Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: JOSÉ LEANDRO MONTOYA NAVARRO Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO – No cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional.

Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor José Leandro Montoya Navarro contra la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor José Leandro Montoya Navarro, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 11 de mayo de 2018 y 18 de septiembre de 2023, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-2017-00519-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro 2.1. Relató que el 14 de enero de 2001 se incorporó a la escuela de cadetes General Santander de la Policía Nacional e hizo parte del curso 081, pasando por los siguientes grados: "Cadete, Alférez, Subteniente, Teniente" y, posteriormente, mediante Decreto núm. 04559 del 19 de diciembre de 2011 fue ascendido al grado de Capitán. 2.2.

Refirió que, encontrándose a la espera de cumplir los requisitos de sanidad para lograr su ascenso a Mayor, el Gobierno Nacional, con previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, expidió el Decreto núm. 1930 de 29 de noviembre de 2016 en el que ascendió a oficiales de la Policía Nacional y dentro de los cuales no se encontraba incluido. 2.3.

Manifestó que el 2 de diciembre de 2016 le fue notificado, mediante correo electrónico, el Acta núm. 025 de 21 de noviembre de 2016 mediante la cual, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional “no recomendó su ascenso” y el 19 de julio de 2017 le fue notificada la Resolución núm. 4499 de 27 de junio de 2017, a través de la cual se dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 2.4.

Indicó que, por a lo anterior, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 05001-33-33-2017-00519-00/01 en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 4499 de 2017 y, a título de restablecimiento, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba. 2.5.

Precisó que el asunto le fue asignado al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, autoridad judicial que, mediante sentencia de 11 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que “[…] la motivación manifestada en el acto de retiro en el asunto de estudio no tiene vicio alguno de ilegalidad en razón a que esta (sic) respaldado por las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública […]”. 2.6.

Adujo que la decisión anterior fue objeto de recurso de apelación y mediante sentencia de 18 de septiembre 2023, la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmó el fallo de primera instancia al concluir que “[…] el demandante no demostró en el proceso que su desvinculación obedeció a circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio, pues es claro que el retiro del actor se efectuó por haberse configurado el presupuesto previsto en la norma para disponer el llamamiento a calificar servicios, y que el excelente desempeño y logros del actor dentro de la institución y en desarrollo de sus funciones, no implican permanencia dentro de la misma […]”. 2.7.

Expuso que las sentencias antes referidas, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro incurrir en un defecto fáctico, en un defecto procedimental absoluto y en una violación directa de la Constitución. 2.8.

Frente al defecto procedimental absoluto señaló que el a quo incurrió en dicha causal al inadmitir la demanda núm. 05001-33-33-2017-00519-00 mediante auto del 8 de noviembre de 2017 y señalar que: “[…] dentro de los actos administrativos demandados se encuentra las actas Nos. 007 del 26 de abril de 2015, 004 del 26 de octubre de 2016 y 025 del 21 de noviembre de 2016, advierte el Despacho que las mismas constituyen actos de trámite, por lo que deberá aclarar cuales son los actos demandados de los que pretende la nulidad […]”. 2.9.

Señaló que el ad quem al resolver el recurso de apelación incurrió en dicha causal porque “[…] erróneamente considera[ró] que como solo se demandó la nulidad de la Resolución 4499 (…) no podía escudriñar en la verdadera motivación del retiro del accionante […]” sin observar que las actas, sí habían sido demandadas inicialmente y obraban en el expediente. 2.10.

Respecto al defecto fáctico indicó que en audiencia de 11 de mayo de 2018 se decidió dar aplicación al artículo 179 inciso final del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se dictó sentencia anticipada, decisión que le negó la posibilidad de debatir el derecho solicitado. 2.11. Manifestó que el ad quem omitió decretar de forma oficiosa los testimonios de “los generales y la teniente coronel”, solicitados en la demanda, los cuales fueron denegados por el juez de primera instancia. 2.12.

