CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2017-01256-01 Nº Interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandadas: Nación – Procuraduría General de la Nación y Piedad Giraldo Jiménez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 26 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. La señora Sarith Alexandra Mesa Chaparro, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Decreto 3177 de 8 de agosto de 2016, mediante el cual la Nación – Procuraduría General de la Nación nombró en período de prueba a la señora Piedad Giraldo Jiménez como procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras2, código 3PJ, grado EC, con lo que la vinculación en provisionalidad de la actora se dio por terminada.

Así mismo, pidió que se inapliquen (i) por inconstitucionales las expresiones «de carácter permanente» contenida en el artículo 1 y «de la planta de 1 Folios 7 a 47 del cuaderno principal. 2 Al respecto, la Sala advierte que en el libelo introductorio la accionante indica que el empleo que ejercía era el de procuradora 3 judicial II para «la desmovilización», código 3PJ, grado EC; sin embargo, en el acto administrativo acusado se especifica que el cargo es el de procuradora 3 judicial II para «asuntos de restitución de tierras», código 3PJ, grado EC, por lo que será este último el que se tendrá como el desempeñado por la actora. 2 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación personal globalizada» y «la estructura interna de la entidad» del artículo 2 del Decreto ley 2247 de 2011; y (ii) la Resolución 40 de 20 de enero de 2015, expedida por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que le fuera reincorporada, sin solución de continuidad, en el empleo que desempeñaba o en otro similar o equivalente, con el consecuente pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de recibir en su actividad laboral desde el retiro hasta el reintegro.

Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Sarith Alexandra Mesa Chaparro, por medio del Decreto 2277 de 2011, fue nombrada como procuradora 3 judicial II, código 3PJ, grado E, empleo que desempeñó, «con excelencia y sin tacha alguna», desde el 9 de agosto de 2011 hasta el 1º. de septiembre de 2016, cuando se dio su retiro con ocasión de la expedición del Decreto 3177 de 8 de agosto de 2016 (demandado).

En atención a las Leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, el presidente de la República expidió el Decreto 2247 de 2011, con el que modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando cargos de carácter permanente, cuando lo cierto es que la Ley 1448 de 2011, en su artículo 208, previó que la vigencia de la justicia transicional y la restitución de tierras sería un proceso de solo 10 años, lo cual estableció como función permanente de dicho organismo.

En cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, la Procuraduría General de la Nación, mediante convocatoria 1 a 8 de 2015, realizó concurso público de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II y, específicamente, a través de la convocatoria 1 de 2015 para los empleos de procuradores judiciales de restitución de tierras y para la desmovilización, entre ellos, el que ejercía la actora.

Una vez se agotó tal concurso de méritos y el registro de elegibles quedó en firme, a través de Decreto 3711 de 8 de agosto de 2016, el Procurador General 3 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación de la Nación nombró, en período de prueba, a la señora Piedad Giraldo Jiménez como procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, con sede en la ciudad de Bogotá, D. C., con lo que culminó la vinculación en provisionalidad de la actora. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. La actora expone como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 53, 125 (inciso 3º), 150 y 279. De la Ley 909 de 2004, los artículos 3 (numeral 2) y 21. De la Ley 1424 de 2010, el artículo 10. De la Ley 1448 de 2011, el artículo 119. Del Decreto 262 de 2000, los artículos 194 y 203.

Del Decreto 263 de 2000, el artículo 20. Del Decreto 264 de 2000, los artículos 4 y 7. La Resolución 253 de 9 de agosto de 2012, expedida por la Procuraduría General de la Nación. Para la demandante la solicitud de inaplicación de los apartes del Decreto ley 2247 de 2011 se debe a que el presidente de la República excedió las facultades precisas que le otorgó el Congreso de la República, pues creó una planta de cargos de carácter permanente, cuando debió ser transitoria y temporal, así como adicionó funciones a la Procuraduría General de la Nación en materia de justicia transicional y restitución de tierras, sin tener competencia para ello, por lo que para este caso concreto deben excluirse del examen jurídico esas disposiciones.

Por su parte, la inaplicabilidad de la Resolución 40 de 2015 se funda en que el Procurador General de la Nación debió abstenerse de convocar a concurso, en aplicación del Decreto 262 de 2000, los empleos de procuradores judiciales I y II adscritos al proceso de justicia transicional y restitución de tierras, por cuanto, por ser cargos temporales, según la clasificación del empleo contenida en el literal d del artículo 1º. de la Ley 909 de 2004, ya estaban provistos.

Además, con esa actuación también se desbordó la orden emitida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013. En tal sentido, por tratarse de un empleo temporal que no tiene regulación en el Decreto 262 de 2000, debe darse aplicación a la norma general que es la 4 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación contenida en la Ley 909 de 2004 (artículo 1, literal d, y 21), respecto de la que, conforme a la interpretación dada por esta Corporación, una vez vinculados los empleados temporales, ellos adquieren fuero de permanencia hasta la terminación del período, dado que se trata de empleados con función específica que para este caso el legislador consideró que se cumpliría en 2021. 2.

Contestaciones de la demanda. La Nación – Procuraduría General de la Nación en el término de traslado de la demanda guardó silencio, de acuerdo con el informe secretarial de 24 de junio de 20223. Por su parte, la señora Piedad Giraldo Jiménez4, en su calidad de accionada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que la sentencia C-101 de 2013 transformó el cargo de procurador judicial en un empleo de carrera administrativa, con fundamento en la asimilación que el artículo 280 de la Constitución Política prevé entre ese empleo y el de juez o magistrado ante quien aquel actúa; transformación que se ordenó para la totalidad de los procuradores judiciales I y II, sin excepción alguna.

