CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA -SALA PLENA Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala1 decide el recurso de súplica interpuesto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el auto de 21 de abril de 2023, por medio del cual el magistrado sustanciador del proceso negó su intervención procesal2, al estimar que no se cumplen los presupuestos “que legitiman la intervención de la citada Agencia”.

I.

ANTECEDENTES 1. El contexto de las actuaciones previas en el presente asunto El 30 de agosto de 2006, la sociedad AG Consultores Ambientales Ltda., presentó demanda contra la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -Emsirva E.S.P.-, con el fin de obtener la declaratoria de incumplimiento del negocio jurídico suscrito para el vaciado y tratamiento de lixiviados, junto con la liquidación en sede judicial de dicho contrato.

Asimismo, pidió la nulidad de los actos por medio de los cuales la empresa de servicios públicos liquidó unilateralmente el contrato e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento. En la sentencia de primera instancia del 12 de febrero de 20153, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la resolución GG-00033 de enero 24 de 2007, “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GG-No. 01117 del 11 de octubre de 2006”, expedida por 1 Dada la derrota del proyecto de providencia sometido a consideración de la Sala, se procede a decidir bajo el criterio de la postura mayoritaria, de conformidad con lo señalado en el artículo 125.2 literal c del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, a la Sala, con exclusión de quien profirió el auto recurrido, le corresponde resolver sobre el recurso de súplica. 2 Consejero José Roberto Sáchica Méndez. 3 Folios 549 a 585 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 2 EMSIRVA ESP, dejando incólume la resolución originaria que lo liquidó, por lo que negó las demás súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

La anterior providencia fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito radicado el 9 de marzo de 20154, por lo que, al constatar su procedencia y oportunidad, el a quo lo concedió a través de auto de 24 de marzo de la misma anualidad5. Dicho recurso fue admitido el 3 de febrero de 20166 El 14 de junio de 2017, el magistrado sustanciador de la época corrió traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente7.

En esta oportunidad solo se registró la intervención de la parte actora8, mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio. El 10 de noviembre de 2022, la Sala Plena de la Sección Tercera avocó el conocimiento del proceso para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y para unificar la jurisprudencia en lo atinente al régimen y naturaleza de los actos expedidos con ocasión de la ejecución contractual de las empresas de servicios públicos9.

El 17 de abril de 2023, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE constituyó apoderado y manifestó su intención de intervenir en el proceso10. 2. El auto suplicado El 21 de abril de 202311, el magistrado sustanciador resolvió negar la intervención procesal de la ANDJE, por considerar incumplidos los presupuestos “que legitiman la intervención de la citada Agencia”, pues: “(i) el sub lite no se refiere a aquellos asuntos en los que la ANDJE está habilitada para actuar mediante la figura de la intervención procesal; y, (ii) en todo caso, por cuanto la manifestación de la Agencia se presenta habiendo precluido todas las actuaciones procesales, por lo que su intervención no está justificada en un objetivo específico, realizador de sus funciones”. 4 Folios 587 a 599 del cuaderno de segunda instancia. 5 Folios 601 a 603 del cuaderno de segunda instancia. 6 Folio 607 del cuaderno de segunda instancia. 7 Folio 611 del cuaderno de segunda instancia. 8 Folios 612 a 617 del cuaderno de segunda instancia. 9 Índice 19 de las actuaciones de segunda instancia de Samai. 10 Índice 25 de las actuaciones de segunda instancia de Samai 11 Índice 27 de las actuaciones de segunda instancia de Samai Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 3 Al desarrollar los aspectos mencionados se concluyó que EMSIRVA E.S.P. no ostenta la calidad de organismo público del orden nacional sino de nivel territorial, y en el sub lite no se ventilan intereses litigiosos de la Nación, de ahí que la Agencia no está habilitada para intervenir.

