CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 73001233300020180016901 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué Medio de control: Controversias contractuales Estimo necesario aclarar mi voto en relación con el escenario al que pertenece el principio de planeación en la actividad contractual del Estado, para precisar que la institución en la que desemboca su vulneración y mediante la cual se corrigen sus defectos en la marcha del negocio jurídico, no corresponde al incumplimiento contractual sino al restablecimiento de la ecuación económica del contrato.
Sus distinciones no son menores, y la jurisprudencia se ha ocupado de perfilar las características que afianzan su individualidad y alinderan sus contornos. En términos generales, el incumplimiento tiene origen en la conducta antijurídica del contratante que se sustrae del cumplimiento de las obligaciones pactadas, generando una infracción a los derechos del acreedor.
En estos eventos se activa la responsabilidad del deudor con fundamento en el contrato. La figura del desequilibrio económico tiene lugar ante la variación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, sostenida inicialmente para referirse a hipótesis con génesis en la existencia de circunstancias sobrevenidas, o a consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad, pero que no pueden descartar circunstancias de origen, como los eventos en que tal simetría se revela a causa de falencias en la estructuración de las bases del contrato.
El principio de planeación es protagonista de la etapa que antecede al contrato al imponer a las entidades públicas el deber de adelantar todos los análisis y estudios necesarios para concretar la conveniencia y viabilidad de avanzar hacia la celebración del negocio jurídico, aunque en esta tarea no puede separarse del todo a quien propone y contrata con la entidad, pues éste coadyuva en el establecimiento de las bases del contrato, asunto que no puede soslayarse.
De allí que los reproches cuya génesis son anteriores al contrato, relacionados con la vulneración del principio planeación no desatienden el contenido obligacional del contrato, sino que se ubican en un estadio anterior al mismo, esto es, en su estructuración. De manera que tales reproches pueden ser fundamento de un juicio de validez del negocio jurídico o de sus elementos, o fuente de la petición de corrección de las condiciones que precedieron al negocio jurídico, esto último ante la advertencia de que en el plano de la ejecución contractual tales elementos carecen de la correspondencia esperada, siendo el mecanismo de remediación disponible el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, no el de incumplimiento 2 Radicación: 73001233300020180016901 (70.786) Demandante: Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Ibagué contractual, pues sólo aquel permite retornar a las bases originarias del contrato para modificar las variables de la ecuación económica que se vieron afectadas, siempre que su incidencia sea trascendente, en los términos que pregona este instituto.
Si bien un sector de la jurisprudencia ha afiliado la vulneración del principio de planeación al escenario del incumplimiento contractual, esta Subsección ha abonado y sostenido la tesis que expongo en esta respetuosa aclaración, como reflexión y desarrollo de estas figuras. Así, en sentencia del 12 de diciembre de 20221, de forma unánime, indicó lo siguiente: “47.
Por tanto, siendo claro que la planeación se sitúa en un momento previo a la celebración del contrato, su eventual inobservancia o indebida ejecución no es un asunto que se proyecte frente a la exigencia en el débito obligacional derivado de lo pactado, y por ende, debatible bajo la pretensión del incumplimiento contractual, pues como se observa, su génesis se sitúa en un momento previo a la concreción de las voluntades (consenso) como regla de conducta a la entidad pública en la etapa precontractual, mas no a la inejecución de una obligación cuya fuente sea el acuerdo de voluntades. 48.
Con la anterior precisión, conceptualmente no disputa la Sala que el desconocimiento del principio de planeación pueda tener efectos en uno o varios de los elementos estructurantes del contrato -como sus condiciones técnicas, el precio y el plazo-, caso en el cual, al tratarse en estricto sentido de un reproche por error, insuficiencia o variación de las bases y elementos estructurales del contrato, el contratista tiene el deber de acreditarlas, sea porque afecten la validez del contrato o algunos de sus elementos estructurantes, o porque se presentan los presupuestos indispensables para que se abra paso al derecho a que se revisen las condiciones materiales de ejecución del negocio jurídico. 49.
En este sentido, si el fundamento de la reclamación del contratista consiste en que solo una vez iniciada la ejecución pudo identificar que las condiciones técnicas, los plazos o los precios no correspondían a la realidad al haberse desconocido el principio de planeación, solo podrá alegar en contra de su experiencia, o la existencia de algún vicio del consentimiento o un desequilibrio -cuando no se esté en presencia de un error-, pero no un incumplimiento contractual, pues en este caso no se trata de una obligación negocial explícita o implícita incumplida de la contraparte derivada del objeto contractual, sino de una discusión respecto de los elementos estructurales del negocio jurídico”.
Con la anterior precisión que no fue incorporada en el fallo, pues sin razón ni análisis dejó de ser considerada, ofrezco esta aclaración de voto indicando que la tesis expresada y la proyección de sus efectos no incide en las conclusiones a las que arribó la sentencia objeto de mi respetuosa manifestación. Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE2 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF 1 Exp. 250002336000201302064 01 (59382), proferida por la Subsección A de esta Corporación. 2 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.