Que no es cierta la afirmación de la demanda, según la cual el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 prohíbe que los cargos temporales o transitorios sean sometidos a concurso de méritos; es más, en consonancia con la sentencia C- 288 de 2014 de la Corte Constitucional que declaró tal disposición exequible de manera condicionada, no hay duda alguna de que la provisión de los empleos temporales no solo no es ejercicio de facultad discrecional del nominador, sino que debe sujetarse a un concurso de méritos.

Como excepción propuso la que denominó cosa juzgada respecto de la pretensión de inaplicación de algunas expresiones del Decreto ley 2247 de 2011. 3. La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). 3 Folio 214 ibidem. 4 Folios 131 a 142 vuelto ib. 5 Folios 244 a 259 ib. 5 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación Consideró que el hecho de que el empleo desempeñado por la accionante fuera determinado como de carácter temporal, por ser de aquellos creados para intervenir en procesos de justicia transicional y restitución de tierras, no impide que el nominador, en este caso, el Procurador General de la Nación, los hubiera ofertado en las convocatorias 1 a 8 de 2015 del concurso abierto de méritos para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I y II.

Que la situación de que en el Decreto ley 262 de 2000 se haya regulado el concurso de méritos bajo la lógica de que a través de este inicialmente no se proveerían los cargos de procurador judicial, pues estaban clasificados como de libre nombramiento y remoción, no significa que se deba expedir una nueva ley que defina la forma para proveer estos empleos.

En conclusión, si bien la demandante tenía una estabilidad laboral relativa en virtud de su nombramiento provisional, su retiro se dio por una razón constitucionalmente admisible, como fue la provisión por concurso del empleo que desempeñaba. 4. El recurso de apelación6. La actora pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que desempeñaba un empleo temporal, que no es de carrera, por lo que debía respetarse su designación hasta el vencimiento de la temporalidad, amén de que no se adquiere derecho de carrera de un empleo temporal, razón por la cual no es cierto que la reemplazante ya tiene derechos adquiridos de carrera respecto del cargo que aquella ocupaba.

Que cuando la Resolución 40 de 2015 incluyó los cargos temporales en el concurso de la Procuraduría General de la Nación excedió la orden contenida en la sentencia C-101 de 2003 de la Corte Constitucional, pues en ella se hace alusión a los puestos que formaban parte de la planta global de personal y no a aquellos que por su naturaleza eran sujetos a un tratamiento diferente, como los empleos temporales, que, de ser ofertados, debieron serlo con base en las previsiones especiales contenidas en la Ley 909 de 2004 y no en la forma como lo hizo la accionada. 6 Folios 267 vuelto a 281 vuelto ib. 6 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación Afirmó que, sin duda se trata de una vulneración de la norma superior porque como las funciones de la justicia transicional y las de intervención en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y tribunales superiores del distrito judicial no forma parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, sino que son transitorias con el fin de garantizar los derechos de las víctimas del conflicto armado, los cargos que para esa finalidad se creen no pueden ser permanentes, pues lo accesorio (planta de personal) sigue la suerte de lo principal (transitoriedad del proceso de justicia y paz y de los procesos de restitución de tierras).

Por consiguiente, la inaplicación inicialmente impetrada de los actos administrativos reseñados y la inexequibilidad posteriormente decretada por la Corte Constitucional, en sentencia C-172 de 2017, por violación de normas superiores, acarrea la nulidad del decreto de nombramiento de la señora Piedad Giraldo Jiménez y de desvinculación tácita de la actora. 5.

Alegatos de conclusión. En auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar7; no obstante, la Procuraduría presentó escrito y el Ministerio Público rindió concepto. 5.1 La Nación – Procuraduría General de la Nación insistió en sus planteamientos de defensa8.

Advirtió que habrá de considerarse que la orden de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-101 de 2013, de proveer en carrera administrativa todos los empleos de procurador judicial no quedó atada a ningún tipo de condicionamiento, ni allí se ordenó a la Administración tomar de modo particular alguna medida frente a situaciones subjetivas.

En tal sentido, la entidad, en estricto acatamiento de ese imperativo, ofertó todos los cargos existentes en la planta de personal con esa denominación. 5.2 La representante del Ministerio Público rindió concepto9, en el sentido de que se debe confirmar la decisión del a quo, en la medida en que la terminación 7 Folio 302 ib. 8 Memorial que reposa en el expediente digital (índice 8) contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 9 Samai, índice 9. 7 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación de la provisionalidad de la actora no se efectuó de manera arbitraria, con desviación de poder o falsa motivación, sino en cumplimiento de la orden judicial de convocar todos los empleos de procuradores judiciales I y II a concurso de méritos y de nombrar a quien ocupara el primer lugar en la lista de elegibles que resultara del proceso de selección. En consecuencia, el retiro del servicio se ajustó a la normativa y jurisprudencia vigentes, en razón a que el acto administrativo de retiro de la demandante, a través del Decreto 3177 del 8 de agosto de 2016, se sustentó en el nombramiento en período de prueba de la señora Piedad Giraldo Jiménez, en el empleo de procuradora judicial II, código 3PJ, grado EG, en la procuraduría 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras, por haber superado con éxito el proceso de selección. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 26 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad del Decreto 3177 del 8 de agosto de 2016, proferido por la Procuraduría General de la Nación, «por medio del cual se hace un nombramiento en período de prueba y se termina una vinculación laboral en provisionalidad». 10 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 8 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación Para el efecto, la Sala resolverá en los términos del recurso de apelación, si la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante como procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras, código 3PJ, grado ED, de Bogotá, D. C., adolece de ilegalidad, por cuanto dicho cargo tiene condición de ser temporal, lo que implica que no puede ser provisto con un servidor de carrera, sino que debió respetarse su designación hasta el vencimiento de la temporalidad.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial, que comprende los siguientes aspectos: 2.3.1. Régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación frente a los empleos de procuradores judiciales I y II y 2.3.2. Naturaleza jurídica del cargo de procurador judicial II para asuntos de restitución de tierras; 2.4.

Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación frente a los empleos de procuradores judiciales I y II. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 199511 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 11 «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones». 9 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 201312, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.

Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto 12 M. P. Mauricio González Cuervo. 10 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.

En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.

Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.

El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, el empleo de procurador judicial 11 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación pasó de ser de libre nombramiento y remoción a de carrera, por lo que, para el caso de la accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculada del órgano de control.

En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, establece: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.

Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.

Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo alusivo al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 201113, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.

En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.

En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un 13 Sección segunda, subsección A, expediente 05001-23-31-000-2004-06836-01 (1680-10), C. P. Alfonso Vargas Rincón. 12 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].

Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal14, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.

El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Si aún no puede proveerse el 14 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo.

Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.

Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 201015, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento 15 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 200316, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual 16 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. 15 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento.

Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 201017, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 200418 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO19, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos 17 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. 19 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 16 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos20[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].

El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional21, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»22. En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C- 101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento de la demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.3.2.

Naturaleza jurídica del cargo de procurador judicial II para asuntos de restitución de tierras. La Corte Constitucional ordenó en el artículo 2° de la parte decisoria de la sentencia C-101 de 2013 que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, la Procuraduría General de la Nación convocara a un concurso público para la provisión en 20 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 21 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T- 726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación propiedad de los cargos de procurador judicial, proceso que debería culminar al cabo de un año; orden que no hizo ninguna distinción sobre si debían excluirse algunos empleos por cuanto fue una imposición clara y general.

En virtud de este fallo, dicho órgano de control expidió la Resolución 40 del 20 de enero de 2015, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad», en la que se ofertaron todos los empleos de procuradores judiciales, entre ellos 23 cargos de procuradores judiciales II de la procuraduría delegada para la restitución de tierras.

Ahora bien, el cargo de procurador judicial de restitución de tierras, del cual fue desvinculada la actora, encuentra su marco normativo en los siguientes instrumentos legales: en primer lugar, en la Ley 1424 del 29 de diciembre de 2010, «Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones», que en el artículo 10 dispuso: De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístase al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la expedición de la presente ley, para que: […] 2.

Modifique la estructura orgánica y/o la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Alta Consejería para la Reintegración, como entidades comprometidas en el desarrollo de la implementación de la presente ley, así como para adoptar las medidas presupuestales a que haya lugar. […].

Por su parte, la Ley 1448 del 10 de junio de 2011, «Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones», en el artículo 119 determinó sobre la creación de cargos lo siguiente: El Consejo Superior de la Judicatura, creará los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores y Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, de conformidad con el numeral 5 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y normas concordantes.

El Consejo Superior de la Judicatura creará los cargos de otros funcionarios que sean requeridos para el cumplimiento de esta Ley. La creación de los cargos a que se refiere 18 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación este artículo se hará en forma gradual y progresiva, acorde con las necesidades del servicio. […] Parágrafo 2o.

La Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación deberán asignar un número suficiente e idóneo de personal que el Gobierno Nacional proveerá conforme a las facultades extraordinarias previstas en el numeral 2o del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial.” Con fundamento en los anteriores imperativos legales, el presidente de la República profirió el Decreto 2246 del 28 de junio de 2011, «Por el cual se modifica la estructura de la Procuraduría General de la Nación», mediante el cual, entre otras determinaciones, adicionó las funciones del ente de control consignadas en los artículos 24 y 29 del Decreto ley 262 de 2000, en los siguientes términos: Artículo 1o.

Adiciónense los siguientes numerales al artículo 24 del Decreto-ley 262 de 2000, relacionados con las funciones preventivas y de control de las procuradurías delegadas, así: 17. Apoyar a las víctimas, con el fin de que puedan tener acceso a la verdad, la justicia y reparación, por daños que hayan sufrido con ocasión del conflicto armado interno; así mismo brindar atención, orientación, seguimiento y apoyo en la gestión que adelanten y requieran en su gestión ante las entidades competentes encargadas de adelantar los respectivos trámites. 18.

Adoptar o sugerir las medidas pertinentes ante las autoridades competentes, tendientes a evitar la suplantación o reclamación ilegal por parte de quienes no ostentando la condición de víctimas se presentan ante las autoridades como víctimas.” Artículo 2o. Adiciónense los siguientes numerales al artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000, relacionados con las funciones como Ministerio Público, que cumplen los procuradores delegados, así: […] 11.

Actuar como Ministerio Público en asuntos relacionados con la Restitución de Tierras, en especial ejercerá las siguientes funciones de intervención judicial en los procesos de restitución de tierras y formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del proceso establecidos en la ley por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones, así: […] 11.3.

Actuar como Ministerio Público. Los Procuradores Judiciales de Restitución, sin perjuicio de las funciones que les asigne o delegue el Procurador General, actuarán ante los despachos judiciales conforme a las competencias que se les atribuyan. […] 19 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación Del mismo modo, el Gobierno nacional, en atención a la legislación denominada transicional, profirió el Decreto 2247 del 28 de junio de 2011, «Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación», que preceptuó: Artículo 1°.

Modificase la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos de carácter permanente: […] PLANTA GLOBALIZADA No. de cargos Denominación del cargo Código Grado 50 (cincuenta) Procurador judicial II 3PJ EC […] Artículo 2°. El Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio.

De acuerdo con la normativa transcrita, resulta claro que la creación de los cincuenta (50) cargos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, tenía carácter permanente, los cuales fueron adicionados por el legislador extraordinario a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación y serían distribuidos por el Procurador General de la Nación, según las necesidades del servicio.