Igualmente se precisó que la manifestación de la ANDJE se presentó cuando ya habían precluido todas las actuaciones procesales y que, si bien los artículos 610 y 611 del CGP establecen que la Agencia puede actuar como interviniente “en cualquier estado del proceso”, siempre que no hubiere intervenido y el asunto se “encuentre en etapa posterior al vencimiento del término de traslado de la demanda”, lo cierto era que tales previsiones debían leerse de forma integral y sistemática con la normativa procesal y la connotación que adquiere la entidad cuando se efectúa su manifestación, de manera que, cuando la ANDJE acude a un proceso como interviniente, adquiere la calidad de coadyuvante, estatus subjetivo que, de conformidad con el artículo 71 del CGP, determina que en esos casos se “tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio”.

Como la ANDJE manifestó su intención de intervenir cuando ya había fenecido la oportunidad para presentar alegatos en segunda instancia, toda vez que el proceso entró para fallo desde el 14 de julio de 2017 y, además, el proyecto de sentencia había sido registrado antes de su intervención para estudio en la Sala Plena de la Sección Tercera, no había lugar a considerar sus manifestaciones, puesto que ninguna de las partes estaba habilitada para efectuar alegaciones en ese momento procesal. 3.

El recurso de súplica Inconforme con la decisión, la ANDJE interpuso recurso de súplica, en el que afirmó: i) que podía intervenir en los procesos que tengan trascendencia jurídica por la creación o modificación de un precedente jurisprudencial, de conformidad con el literal i) del numeral 3° del artículo 6° del Decreto Ley 4085 de 2011, y que la procedencia de su intervención no la determina la naturaleza jurídica de las entidades que hacen parte del proceso.

Indicó que la posición que adopte la Sala frente al régimen y la naturaleza de los actos emitidos por las empresas de servicios públicos en la ejecución de contratos “impactaría los intereses litigiosos de la Nación”. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 4 ii) que puede intervenir en cualquier etapa del proceso de conformidad con el artículo 610 CGP y que antes de que la Sala Plena de la Sección Tercera avocara conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, no se configuraba ninguno de los presupuestos legales para intervenir y por eso “no había seleccionado el proceso para su intervención”12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Alcance del recurso de súplica El recurso de súplica resulta procedente, se interpuso oportunamente y fue sustentado, por lo que la Sala resolverá sobre los reparos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el auto de 21 de abril de 2023 y que se circunscriben a: i) la procedencia de la intervención de la ANDJE en el presente asunto; y ii) la oportunidad y alcance de su intervención. 2.

Caso concreto 2.1. La procedencia de la intervención de la ANDJE en el presente asunto En el auto recurrido se indicó que el sub lite no se refiere a aquellos asuntos en los que la ANDJE está habilitada para actuar mediante la figura de la intervención procesal, ya que EMSIRVA E.S.P. no ostenta la calidad de organismo público del orden nacional sino de nivel territorial, y en el sub lite no se ventilan intereses litigiosos de la Nación. A juicio de la agencia, se encuentra facultada para intervenir en los procesos que tengan trascendencia jurídica por la creación o modificación de un precedente jurisprudencial y la procedencia de su intervención no la determina la naturaleza jurídica de las entidades que hacen parte del proceso.

Indicó que la posición que adopte la Sala frente al régimen y la naturaleza de los actos emitidos por las empresas de servicios públicos en la ejecución de contratos “impactaría los intereses litigiosos de la Nación”. Según lo prescrito en el artículo 610-1 del Código General del Proceso, la ANDJE podrá actuar como interviniente en cualquier estado del proceso: (i) en los asuntos donde sea parte una entidad pública; o (ii) donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado. 12 La Secretaría de la Sección corrió traslado del recurso sin que se emitiera pronunciamiento alguno. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5 Por su parte, el artículo 1° del Decreto 1365 de 2013 -que reglamentó el artículo 610 del Código General del Proceso- establece que la ANDJE podrá intervenir en los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, siempre que en ellos se controviertan intereses litigiosos de la Nación y el asunto cumpla con los criterios establecidos por el Consejo Directivo de la ANDJE.