En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución refirió que, el ad quem debió “[…] utilizar la herramienta jurídica otorgada (…) medio de control por vía de excepción […]” a fin de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO: Por medio de la presente acción, me permito solicitar que a través del procedimiento preferente y sumario establecido en el Decreto 2591 de 1991 y con fundamento en el principio de DIGNIDAD HUMANA, previsto dentro de nuestro Estado Social y Democrático del Derecho, se garantice la protección inmediata de los derechos fundamentales del señor JOSE LEANDRO MONTOYA NAVARRO a los derechos fundamentales a un DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACÓN DE JUSTICIA.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar y dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad de fecha 18 de septiembre de 2023, dentro del radicado 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro No. 05 001 33 33 022 2017 00519 01 y la sentencia proferida por el Juzgado 22 Administrativo Oral de Medellín de fecha 11 de mayo de 2018, dentro del mismo radicado.

TERCERO: que como consecuencia de dicha revocatoria, se proceda a declarar la nulidad de los actos demandados y el restablecimiento de los derechos del accionante, de conformidad con lo solicitado en la demanda primigenia […]”. (Negrilla original del texto) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 11 de diciembre de 2023, el Despacho de esta Sección a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela.

Asimismo, se vinculó en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional. V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a la vinculada, se allegaron los siguientes informes: 6. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia reitero lo expuesto en la sentencia del 18 de septiembre de 2023 y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de amparo porque las decisiones dictadas en el proceso contencioso administrativo fueron coherentes con la normativa, la jurisprudencia aplicable y el material probatorio obrante en el plenario 7.

La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela porque el debate versaba sobre la interpretación de una norma y no se observaba la vulneración de derechos fundamentales. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro de 6 de abril de 20213, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20194.

VI.2. Problemas jurídicos 9. Previamente a la definición de los problemas jurídicos a resolver, se debe precisar que el extremo accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a las sentencias de 11 de mayo de 2018 y de 18 de septiembre 2023, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente.

Sin embargo, la Sala solo analizará si la providencia de 18 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal accionado, vulneró los derechos fundamentales de la parte actora porque esta decisión fue la que finiquitó la litis e hizo tránsito a cosa juzgada 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico, en un defecto procedimental absoluto y en una violación directa de la Constitución. 11. Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20125, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 15.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución7. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de 6 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”8 que encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 19. El señor José Leandro Montoya Navarro, por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 11 de mayo de 2018 y 18 de septiembre de 2023, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-2017-00519-00/01. 20.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. VI.4.1. Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 21. En cuanto atañe al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental9 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones10. 8 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.

No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro 22. Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales11, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces12. 23.

Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación13, sostuvo que: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]".

(Negrilla fuera del texto) 24. Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202214 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: "[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.

(…) 11 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 12 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp.

No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42.

Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

(…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(…) d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]". (Negrilla original del texto y subraya fuera del texto) 25. Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202315. 15 Corte Constitucional.

Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro 26. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales16. 27.

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte actora invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 28.

Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte actora alega que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico, en un defecto procedimental absoluto y en una violación directa de la Constitución. 29.

Frente al defecto procedimental absoluto señaló que el ad quem al resolver el recurso de apelación incurrió en dicha causal por “[…] erróneamente considera[r] que como solo se demandó la nulidad de la Resolución 4499 (…) no podía escudriñar en la verdadera motivación del retiro del accionante […]” sin observar que las actas, sí habían sido demandadas inicialmente y obraban en el expediente. 30.

Respecto al defecto fáctico indicó que el ad quem omitió decretar de forma oficiosa los testimonios de “los generales y la teniente coronel”, solicitados en la demanda y los cuales fueron denegados por el juez de primera instancia, lo anterior, con el fin de fallar de fondo conforme a la verdad real y material del caso objeto de la litis. 31.

En cuanto al defecto por violación directa de la constitución refirió que, el ad quem debió "[…] utilizar la herramienta jurídica otorgada (…) medio de control por vía de excepción […]" a fin de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016- 01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro 32.

De lo anterior, esta Sección considera que la presente controversia carece de relevancia constitucional porque: (i) el debate planteado no se hizo desde una óptica constitucional y (ii) la parte actora pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia y busca reabrir la discusión que fue resuelta por el juez de lo contencioso administrativo. 33.