Como se observa de dicha disposición, a los mencionados cincuenta empleos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, creados por medio del Decreto 2247 de 2011, no se les dio una denominación respecto de su especialidad, es decir, no se les asignó un área de desempeño específica (civil, penal y administrativo, entre otras), sino que ello sería materia de reglamentación por parte del Procurador General de la Nación, en ejercicio de la atribución contenida en el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 262 de 200023.

Es preciso advertir que el artículo 28 del Decreto 262 de 2000 señala las funciones de intervención judicial por cuenta de los procuradores delegados, en calidad de agentes del Ministerio Público. 23 «Artículo 7°. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. […]». 20 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación En el mismo sentido debe tenerse presente que la distribución de los empleos de la planta global implica su asignación a una procuraduría delegada para que sea su titular quien ejerza el control de su desempeño, así lo dispuso el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales.

El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.

Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales. […]. Con base en esta facultad legal de que goza el Procurador General de la Nación para asignar a los procuradores delegados la coordinación y vigilancia de sus dependientes, resulta imperativo analizar el manual específico de funciones y competencias laborales de la Procuraduría General de la Nación, que estuvo consignado en la Resolución 17 de 2000, modificada con ocasión de la expedición de los Decretos 2246 y 2247 de 2011, mediante la Resolución 437 del 1°. de octubre de 2013, «Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 017 de 2000 delegando, distribuyendo y asignando competencias y funciones a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras y a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados», que, en lo pertinente al caso en estudio, preceptúa: Artículo primero: Modificar el artículo 1 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 1.

Las competencias y funciones previstas en los artículos 23 al 36 del Decreto Ley 262 de 2000, se delegan, distribuyen y asignan en las siguientes Procuradurías Delegadas: […] Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras. […] Artículo 2o. Modificar el artículo 2o de la Resolución número 017 de 2000, cual quedará así: Artículo 2o.

Delegación de las funciones y competencias preventivas y de control de gestión. Deléganse las competencias preventivas y de control de gestión establecidas en los artículos 24 y 29 del Decreto-ley 262 de 2000 en las siguientes procuradurías delegadas: […] 21 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras. […] Artículo 3o.

Modificar el artículo 3o de la Resolución número 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 3o. Delegación de funciones preventivas y de control de gestión en las procuradurías delegadas que ejercen funciones de intervención ante las autoridades judiciales. La función preventiva y de control de gestión establecida en el numeral 15 del artículo 24 del Decreto- ley 262 de 2000 la ejercen, en el ámbito de competencia previsto en esta resolución para cada una de estas dependencias, las siguientes procuradurías delegadas: […] Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras. […] Artículo 4o.

Adicionar el artículo 9A a la Resolución número 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 9A. Delegación de las funciones y competencias de intervención judicial de restitución de tierras. Deléganse las funciones y competencias de intervención judicial en procesos de restitución de tierras establecidas en el artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000 en las siguientes procuradurías delegadas: Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras.

Artículo 5o. Modificar el artículo 16 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 16. Delegación de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales. Delégase la función, de coordinación establecida en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000 en las siguientes procuradurías delegadas: […] Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras […] Artículo 6o.

Modificar el artículo 18 de la Resolución número 017 del 2000, el cual quedará así: Artículo 18. Distribución de las funciones y competencias preventivas y de control de gestión. Las funciones y competencias preventivas y de control de gestión se distribuyen internamente así: […] La Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras ejerce las funciones y competencias establecidas en los numerales 1, 2, 5, 6, 15, 17 y 16 del artículo 24 y el numeral 11.4 del artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000, cuando se trate de asuntos relacionados con restitución de tierras. […] Artículo 7o.

Adicionar el artículo 24A a la Resolución número 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 24A. Distribución de las funciones y competencias de intervención judicial de restitución de tierras. Las funciones y competencias de intervención judicial en procesos de restitución de tierras establecidas en el artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000 se 22 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación distribuyen entre las siguientes procuradurías delegadas, atendiendo criterios de especialidad.

La Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras ejerce las funciones y competencias establecidas en los numerales 11.1 y 11.2 del artículo 29 del Decreto-ley 262 de 2000, cuando se trate de asuntos de restitución de tierras. Artículo 8o. Modificar el artículo 29 de la Resolución 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 29.

Distribución de la función de coordinación de la intervención de las autoridades judiciales. La función de coordinación establecida en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000 se distribuye dependiendo de la especialidad de los procuradores judiciales que coordinan, en las siguientes Procuradurías Delegadas: […] Procuradurías Judiciales de Restitución de Tierras I y II. […].

Artículo 10. Modificar el artículo 31 de la Resolución número 017 de 2000, el cual quedará así: Artículo 31. Criterios para la distribución de las competencias y funciones entre las distintas procuradurías judiciales. Las funciones establecidas en los numerales 11.3 y 11.4 del artículo 29 y los artículos 37 al 48 del Decreto-ley 262 de 2000 se ejercen por las diferentes Procuradurías Judiciales Penales I y II, Procuradurías Judiciales Laborales I y II, Procuradurías Judiciales de Familia I y II, Procuradurías Judiciales Civiles I y II, Procuradurías Judiciales Agrarias I y II, Procuradurías Judiciales Administrativas I y II, Procuradurías Judiciales de Restitución de Tierras I y II, y Procuradurías Judiciales de Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado I y II atendiendo criterios de especialidad, jerarquía y calidades de las personas investigadas. […].

De acuerdo con la normativa transcrita, se advierte que a la procuraduría delegada para los asuntos de restitución de tierras le fueron asignadas las funciones de coordinar la intervención de las autoridades judiciales desempeñada por los procuradores judiciales, atribución esta propia de la Procuraduría General de la Nación. 2.4. Hechos probados.