El parágrafo del artículo 2° del Decreto Ley 4085 de 2011 y el artículo 2° del Decreto 1365 de 2013 señalan que se consideran intereses litigiosos de la Nación: (i) aquellos en los que esté comprometida una entidad de la Administración Pública del orden nacional, por ser parte en un proceso; (ii) los relacionados con procesos en los que haya sido demandado un acto proferido por una autoridad pública o un órgano estatal del orden nacional y los procesos en los cuales se controvierta su interpretación o aplicación;

(iii) los relacionados con procesos en los cuales se controvierta una conducta de un servidor público del orden nacional; (iv) los relacionados con procesos en el orden regional o internacional en los cuales haya sido demandada la Nación o el Estado; y (v) los demás que determine el Consejo Directivo de esa Agencia dentro de los lineamientos y prioridades señalados por el Gobierno Nacional.

En concordancia con lo anterior, el literal (i) del numeral 3 del artículo 6 del Decreto Ley 4085 de 2011 y el artículo 1° del Acuerdo No. 01 de 2019 de la ANDJE prevén que la agencia podrá actuar como interviniente en procesos judiciales de cualquier tipo en los que estén involucrados los intereses de la Nación, de acuerdo con su relevancia y los siguientes criterios: (i) la cuantía de las pretensiones, el interés o impacto patrimonial o fiscal de la demanda;

(ii) el número de procesos similares; (iii) la reiteración de los fundamentos fácticos que dan origen al conflicto o de los aspectos jurídicos involucrados en el mismo; (iv) la materia u objeto propios del proceso; y (iv) la trascendencia jurídica del proceso por la creación o modificación de un “precedente jurisprudencial”. Finalmente, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 610 del Código General del Proceso, la ANDJE podrá actuar como interviniente en “cualquier estado del proceso”.

En este contexto normativo y dados los supuestos fácticos particulares del presente asunto, concluye la Sala que en este caso la intervención de la ANDJE es procedente, toda vez que en el proceso: (i) hace parte una entidad pública; y (ii) el asunto involucra los intereses de la Nación por tener trascendencia jurídica, dada la creación o modificación de un “precedente jurisprudencial”, ya que fue seleccionado Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 6 por la Sala Plena de la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en relación con el régimen y naturaleza de los actos expedidos con ocasión de la ejecución contractual de las empresas de servicios públicos. 2.2.

La oportunidad y alcance de la intervención de la ANDJE en el presente asunto En el auto recurrido se indicó que la manifestación de la Agencia se presentó cuando ya habían precluido todas las actuaciones procesales -incluso estaba registrado proyecto de sentencia para discusión en Sala Plena de la Sección Tercera-, por lo que al expresar su intención de intervenir asumía la calidad de coadyuvante y tomaba el proceso en el estado en que se encontraba, de manera que no era dable considerar sus manifestaciones, puesto que ninguna de las partes estaba habilitada para efectuar alegaciones en ese momento procesal.

En criterio de la ANDJE, puede intervenir en cualquier etapa del proceso de conformidad con el artículo 610 del Código General del Proceso y antes de que la Sala Plena de la Sección Tercera avocara conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, no se configuraba ninguno de los presupuestos legales para intervenir y por eso “no había seleccionado el proceso para su intervención”.

Comparte la Sala el criterio expuesto en el auto recurrido, en el sentido de que, como las etapas procesales son perentorias e improrrogables13, la intervención de la ANDJE no permite reabrir aquellas que ya estén agotadas, lo que sumado a su posición procesal como coadyuvante implica que asume el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención14.