Esta Sección ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional. Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por las que considera que la decisión judicial le ocasiona una “afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales”. 34.

En este aspecto, la Sala debe precisar que, si bien la parte actora aduce que le fueron desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de la administración de justicia, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de esos derechos, con ocasión de la expedición de la providencia aquí enjuiciada. 35.

De allí que esta Sala considera que la parte accionante no está poniendo de presente que en la providencia censurada se haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo que fundamenta su inconformidad se sustenta, básicamente, en que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia en el proceso contencioso concluyó en que, el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad y que, el demandante no demostró en el proceso que su desvinculación obedeció a circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio. 36.

En este punto, se observa que la discusión expuesta en esta instancia constitucional gira en torno a la presunta falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo que lo llamó a calificar servicio. Este debate fue analizado por el juez natural de la causa en sede contenciosa administrativa y mediante sentencia de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal accionado estudió los argumentos que sustentan esta acción de tutela: “[…] El apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación reiteró que las Actas proferidas tanto por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional como por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, no le fueron debidamente notificadas, vulnerando así, el derecho al debido proceso, sin embargo, observa la Sala que conforme con el auto proferido por el A Quo el 13 de diciembre de 2017 –Folio 372-, la demanda fue rechazada respecto de la solicitud de nulidad de las Actas No. 007 del 26 de abril de 2015 (Sic.), 004 del 26 de octubre de 2016 y 025 del 21 de noviembre de 2016 por medio de las cuales se recomendó el retiro del demandante, no se propuso el ascenso y no se recomendó el ascenso del grado 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro inmediatamente superior, respectivamente, toda vez los mismos constituyen actos de trámite como quiera que no crean, modifican ni suprimen situaciones jurídicas, pues éstas simplemente se limitaron a recomendar su retiro y en consecuencia, no pueden ser objeto de estudio de legalidad, auto que no fue objeto de recurso de apelación quedando debidamente ejecutoriada la decisión; así las cosas, contrario a lo indicado por el apoderado de la parte actora, el análisis de la notificación de dichas actas resulta superfluo ya que por tratarse de actos de trámite, los cuales se han definido como “aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración”, no era obligatoria su notificación al demandante, ya que tal y como se observa en el plenario, fueron las Resoluciones No. 1930 del 29 de noviembre de 2016 y 4499 del 28 de junio de 2017, las que decidieron, respectivamente, no ascender al demandante y retirarlo del servicio, en relación con las cuales no se discute la notificación en el presente proceso.

(…) Frente a la motivación del acto por el cual se llama a calificar servicios al funcionario de la fuerza pública, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 2016, precisó que no requiere la misma, en los siguientes términos: “Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal.

(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”17 Con fundamento en lo anterior, resalta la Sala que la motivación del acto está dada por la ley, como lo ha expresado la Corte Constitucional: “(…) al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”18 (…) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, radicado núm. 13001-23-31-000-2001-01396-01. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU 091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro Por consiguiente, el acto que retiró del servicio al señor José Leandro Montoya Navarro objeto de la presente demanda no debía expresar motivos adicionales a los consignados en las normas que facultaban al Ministerio de Defensa para llamarlo a calificar servicios.

(…) Sin embargo, la parte demandante insiste en que habría sido retirado del servicio con fundamento en las actas que no recomendaron su ascenso por conjeturas acerca del desempeño de sus funciones en los operativos realizados en el Bronx en Bogotá; al respecto, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, efectivamente en la hoja de vida del accionante, la mayoría de las anotaciones son positivas entre superiores y excepcionales; tal y como se expuso en líneas anteriores el desempeño del demandante denota un buen cumplimiento de las funciones, el cual es propio al ejercicio de la labor policial y que en sí mismo no genera inamovilidad en el empleo, como así lo expuso el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A en Sentencia del 25 de noviembre de 2021, que también estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios, al señalar: “De otra parte, es necesario destacar que el excelente desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar”19 Se resalta que el ejercicio de la facultad discrecional a través del llamamiento a calificar servicios, en el caso del actor, solo requería que cumpliera 15 años de servicios para ser acreedor al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, que como se observa con la documental aportada al plenario éste acreditó un poco más de 15 años de servicios y posterior a su desvinculación el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la prestación económica de orden pensional, a partir del 29 de octubre de 2017 una vez culminados los 3 meses de alta posteriores a su retiro y en una cuantía de 54% del sueldo básico de actividad y las demás partidas computables.