Según certificación de 6 de diciembre de 201624, expedida por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, la actora laboró en ese organismo (i) desde el 2 de octubre de 2009 hasta el 8 de agosto 24 Folios 48 y 61 del cuaderno principal. 23 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación de 2011 como asesora, código 1AS, grado 24, del despacho del Procurador General, con funciones en la procuraduría delegada para asuntos civiles; y (ii) del 9 de agosto de 2011 al 1º. de septiembre de 2016 en calidad de procuradora 3 judicial II para la «desmovilización»25, código 3PJ, grado EC, con funciones temporales en la procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios.

Actuación administrativa Decreto 3177 de 8 de agosto de 201626, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se nombró, en período de prueba, a la señora Piedad Giraldo Jiménez como procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, con sede en la ciudad de Bogotá, D. C., con lo que, a partir de su posesión, se terminaría la vinculación en provisionalidad de la accionante.

El anterior acto administrativo le fue notificado a la demandante, por medio de oficio 3868 de 12 de agosto de 201627. 2.5. Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que desde el 9 de agosto de 2011 hasta el 1º. de septiembre de 2016 la señora Sarith Alexandra Mesa Chaparro laboró como procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, con sede en la ciudad de Bogotá, D. C., nombramiento que fue terminado con ocasión de la designación de la señora Pilar Giraldo Jiménez, según registro de elegibles resultante de la convocatoria 1 de 2015.

La demandante acudió a esta jurisdicción con el propósito de que se anulara el Decreto 3177 de 8 de agosto de 2016, lo que no logró en primera instancia, por lo que, en sede de alzada, insiste en que el empleo que ella desempeñaba es temporal, lo que implica que no puede ser provisto con un servidor de carrera, sino que debió respetarse su designación hasta el vencimiento del plazo legal (10 años) y darse cumplimiento a las disposiciones que sobre la 25 Se advierte que en el acto administrativo demandado ese cargo de procurador judicial II es de «asuntos de restitución de tierras», por lo que la Sala entiende que se trató de un error de digitación en esta certificación, que llevó incluso a que en el libelo introductorio se incurriera en el mismo error. 26 Folios 4 y 5 del cuaderno principal. 27 Folio 6 ibidem. 24 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación materia regula la Ley 909 de 200428, pues, a su juicio, las funciones de la justicia transicional y las de intervención en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y tribunales superiores del distrito judicial no forma parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, sino que son transitorias con el fin de garantizar los derechos de las víctimas del conflicto armado.

Respecto del carácter permanente del cargo de procurador judicial II para asuntos de restitución de tierras, esta Sala precisa que los artículos 1 y 2 del aludido Decreto 2247 fueron objeto de control de constitucionalidad en sentencia C-172 de 201729 de la Corte Constitucional, en la que, en lo que interesa al caso sub examine, precisó: 2.

El demandante plantea que los fragmentos acusados de Decreto Ley 2247 de 2011 violan los artículos 150-10 y 150-7 de la Constitución porque la norma habilitante no le otorgó competencia al Presidente de la República para alterar de forma definitiva la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, para adscribir los cargos a la planta de personal globalizada y tampoco para permitir su distribución de acuerdo con la estructura interna de la entidad, pues las facultades sólo permitirían una modificación temporal. […] 15.

Con base en lo dicho previamente, el problema jurídico que debe abordar la Corte es el siguiente: ¿las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º, y “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” del artículo 2º del Decreto 2247 de 2011 violan los artículos 150-10 y 150-7 de la Carta Política por exceder la habilitación otorgada por la Ley 1424 de 2010 para que el Presidente de la República actuara como legislador extraordinario? […] La naturaleza de las medidas adoptadas en el marco de la justicia transicional. […] Como puede observarse, las características de los procesos transicionales, incluida su temporalidad, son determinantes en la actividad del Legislador y en el juicio del Tribunal Constitucional, pues la finalidad que persiguen y su entendimiento como procesos de evolución hacia la consecución de ciertos propósitos, llevan a que el diseño de las medidas y su juzgamiento consideren esas características particulares.

Con todo, el carácter temporal que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la justicia transicional, no implica que todas las materias reguladas por estos complejos procedimientos deban tener la misma duración. En efecto, el debate democrático, protegido por instituciones fuertes que deben 28 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 29 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación mantenerse en la transición, deberá determinar, según las circunstancias específicas, la duración de las medidas adoptadas. […] ¿Las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º, y “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” del artículo 2º del Decreto 2247 de 2011 fueron expedidas con extralimitación de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1424 de 2010? […] 50.

De acuerdo con los cargos presentados en esta oportunidad, relacionados con asuntos de fondo sobre el eventual exceso del Presidente en el ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó el Congreso en el marco de medidas de justicia transicional, la Corte aplicará solamente los elementos pertinentes del estándar analítico expuesto previamente.

Por tratarse de normas expedidas por el ejecutivo en virtud de facultades extraordinarias que además se presentan en contextos de justicia transicional, es evidente que se trata de medidas doblemente excepcionales –por las facultades y por la transición- por lo tanto, desde un análisis que considere la legitimación democrática tendrían menor vocación de permanencia y requerirían de una interpretación muy estricta para dotarlas de sentido. […] 51.

El problema general que plantea el caso es si el carácter permanente de los cargos de la Procuraduría creados por el Presidente en virtud de facultades concedidas en el marco de normas de justicia transicional excedió la competencia conferida por el legislador. 52. La Corte reitera los principios generales para interpretar este tipo de normas: se trata de disposiciones con una baja legitimación democrática, en principio, este rasgo generaría una menor vocación de permanencia y estándares de interpretación materiales más estrictos.

La afirmación del supuesto exceso implicaría que la competencia conferida por el Congreso sólo permitía al Presidente expedir normas con carácter temporal. La determinación de esta situación requiere entender el alcance de los límites impuestos en el caso concreto, los cuales se encuentran en la norma habilitante, que debe ser precisa y clara.

Carácter incompleto de la habilitación contenida en la Ley 1424 de 2010 y la obligación de una interpretación altamente restrictiva para ejercerla en debida forma. 53. La norma habilitante faculta al Presidente a crear ciertos cargos y no contiene una cláusula de vigencia expresa, sin embargo, la materia de la que se ocupa –creación de empleos para atender las necesidades de la justicia transicional- por definición, genera medidas temporales.

Con todo, el legislador no los fijó con precisión. Podría pensarse que existe un límite material tácito a las facultades del Presidente, pero ante la ausencia de una regla al respecto, no hay un precepto claro para que el ejecutivo pueda proceder. Sin embargo, en este caso, no podría aceptarse que la sola materia a la que se refiere la ley habilitante reúna los requisitos para que pueda configurar un límite claro en términos de la vigencia temporal de las normas que el Presidente está facultado para expedir.

En efecto, de los matices de temporalidad de la justicia 26 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación transicional descritos previamente, las medidas perseguidas por el legislador con la ley habilitante incluyen aspectos que, en principio son del espectro de menor duración […]. […] En este caso, el Presidente deduce la temporalidad de las normas del Decreto 2247 de 2011 de una manera que no es arbitraria: del texto de la Ley 1424 podría pensarse que se trata de una creación de empleos para implementar ese mismo cuerpo normativo que tiene como objeto general la contribución a la paz en relación con la conducta de los desmovilizados y, de manera amplia, ocuparse de todo lo relacionado con la paz.

Por eso podría entenderse que la Ley 1448 sólo da una orden a la Procuraduría para que de esos cargos asigne algunos para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Sin embargo, el Presidente asumió que la Ley 1448 también prescribía el término faltante en la Ley 1424 referido a la vigencia de las normas expedidas en virtud de las facultades.

En efecto, determina que los cargos se crean, ya no en los términos de la ley habilitante, sino en los términos de la Ley 1448 “para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial” con lo cual interpretó su habilitación para darle contenido a la cláusula de vigencia temporal que echaba de menos en la habilitación. En efecto, la Ley 1424 no era precisa en el punto pues sólo dio las facultades para que: “2.

Modifique la estructura orgánica y/o la planta de personal de la (…) la Procuraduría General de la Nación [entre otras] como entidades comprometidas en el desarrollo de la implementación de la presente ley”. En ese sentido, el Presidente no podría invocar la Ley 1448 para proferir el Decreto 2247 con un fin distinto al de tener elementos normativos que permitieran hacer una interpretación de las facultades que fuera conforme a la Constitución y llenar el vacío dejado por el legislador al no establecer el término de vigencia de las normas de justicia transicional expedidas en virtud de la ley habilitante.

No obstante, si se acepta que la Ley 1448 es útil para “precisar” el sentido de las facultades concedidas, debería aceptarse también la “precisión” en torno a la vigencia limitada de las normas expedidas en virtud de las facultades, ya que la citada Ley tiene una cláusula específica de vigencia y, en consecuencia, la tendrían las normas expedidas como resultado de su relevancia interpretativa.

Esta hipótesis es plausible si se tiene en cuenta que el parágrafo 2º establece que “el Gobierno Nacional proveerá (estos cargos en la Procuraduría) conforme a las facultades extraordinarias previstas en el numeral 2o del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010”. Esa conformidad puede referirse a que el gobierno los proveerá gracias a esas facultades, pero la asignación deberá ser temporal, para los fines previstos en la norma que precisa la habilitación y prevé la asignación de los cargos a ciertas tareas.

La consecuencia de este razonamiento es que el Presidente quiso fijar el límite que omitió el legislador, acudió a otra ley de justicia transicional que sí lo hacía, pero definió la creación de los empleos con carácter permanente, en contraposición con el límite invocado, al que él mismo acudió para ejercer sus facultades de manera precisa a partir de una interpretación conforme a la Constitución. 27 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación La incongruencia entre la fundamentación del decreto y las expresiones acusadas es manifiesta, y resulta relevante porque la primera correspondió a un ejercicio del ejecutivo para ejercer su facultad de acuerdo con una interpretación conforme, sin embargo, esta posición no se vio reflejada en la normativa.

Bajo esas circunstancias los fragmentos acusados son inconstitucionales por violación del artículo 150.10 de la Carta Política. Fallo a adoptar y su alcance 57. De los fundamentos anteriores puede concluirse que las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º, y “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” del artículo 2º del Decreto 2247 de 2011 son inconstitucionales porque determinan permanencia de los cambios en la planta de personal de la Procuraduría a pesar de que la norma habilitante no fijaba un límite, pero por la naturaleza de las medidas, deberían tener vigencia temporal.

Ante la omisión legislativa en el establecimiento del límite, el ejecutivo fundamentó el decreto en un ejercicio interpretativo admisible, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución, para ejercer sus facultades. Sin embargo, la expresión “de carácter permanente” dista de ese razonamiento y, por lo tanto, correspondería a un exceso en el ejercicio de las facultades. 58.

Con todo, la Corte considera que no es factible adoptar un fallo de inexequibilidad simple debido a la trascendencia constitucional del objeto del Decreto 2247 de 2011 y de la restitución de tierras, procesos en los que intervienen varios de los funcionarios que ocupan los cargos creados y que cumplen su tarea con la colaboración de quienes ocupan los demás empleos a los que se refiere el decreto.

De tal suerte, el resultado de una declaratoria de inexequibilidad simple no sólo es indeseable sino que generaría efectos claramente inconstitucionales por obstaculizar e incluso impedir el desempeño de funciones del Estado encaminadas a obtener verdad y reparación. Bajo estas circunstancias, se impone adoptar un fallo que tenga un alcance diferente. […] 61.

En el presente caso, la ausencia del texto que debe declararse inexequible puede resultar más gravosa -en términos constitucionales- que su presencia debido al impacto en los procesos de restitución de tierras y el logro de sus objetivos. Con todo, una sentencia diferida no tendría mucho sentido por la naturaleza temporal de la justicia transicional y por la vigencia limitada de la Ley 1448 de 2011.

Por tanto, la Corte encuentra el fallo integrador en la modalidad sustitutiva como el más razonable en este asunto, en el caso de la expresión contenida en el artículo 1º, que además condiciona la comprensión de las demás expresiones acusadas. Para llenar el vacío generado por la extralimitación presidencial, y con el objetivo de respetar al máximo el principio democrático, el trabajo del Legislador y los derechos de las víctimas, la Corte tomará el plazo de la vigencia de la Ley 1448 de 2011 para entender la vigencia de los cargos creados en la Procuraduría en virtud de las facultades.

Adicionalmente, se reiterará de manera expresa la facultad constitucional que mantiene el congreso para pronunciarse sobre la materia, dentro del amplio margen de configuración que le 28 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación asiste, teniendo en cuenta que es posible adoptar opciones diversas sobre la necesidad de estos cargos.

Bajo este criterio, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará la inexequibilidad de la expresión “de carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y ante el vacío y la contradicción al ordenamiento constitucional que surge de tal determinación, se procederá a sustituir la expresión por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador” para ajustarse al contenido normativo de la Ley 1448 de 2011 como criterio interpretativo relevante y plausible en la interpretación que el Presidente hizo de las facultades. […] 62.

Con respecto al artículo 2º, que establece lo siguiente: “Artículo 2°. El Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio”, esta Corte considera que no habría una violación al artículo 150.7 de la Constitución porque la temporalidad, cuya ausencia estructuraba el reproche, ya ha sido determinada en el artículo 1º.

Al superarse entonces la deficiencia que las hacía contrarias a la Carta, procede su declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados en esta sentencia. En consecuencia, en el citado fallo se resolvió: Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y sustituirla por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” contenidas en el artículo 2º del Decreto 2247 de 2011, por los cargos analizados en esta sentencia. A partir del anterior derrotero jurisprudencial, no le asiste razón a la demandante sobre su planteamiento de que el cargo de procurador judicial II para asuntos de restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, es de naturaleza temporal, como los regulados en la Ley 909 de 2004, pues de dicho pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Decreto 2247 de 2011 no se desprende llanamente esa conclusión. Al respecto, se precisa que los empleos temporales están regulados en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 en los siguientes términos: Empleos de carácter temporal. 1.

De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: 29 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos[30]. 4. El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. En virtud de la anterior regulación, se tiene que la Ley 909 de 2004, aplicable a la Procuraduría General de la Nación de manera supletoria, creó esta nueva tipología de empleo, que no es ni de carrera ni de libre nombramiento y remoción, pero que implica el cumplimiento de exigencias específicas para su creación, sin perjuicio de que sus vacantes puedan ser provistas con base en las listas de elegibles vigentes para cubrir cargos de carácter permanente, muy contrario al planteamiento de la accionante, según el cual debe adelantarse un procedimiento exclusivo para cubrir las vacantes temporales.

Amén de lo expuesto, para esta Corporación existe una confusión en el argumento que expone la actora al equiparar los empleos temporales regulados en la Ley 909 de 2004 con los cargos de duración temporal creados en el marco de las facultades extraordinarias que le confirió al presidente de la República los artículos 10 (numeral 2) de la Ley 1424 de 2010 y 119 30 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-288 de 2014. 30 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación (parágrafo 2º) de la Ley 1448 de 2011 dentro del sistema de justicia transicional, cuya constitucionalidad fue revisada en la referida sentencia C- 172 de 2017, como se dejó anotado en precedencia. En efecto, los cargos creados por el Decreto 2247 de 2011, específicamente los de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, de que trata el problema jurídico objeto de esta providencia, al contar con su nomenclatura, escala salarial y naturaleza jurídica al interior del régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, no pueden equipararse a los empleos temporales dispuestos en la Ley 909 de 2004, pues de ninguna manera desarrollan funciones ajenas al personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la Administración, así como tampoco realizan programas de duración determinada, ni suplen necesidades de personal por sobrecarga de trabajo y, mucho menos, se tratan de labores de consultoría y asesoría institucional con duración total inferior a un año. En tal sentido, la calidad de cargos de duración temporal tiene sustento en que surgieron con ocasión de la expedición de la Ley 1448 de 2011 que, en principio, tenía una vigencia de diez (10) años, pero fue prorrogada, a través de la Ley 2078 de 202131, y no en la Ley 909 de 2004, en cuanto regula los empleos temporales.

Así las cosas, no existe duda acerca de que los mencionados cargos de duración temporal que, en términos de la sentencia C-197 de 2017, iban hasta el 2021, ahora su permanencia se extendió hasta el 2031, de conformidad con el artículo 1º. de la Ley 2078 de 2021, pero, se insiste, su temporalidad no los convierte, per se, en empleos temporales, porque, conforme se explicó, por un lado, no satisfacen los requisitos para su creación y, por otro, fue propósito del legislador incorporarlos a la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación. Sumado a ello, dicha transitoriedad no puede desconocer la obligatoriedad de la meritocracia como parámetro de ingreso a la carrera administrativa, lo que de ningún modo riñe con las reglas propias de la administración del empleo en el servicio público, al no ser excluyentes.

A similar conclusión arribó esta Sala, en providencia de 31 de marzo de 202232, así: 31 «Por medio de la cual se modifica la Ley 1448 de 2011 y los Decretos ley étnicos 4633 de 2011, 4634 de 2011y 4635 de 2011, prorrogando por 10 años su vigencia». 32 Expediente 85001-23-33-000-2017-00068-01 (1455-2018), C. P. César Palomino Cortés. 31 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación […] en cambio sí cuestionó que el fallador de primera instancia no analizó la Resolución 437 del 1° de octubre de 2013 “que estableció el cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas”, lo que evidenciaría –según el apelante- que estos cargos fueron creados por razón de la justicia transicional, que debido a su temporalidad o transitoriedad de diez años impedían su ingreso a la carrera administrativa y, “que se debían asimilar a los empleos temporales del artículo 21 de la Ley 909 de 2004”.

La Sala no acoge la anterior discrepancia por cuanto pierde de vista el apelante, que por regla general el ingreso al servicio público es por carrera según el artículo 125 superior, menos aún se puede compartir el argumento de asimilar los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas del Conflicto -por el pregonado carácter transitorio dada la limitación en el tiempo de la legislación de justicia transicional-, con un empleo temporal del artículo 21 de la Ley 909 de 200433, ya que la Procuraduría General de la Nación tiene su propio régimen especial de carrera administrativa consignado en el Decreto Ley 262 de 2000, de allí que las preceptivas de la Ley 909 puedan ser aplicadas con carácter supletorio en la entidad demandada34, supuesto que en todo caso no se predicaba para el presente caso.

Por tanto, la Sala observa que el demandante confundió el tema de la vigencia en el tiempo de la legislación que implementó la justicia transicional, con la permanencia de los cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II creados por el Decreto 2244 de 2011, de lo cual no existe duda alguna, por cuanto dicha transitoriedad no puede desconocer la obligatoriedad de la meritocracia como ingreso a la carrera administrativa, es decir, que la temporalidad de una legislación no riñe ni puede menos desconocer las reglas propias que regulan la administración del empleo en el servicio público, al no ser excluyentes.

Así las cosas, no se puede aceptar ni siquiera a título hipotético que el empleo de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal que desempeñaba el demandante, no había sido convocado a concurso de méritos porque tiene unas prerrogativas autónomas o independientes de los demás procuradores judiciales, por cuanto se insiste hacen parte de la planta global de la Procuraduría General de la Nación al haber sido creados […] por el Decreto 2247 de 2011, cuya implementación, distribución y asignación le correspondía efectuar al Procurador General de la Nación, dado que esta legislación no señaló el número de estos procuradores ni el área de su desempeño. Ahora bien, en atención a que el referido cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, no tiene la naturaleza de empleo temporal, era obligación del 33 «ARTÍCULO

21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución». 34 «en virtud del numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004, que dice Campo de aplicación de la presente ley». 32 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación ente accionado, en los términos de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, incluirlo dentro de la convocatoria a concurso de méritos ordenada por medio de Resolución 40 de 2015.

En tal sentido, cabe destacar que esta Corporación, en sentencia de 30 de julio de 202135, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 40 de 2015, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido 35 Dictada por la sección segunda de esta Corporación dentro del proceso 11001-03-25-000-2015-00366-00, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 33 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no |reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.

Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). A partir de ese entendimiento, salvo por la nulidad condicionada decretada en los ordinales anteriores, la Resolución 40 de 2015, partiendo de los cargos de nulidad invocados, satisfizo el examen de legalidad que realizó esta Corporación, motivo por el que el concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales I y II está revestido de legalidad.

Así la cosas, la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, adelantó el concurso público de méritos para proveer, entre otros, el empleo que la actora desempeñaba, en provisionalidad, el que, además, no le otorgaba fuero de estabilidad. Al respecto, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación, al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]»; por lo tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo la accionante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante frente a su argumento consistente en que la procuraduría delegada para asuntos de restitución de tierras es independiente y autónoma, pues su creación surgió de 34 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación la Ley 1448 de 2011, por lo que no puede tenerse dentro de las ofrecidas con ocasión del concurso de méritos convocado por medio de Resolución 40 de 2015, en la medida en que, como se desarrolló en precedencia, si bien su origen se dio con la expedición de esa Ley, lo cierto es que la distribución y asignación de competencias al interior del ente accionado implicó su incorporación a dicha convocatoria y, por ende, una vez la Corte Constitucional dictó la sentencia C-101 de 2013, quienes ocupaban los cargos de procuradores judiciales I y II en esa dependencia debían tener la certeza de que sus empleos iban a proveerse con las personas que conformaran el correspondiente registro de elegibles, como fue el caso de la actora.

Sumado a lo anterior, se destaca que, de acuerdo con el Decreto 2247 de 2011, los cargos de procuradores judiciales I y II que fueron creados se incorporaron a la planta global del organismo estatal y fueron tratados, en forma general, con los códigos 3PJ, grados EC y ED, respectivamente; además de que en las disposiciones de las que surgieron no se les otorgó una denominación respecto de su especialidad, sino que ello se determinaría por el Procurador General de la Nación en ejercicio de la mencionada atribución contenida en el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000.

De igual modo, se evidencia que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia de que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), es decir, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. En tal sentido, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3177 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se le desvinculó del cargo de procuradora 3 judicial II para asuntos de restitución de tierras de Bogotá, D. C., pues se nombró en su reemplazo a la señora Piedad Giraldo Jiménez, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 001-2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que aquel empleo hacía parte de las plazas objeto de oferta, por 35 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación cuanto compone la planta global del ente estatal y no se trata de una dependencia autónoma e independiente, como lo alegó la parte accionante.

En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación, por lo que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de que está revestido el decreto censurado y se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 Numero interno: 1239-2023 Demandante: Sarith Alexandra Mesa Chaparro Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Sarith Alexandra Mesa Chaparro en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS