íntegra.” Por su parte, la directora del Instituto Nacional Francisco de Asís, entre 1964 a 1999, y luego Coordinadora de la misma institución desde 2000 hasta el 14 de julio de 2008, en constancia simple con fecha 16 de febrero de 2009, obrante a folio 6 del expediente, manifestó que la demandante “llegó como VIVIENTE a ese colegio en julio del año 1991 y permanece en el hasta la fecha.” Señala que la constancia va dirigida a la oficina de Recursos Físicos de la Alcaldía de Bucaramanga para efectos de adjudicación de vivienda.

A folio 8 del expediente, obra Acta de Visita a la Institución Educativa San Francisco de Asís, por parte de la secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, en la cual se registró en observaciones que “[l]a coordinadora Nayibe Herrera Jaimes manifiesta que la viviente hace labor de celaduría y de aseo por medio de una prestación de servicios considera que es una excelente viviente y manifiesta que los vivientes deben compartir el baño.” En este documento, se registra que la demandante vive en la institución desde 1991, por un lapso de 16 años, con sus dos hijos, y en el cual se dejó anotado que solicita el reconocimiento de las labores que ha realizado al colegio durante los 16 años.

La Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, mediante constancia de fecha 12 de abril de 2016 (f. 57), manifestó que, revisados los registros de planta, encontró que la demandante “NO figura en la nómina de docentes, directivos docentes y administrativos que maneja esta Secretaría.” La subsecretaria administrativa del Municipio de Bucaramanga, mediante certificación con fecha 23 de marzo de 2017 (f. 103), hizo constar que: “(…) revisada la planta de personal de empleados públicos de la administración central del municipio de Bucaramanga en los períodos comprendidos entre 1991 y 2012, no se hallaron empleos con las denominaciones celador.

Situación que permaneció hasta el pasado dos (2) de mayo de 2016, fecha en la cual mediante Decreto No. 055, se suprimieron tales cargos y se crearon 23 empleos denominados AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, Cód. 470, Grado 24. (…).” En el curso de la primera instancia, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 22 de marzo de 2017 (ff. 92 – 93 reverso), se recepcionaron los testimonios de María Derly Quintero Mantilla, Luz Marina Salazar de García y Rosalba Aguilar de Frías, quienes depusieron sobre los hechos de la demanda, en los siguientes términos: María Derly Quintero Mantilla, en su condición de pensionada por parte de la Secretaría de Educación de Bucaramanga, señaló conocer a la demandante desde 1991 cuando llegó a la institución educativa San Francisco de Asís de Bucaramanga, ejerciendo las funciones de “cuidandera” y “celadora”.

Refirió que cuando la demandante llegó al colegio, ella ya se encontraba en la institución desde 1964 hasta 2008. Sostuvo que, la demandante manifestó ser la cuidandera del colegio, que era como la celadora, quien permaneció todo el tiempo en el colegio, y cuando había actividades los sábados y domingos, la demandante se encontraba en la institución. Refirió que la demandante vivía en el día en el colegio, y también dormía. Mencionó que los días sábados se encargaba del aseo de un corredor, y cuidaba la institución. Explicó que la demandante vivía en un cuarto, en donde tenía la cama y la de un bebé, también tenía la cocina y adecuaron un baño, quedaba dentro de ese espacio “tan pequeño”.

Señaló que la demandante hacía mandados, llevaba la correspondencia, y tanto los profesores y la deponente era quienes la “mandaban”, teniendo en cuenta que fue Coordinadora de la institución educativa. Mencionó que las directivas del colegio la reconocían como “celadora”, pues cuidaba la puerta de ingreso y salida de los niños. Sostuvo que la demandante no recibía remuneración alguna por parte del municipio de Bucaramanga, y con relación a la subsistencia de la demandante, señaló que al principio vivían de lo que el compañero recibía por la venta de comestibles, y cuando se separó, se casó con otra persona.