Por otro lado, frente al curso de ascenso, en el expediente consta que si bien este efectuó un curso de ascenso para el grado de Mayor al cual habría sido convocado por la Dirección de Talento Humano de la entidad, no se cumplió con la totalidad de los requisitos previstos en el Decreto 1791 del 2000, como, por ejemplo, el concepto favorable de la junta de evaluación y clasificación para dicho ascenso, además de reiterarse la facultad discrecional que ostentan las decisiones de la Policía Nacional, respecto de su personal.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad, máxime que en el presente proceso no se puede analizar la legalidad del acto administrativo que le negó el ascenso al actor ni la motivación del mismo, pues únicamente se demandó el acto administrativo que lo retiró del servicio. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, radicado Num. 19001-23-33-000-2016-00338-01. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro Así las cosas, es posible afirmar que conforme con la sentencia de unificación SU- 091 de 2016, el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, únicamente se exige que se hayan cumplido los presupuestos exigidos en la Ley, en ese caso el artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, razón por la cual como se viene indicando a lo largo de esta providencia que no existió la falsa motivación que alegó el actor, como cargo contra el acto administrativo que dispuso su retiro.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que el acto administrativo demandado por el señor José Leandro Montoya Navarro, esto es, la Resolución No. 4499 del 28 de junio de 2017, que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, no está viciado de nulidad, pues cumplió con los presupuestos legales y jurisprudenciales dispuestos para ello, en la medida que se demostró que el demandante contaba con el tiempo necesario para acceder a una asignación de retiro en los términos del Decreto 1157 de 2014.

Igualmente se advierte, que el demandante no demostró en el proceso que su desvinculación obedeció a circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio, pues es claro que el retiro del actor se efectuó por haberse configurado el presupuesto previsto en la norma para disponer el llamamiento a calificar servicios, y que el excelente desempeño y logros del actor dentro de la institución y en desarrollo de sus funciones, no implican permanencia dentro de la misma; además que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sostenido que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal de la Policía Nacional, dado que se presume expedido con la finalidad de modificar la planta de personal de la institución en aras de efectivizar sus funciones […]”.

(Cursiva original del texto y Negrilla fuera del texto) 37. La transcripción anterior permite evidenciar que el debate planteado en esta sede constitucional fue analizado por el Tribunal accionado y no se observa que la decisión proferida en sede contenciosa administrativa hubiese sido arbitraria o, se hubiesen desconocidos los derechos fundamentales de la parte actora en el trámite del medio de control. 38.

De hecho, lo que se aprecia es que el juez hizo un análisis exhaustivo de los requisitos establecidos en la sentencia SU-091 de 2016 y de los precedentes jurisprudenciales vigentes, y concluyó que no había lugar a acceder a la solicitud de nulidad de la Resolución núm. 4499 de 2017 porque no se acreditó que el acto administrativo demandado hubiese incurrido en las causales de anulación de falsa motivación y de desviación de poder. 39.

En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de “tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”20. 20 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro 40.

Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este “mecanismo de amparo constitucional” no puede ser “utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”; ya que en “el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos”21.

En esa medida, “[s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales”22. 41. Aunado a lo expuesto, no se puede pasar por alto que el accionante debió plantear, en su sede natural, los reproches relacionados con la vulneración de sus derechos por haberse impartido trámite de sentencia anticipada al proceso y excluirse de la admisión de la demanda la controversia en torno a la nulidad de las “[…] actas Nos. 007 del 26 de abril de 2015, 004 del 26 de octubre de 2016 y 025 del 21 de noviembre de 2016 […]”. 42.

Conforme a lo anotado, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 21 Ibidem. 22 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU- 026 DE 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07313-00 Accionante: José Leandro Montoya Navarro

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.