En estas condiciones, como la ANDJE manifestó su intención de intervenir en el proceso con ocasión de la decisión de la Sala Plena de la Sección Tercera de avocar conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia y cuando ya se habían agotado todas las etapas procesales previas al fallo, estima la Sala que su vinculación es oportuna en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso, pues este se refiere a “cualquier estado del proceso”; sin embargo, el alcance de su intervención se contrae a que eventualmente realice los actos procesales que sean 13 Código General del Proceso.

“ARTÍCULO 117. PERENTORIEDAD DE LOS TÉRMINOS Y OPORTUNIDADES PROCESALES. Los términos señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario”. 14 Código General del Proceso. “ARTÍCULO 71. COADYUVANCIA. (…) El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 7 procedentes con posterioridad al fallo, ya que, como se dejó señalado anteriormente, aquella no supone la reapertura de las etapas ya superadas.

Así mismo, constata la Sala que, según refiere el artículo 611 del Código General del Proceso y también lo destacó el apoderado de la ANDJE en su memorial, la suspensión opera de pleno derecho desde la radicación del escrito por parte de la Agencia, lo cual ocurrió en el presente caso desde el 17 de abril de 2023, cuando la entidad constituyó apoderado y manifestó su intención de intervenir en el proceso15, de manera que a la fecha se encuentran ampliamente superados los 30 días de suspensión a que se refiere la norma citada16, sin que la agencia haya realizado alguna manifestación o intervención adicional en ese lapso. 3.

Conclusión La Sala revocará el auto del 8 de junio de 2023, a través del cual el consejero sustanciador negó la intervención procesal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para, en su lugar, admitir la intervención en el estado en que se encuentra el proceso. Igualmente se le reconocerá personería adjetiva al apoderado de la Agencia17, ya que, si bien manifestó la intención de intervenir de la entidad e incluso formuló el recurso de súplica que aquí se resuelve, se había omitido este reconocimiento procesal.

Con el fin de garantizar el acceso al expediente, se ordenará el registro del apoderado de la ANDJE en la plataforma Samai, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de esta providencia, para lo cual la Secretaría de la Sección Tercera 15 Índice 25 de las actuaciones de segunda instancia de Samai 16 Código General del Proceso.

Artículo 611. SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. Los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, se suspenderán por el término de treinta (30) días cuando la Agencia Nacional de Defensa del Estado manifieste su intención de intervenir en el proceso, mediante escrito presentado ante el juez de conocimiento.

La suspensión tendrá efectos automáticos para todas las partes desde el momento en que se radique el respectivo escrito. Esta suspensión sólo operará en los eventos en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no haya actuado en el proceso y siempre y cuando este se encuentre en etapa posterior al vencimiento del término de traslado de la demanda. 17 Quien allegó Resolución No. 631 de 11 de diciembre de 2018, en la que se le nombra como Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE;

Acta de posesión No. 069 de 12 de diciembre de 2018 y Resolución No. 421 de 214, expedida por la ANDJE, por medio de la cual se delega en el Director de Defensa Jurídica la intervención en procesos judiciales, en procura de la defensa de los intereses litigiosos de la Nación. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 8 le remitirá por correo electrónico el instructivo pertinente.

En todo caso, el silencio al respecto no afectará el trámite del proceso. 4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condena en costas, en vista de la prosperidad del recurso de súplica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 21 de abril de 2023, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADMITIR la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos de esta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado César Augusto Méndez Becerra, identificado con C.C. 80.419.610 y T.P. 69.869 del C. S. de la J, para actuar en representación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

QUINTO: REQUERIR al apoderado de la ANDJE para que, en un término de 3 días, solicite su registro en el sistema de gestión judicial Samai, a través del link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087. En todo caso, el silencio al respecto no afectará el trámite del proceso.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, incorporarla al expediente digital y DEVOLVER el asunto al despacho del consejero José Roberto Sáchica Méndez, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sección Con aclaración de voto Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 9 MARÍA ADRIANA MARÍN Con salvamento de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con salvamento de voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.