Señaló que el colegio pertenecía a las Hermanas Franciscanas, y en el año 1984 le entregaron el colegio a la Secretaría de Educación, la sección de bachillerato. Con relación a la celaduría antes de que la demandante llegara a la institución, sostuvo que, en 1964, la institución educativa estuvo en un salón comunal, y luego fue construido en una parte por la Asociación de Exalumnas Franciscanas, sin que allí hubiera un celador.

Con relación a la labor de la demandante, señaló que ella colaboraba, los favores que realizaba eran dentro del colegio, excepcionalmente salía de la institución. Mencionó que la Secretaría de Educación se enteró de la condición de viviente de la demandante, y posteriormente fue retirada (2012), para dar paso a los celadores que fueron enviados por la alcaldía. Luz Marina Salazar de García, docente del Instituto San Francisco de Asís desde el 7 de mayo de 1974 hasta la fecha de la audiencia. Mencionó conocer a la demandante, quien llegó a la institución y se ubicó en un cuarto del colegio, como viviente de la escuela, cuidaba la escuela en la mañana y en la noche, teniendo en cuenta que no se utilizaba el servicio de celaduría como en la actualidad existe en los colegios.

Estaba las 24 horas, cuidando la institución. Señaló que la demandante carecía de recursos, por lo que las profesoras del colegio le ayudaban. Refirió que la demandante siempre estuvo pendiente, teniendo en cuenta que siempre permanecía en la institución. Supuso que fue enviada por la Secretaría de Educación, pero no sabe exactamente quien la mando.

De la noche a la mañana apareció la señora que cuidaba el colegio, quien regaba las matas, siempre estuvo ahí, y se caracterizó por ser noble y servicial. Señaló que mientras ella estuvo en la institución, el jefe inmediato era el rector o la coordinadora, y la demandante siempre dio cuenta y fe de lo que sucedía en el colegio. Sostuvo que cuando el colegio fue entregado a la alcaldía de Bucaramanga, la demandante ya se encontraba en la institución. Rosalba Aguilar de Frías, pensionada por el magisterio y Cajanal.

Señaló que trabajo en el Instituto San Francisco de Asís desde 1985 y en 2009, se retiró. Refirió conocer a la demandante, como celadora de la institución, vivía dentro del mismo colegio, de día y de noche, en un cuarto que hacía parte del colegio. Señaló que la demandante no recibía ninguna clase de pago, los profesores, le solicitaban que hiciera el aseo, y eran quienes le pagaban algún dinero.

Mencionó que la función principal de la demandante era de cuidar el colegio, ella abría y cerraba la puerta de la institución, cumplía las órdenes que le impartía la rectora, pero manifiesta no conocer de quien dependía la demandante, y no tiene conocimiento si tenía nombramiento. Refirió que no tiene certeza de cómo fue que la demandante llegó a la institución, puesto que hacia las funciones de celadora y a veces el aseo. 2.3.3.

Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la demandante ostenta la calidad de funcionaria de hecho del municipio de Bucaramanga (Santander) por desempeñarse como celadora y aseadora de la Institución Educativa San Francisco de Asís, y como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales entre julio de 1991 hasta el 13 de septiembre de 2012.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 17 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y le ordenó al municipio de Bucaramanga a pagar el valor equivalente a los aportes a pensión, entre el 1 de julio de 1991 hasta el 22 de junio de 2011, así como que se compute el tiempo laborado para efectos pensionales, para lo cual la entidad deberá realizar las correspondientes cotizaciones.

Tal como se ha venido advirtiendo, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho e los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente; y, iv) cuando el empleado ejerce funciones públicas con anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de a realidad frente a las formas.

Conforme con lo anterior, se procede a analizar cada uno de los presupuestos, a efectos de establecer si la demandante se desempeñó como una funcionaria de hecho. En un caso de similares contornos al presente, se estableció que mediante certificación expedida por el Jefe de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477, a partir del 2 de mayo de 2016 (f. 103).

Así las cosas, se hace necesario determinar si la demandante desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba practicada en el proceso. Afirmó la demandante, que desde el año 1991 prestaba los servicios de celadora y aseadora de la Institución Educativa San Francisco de Asís y que como contraprestación le fue suministrada una vivienda para que la habitara junto con su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio; sin embargo, esta afirmación no es suficiente como tampoco las declaraciones de los testigos, en cuanto no se puede determinar si las labores ejercidas por la demandante correspondían verdaderamente a las del cargo de “auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470” o de “celador, grado 23, código 477”, de la planta de cargos de la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga (Santander), puesto que no se cuenta en el acervo probatorio con documento alguno respecto del cual la Sala pueda establecer qué funciones le asistían a estos empleos.

Advierte la Sala, que no obra en el plenario prueba alguna que permita determinar las presuntas funciones que la demandante ejercía y que fueran asignadas por un superior jerárquico, como tampoco se demostró la permanencia y continuidad en el desarrollo de las mismas, ni mucho menos que estuviera encargada de la seguridad del plantel educativo.

Adicionalmente, de la prueba de oficio solicitada en el curso de la segunda instancia, la Secretaría de Educación de Bucaramanga, certificó que no se encontró registro alguno de vinculación contractual o laboral de la demandante con la alcaldía de Bucaramanga. En ese orden de ideas, para que pueda considerarse como funcionaria de hecho a la demandante, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto, pues conforme a lo certificado por la Subsecretaria Administrativa del Municipio de Bucaramanga, mediante constancia con fecha 23 de marzo de 2017 (f. 103), “en los períodos comprendidos entre 1991 y 2012, no se hallaron empleos con las denominaciones celador.

Situación que permaneció hasta el pasado dos (2) de mayo de 2016, fecha en la cual mediante Decreto No. 055, se suprimieron tales cargos y se crearon 23 empleos denominados AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, Cód. 470, Grado 24.” Con base en lo anterior, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que la demandante asegura cumplió para la Institución Educativa San Francisco de Asís y que en el presupuesto de la entidad no se haya fijado un rubro específico para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de celador y/o aseadora, no permite que se tenga como funcionario de hecho.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala que al plenario no se aportó el manual de funciones de la entidad, que permita advertir la estructura de tal cargo de “celador y/o aseadora”, con sus respectivas funciones; por lo que difícilmente pueden compararse las actividades realizadas por la demandante con las que efectivamente debe desarrollar un servidor público vinculado como celador y/o aseadora.

Ahora bien, con relación a las funciones que ejercía la demandante, se estableció de los testimonios recaudados, que eventualmente realizaba las labores de aseo a la institución, cuando era solicitado por los docentes, quienes le pagaban directamente a la demandante, y eventualmente ejercía la vigilancia del lugar. Si bien, en principio podría afirmarse que cumplió con el requisito de prestación del servicio, lo cierto es que no se probó la remuneración por este trabajo y no existe certeza sobre la subordinación, como presupuesto necesario para este tipo de relaciones.

Y con relación a la remuneración, de las pruebas testimoniales se puede concluir, que la señora María Edith Ortega Botello, no recibió ningún emolumento como contraprestación a los servicios que supuestamente prestó, tanto así que manifiestan que eran los docentes quienes, de su peculio, le ayudaban y le pagaban cuando ella les hacía aseo a los salones de la institución; sin embargo, ello no era de forma permanente sino eventual, por lo que está claro que el requisito de percibir una remuneración como contraprestación, tampoco se cumplió. Para concluir, considera la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por la demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, motivo por el cual no hay lugar a declarar la existencia de un funcionario de hecho, y en consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, y en su lugar negará las pretensiones de la demanda.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda deberá ser revocada, para en su lugar, negar las súplicas incoadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCÁSE la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, se dispone: PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Edith Ortega Botello en contra del municipio de Bucaramanga (Santander), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER