Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2019-00976-00 (6688-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: CARLOS ALFONSO CERÓN JIMÉNEZ Temas: Causal de revisión artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003.
Ingreso base de liquidación servidores del DAS cobijados por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. SENTENCIA – Ley 1437 de 2011 O-037-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 14 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, mediante la cual se adicionó la decisión del 28 de septiembre de 2012, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
ANTECEDENTES El señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandó1 la nulidad de la Resolución UGM 37231 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL en Liquidación, reliquidó la mesada pensional a partir del 1 de septiembre de 2011.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores devengados durante dicho lapso, a saber, además de los ya reconocidos, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de riesgo; ii) cancelar los reajustes sobre la mesada de conformidad con la norma especial aplicable a los funcionarios del DAS en armonía con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; iii) pagar las diferencias que se causen entre la fecha del retiro del servicio, la inclusión en nómina de pensionados y lo que se ordene mediante sentencia, sumas debidamente indexadas; iv) cancelar los intereses de que tratan los artículos 177 y 178 del CCA y v) cumplir la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 ibidem.
Fundamentos fácticos 1. El señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez nació el 28 de diciembre de 1966 y laboró como detective del DAS durante el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1988 al 30 de agosto de 2011, es decir, por 22 años, 11 meses y 29 días. 2. Por medio de la Resolución PAP 030184 del 14 de diciembre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, en Liquidación, reconoció una pensión de jubilación al señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, a partir del 1 de enero de 2009, con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, condicionada al retiro del servicio.
Para la liquidación tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios. 3. Mediante escrito radicado el 6 de enero de 2011, el pensionado solicitó a CAJANAL reliquidar la prestación. Dicha petición fue resuelta parcialmente a través de la Resolución UGM 037231 del 8 de marzo de 2012. En aquel acto, se calculó la mesada en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante los últimos 10 años de servicio, a saber, entre el 1 de septiembre de 2001 y el 30 de agosto de 2011.
Los factores que se incluyeron fueron los mismos descritos en el acto de reconocimiento pensional; no se computaron en la liquidación la prima de navidad, la prima de vacaciones, el auxilio de alimentación ni la prima de riesgo. 1 Folios 27 a 40 del documento denominado «01DEMANDYANEXOS» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. El pensionado devengó durante el último año de servicios, comprendido entre agosto de 2010 y agosto de 2011, asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación por servicios, vacaciones e indemnización por vacaciones.
Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 1047 de 1978; 18 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1835 de 1994. En cuanto al concepto de violación, explicó que el acto acusado desconoció las normas en que debió fundarse.
Expuso que el régimen de transición para los servidores públicos del DAS que laboren en actividades de alto riesgo está consagrado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, que exige como requisito estar vinculado en los cargos allí definidos antes de la vigencia del referido decreto, esto es, el 3 de agosto de 1994, presupuesto que acreditó el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, quien ingresó al servicio y laboró como detective desde el 2 de septiembre de 1988, y por ende, le resultan aplicables en su integridad los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
De igual manera, señaló que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1933 de 1989 además de la asignación básica, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En otras palabras, para efectos de la liquidación pensional el listado contenido en la referida norma no puede entenderse taxativo sino enunciativo.
Por consiguiente, el pensionado tiene derecho a que se incluya en su mesada pensional además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de riesgo. Sobre este último factor, destacó que el Consejo de Estado ha sostenido que cumple las características para ser tenido en cuenta en la base de liquidación. Finalmente, como sustento de sus argumentos citó las sentencias del 28 de octubre de 19932, 14 de noviembre de 19963, 26 de agosto de 20104 y 7 de abril de 20115, proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6 La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE en Liquidación, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifestó que el acto objeto de demanda 2 No aporta más datos 3 No aporta más datos. 4 No aporta más datos. 5 Sección Segunda, Subsección A, radicación: 760012331000200700249 01 (0953-2010), actor: Edgar Osorio Rivas, demandado: CAJANAL. 6 Folios 7 a 9 del documento denominado «04CONTESTACIONDEMANDA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reliquidó la prestación con respeto de las disposiciones jurídicas que rigen la situación particular. Anotó que el demandante adquirió su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía hacer el cálculo según lo ordena el artículo 36 ibidem, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes en los términos del Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, indicó que los empleados del nivel central del DAS fueron incorporados al régimen general de seguridad social por medio del Decreto 691 de 1994. A continuación, destacó que para la liquidación de la pensión solo se tendrán en cuenta emolumentos sobre los que se hubieren hecho cotizaciones. De forma particular, sobre la prima de riesgo señaló que, según el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial, por lo que no es admisible su inclusión en el IBL.
Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Aseguró que al demandante no le asiste derecho a pago adicional alguno, en la medida en que la liquidación pensional tuvo en cuenta los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. - «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN»: Sobre el punto, afirmó que la demanda fue presentada por fuera de los 4 meses que prevé la ley. - «PRESCRIPCIÓN»: Pidió declarar prescritos los derechos que no hubieren sido reclamados en tiempo. - «GENÉRICA»: Solicitó declarar, de oficio, cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió: i) desestimar las excepciones propuestas por la entidad; ii) declarar la nulidad de la Resolución UGM037231 del 8 de marzo de 2012; iii) condenar a CAJANAL a reliquidar y pagar al señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez su pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, del 31 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011, con inclusión de los factores salariales señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, a saber: la asignación básica, las doceavas partes de la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 7 Folios 2 a 23 del documento denominado «11SENTENCIA1ERAINSTANCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En primer lugar, consideró que, contrario a lo expuesto por la entidad pensional, en el sub lite no operó la caducidad de la acción. Expresó que, si bien la demanda se radicó vencidos los cuatro meses que prevé el artículo 136 del CCA, lo cierto es que, dicho término no resulta exigible, ya que, el acto demandado reconoció una prestación periódica, por lo que puede ser demandada en cualquier tiempo.
Respecto de las excepciones «cobro de lo no debido» y «prescripción», indicó que serían analizadas en el fondo del asunto. En lo que se refiere a la denominada «genérica», señaló que se examinaría en el evento en que se presente el supuesto consagrado en el artículo 164 del CCA. En segundo lugar, advirtió que el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez es destinatario del Decreto 1835 de 1994, puesto que se vinculó al DAS desde el 2 de septiembre de 1988.
En esas condiciones, su pensión debe liquidarse conforme las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en armonía con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984. Entonces, en aplicación de la normativa referida, el cálculo ha de efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y prestaciones recibidos en el último año, esto es, del 31 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011, con los factores salariales enlistados por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, en sus doceavas partes respectivamente.
Con todo, excluyó los denominados «factores por vacaciones» y «prima de riesgo», en consideración a que, el primero, corresponde a un descanso que disfruta el trabajador por su labor, y el segundo, no está en la relación de emolumentos que contiene la mencionada norma. RECURSO DE APELACIÓN CAJANAL EICE8 El apoderado de CAJANAL EICE en Liquidación presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.
En su escrito, expuso que, si bien al demandante le son aplicables los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, tal y como se señaló en el acto atacado, lo cierto es que, adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación de la mesada debía efectuarse únicamente con los factores que indica el Decreto 1158 de 1994.
Resaltó que los emolumentos que el juez de primera instancia ordenó incluir en la base de liquidación tienen la naturaleza de prestacional y no salarial. 8 Documento denominado «12APELACIONDEMANDADA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En su criterio, la decisión del a quo desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad.
Carlos Alfonso Cerón Jiménez9 El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por el juez de instancia solo en cuanto a la exclusión de la prima de riesgo del IBL. Al respecto, explicó que este emolumento se ajusta al concepto de salario, toda vez que fue recibido por el trabajador de forma habitual, periódica y como retribución directa del servicio.
En su concepto, el listado que trae el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no es taxativo sino enunciativo, tal como lo afirmó el Consejo de Estado10. En ese mismo sentido, resaltó que, incluso, con la expedición de la Ley 860 de 2003 este rubro es considerado para el IBC. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA11 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, profirió sentencia el 14 de noviembre de 2014, en la que adicionó el literal a) del numeral tres de la decisión de primera instancia, en el sentido de incluir en la liquidación pensional la prima de riesgo.
Confirmó en lo demás. Consideró que, tal como lo señaló el a quo, al demandante le son aplicables los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994. Estos prevén que la pensión se reconocerá en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión precisó que debe estar integrado no solo por los emolumentos descritos en el Decreto 1933 de 1989, sino también por la prima de riesgo.
Como fundamento de sus argumentos citó las sentencias del 4 de agosto de 201012 y 7 de abril de 201113, en las que el Consejo de Estado, sostuvo, en su orden, que se deberán atender todos los factores percibidos como contraprestación del servicio y las primas de toda especie que reciba el trabajador, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1848 de 1969.
ACCIÓN DE REVISIÓN La UGPP presentó la acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales 9 Documento denominado «13APELACIONDEMANDANTE» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI. 10 Para el efecto citó las sentencias del 4 y 26 de agosto de 2010, en su orden, radicados: 0112-2009 y 200502159. 11 Folios 2 a 24 del documento denominado «17SENTENCIA2DAINSTANCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, numero interno: 0953-2010.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. Se «revoque» la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmada el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, dentro del proceso ordinario instaurado por el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez contra la extinta CAJANAL, bajo el radicado: 110013331701201200069. 2.
Se declare que el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional. 3. Ordenar que la pensión del señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75% conforme lo previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1835 de 1994.
Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; los Decretos 691 de 1994, 1835 de 1994, 1158 de 1994, Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Estimó que la providencia acusada vulneró el derecho al debido proceso toda vez que ordenó la reliquidación pensional con el cómputo de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluso la prima de riesgo, por el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, cuando lo cierto es que debieron atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 previeron, en principio, que la prima de riesgo no constituye factor salarial, circunstancia que varió con la Ley 860 de 2003, mediante la cual se le dio tal connotación. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Luego, expuso que el derecho reconocido, en la decisión objeto de revisión, excede lo debido de acuerdo con la ley al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, explicó que el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez no es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, más adelante, estimó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, así como la Ley 860 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. Igualmente, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 40,98% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $2.167.211 cuando debía equivaler a $1.279.129, con lo cual se genera una diferencia de $888.081.
Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. De igual forma, expuso que en atención a la edad del pensionado y las 423 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario, en tanto que, la proyección de los pagos futuros, debidamente indexados, arrojan un total de $602.021.350.
CONTESTACIÓN DEL RECURSO14 Dentro del término, el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, mediante apoderado, dio respuesta al recurso para solicitar que se denieguen las pretensiones. Aseveró que la decisión objeto de revisión se profirió con observancia de las normas que le resultaban aplicables al pensionado, con fundamento en la jurisprudencia vigente para la época y en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad e igualdad.
A continuación, explicó que los detectives vinculados al departamento administrativo de seguridad, DAS, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que acrediten 20 años de servicio a la institución por tener un régimen de transición especial, no están sujetos al régimen general de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bajo esa línea argumentativa, aseguró que el derecho pensional del aquí demandado se rige por el régimen especial contenido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, tal como lo señaló la misma entidad en el acto de reconocimiento pensional. En ese sentido, afirmó que ni el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 1158 de 1994 son aplicables para quienes se desempeñaron en actividades de alto riesgo, 14 Índice 13 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en el cargo de detective, en virtud del régimen de transición especial previsto en el Decreto 1835 de 1994. Así como tampoco las disposiciones contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, comoquiera que en ellas no se analizó el régimen especial del DAS, menos aún se dispuso que sus argumentos podrían ser extendidos a los funcionarios de esta entidad.
Por otro lado, advirtió que en el acápite de pretensiones el recurrente pide «se revoque» el fallo proferido el 26 de agosto de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, pese a que este no corresponde con la decisión que se emitió dentro del proceso ordinario en el que actuaron como partes el pensionado y la entidad.
Agregó que tampoco se discutió el contenido de la sentencia de segunda instancia, aun cuando resulta esencial para el sub examine, comoquiera que es con ella que finaliza el trámite ordinario. Por consiguiente, solicitó que, ante la divergencia entre las pretensiones del recurso y la sustentación, se desestime de plano la acción de revisión. Con todo, en caso de declarar fundado el recurso, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reintegro de las sumas entregadas al pensionado, so pena de desconocer los principios de buena fe, seguridad jurídica, legalidad y confianza legítima.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que, de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia15.
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201916. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la 15 «Artículo 249.
Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 16 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. […]».
(Se subraya) Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá el 28 de septiembre de 2012. Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 14 de noviembre de 2014, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.
Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200317 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»18 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de 17 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 18 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación19. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones20. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira21. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia22. 19 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 20 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Legitimación por activa de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión23, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección24.
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.
Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación por activa a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Oportunidad de la acción de revisión Sobre el particular se observa que la acción de revisión fue presentada dentro del plazo que prevé el artículo 251 del CPACA, esto es, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia cuestionada.
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, proferida el 14 de noviembre de 2014, se notificó a través de edicto que permaneció fijado entre el 26 y 28 de noviembre de 2014 y, quedó ejecutoriada el día 3 de diciembre de 201425. La demanda fue radicada el 2 de diciembre de 201926, por lo que se concluye que aquella se encuentra en tiempo.
Cuestión previa Antes de abordar lo relacionado con el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre el argumento expuesto en la contestación de la demanda en relación con la indebida identificación de las sentencias objeto de revisión. Sobre el asunto, la Subsección observa que es cierto, como lo señaló el pensionado, que el recurrente en el acápite de «PRETENSIONES DE LA ACCION DE REVISION» solicitó «Revocar la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA – SECCION SEGUNDA, del 26 de agosto de 2013»; así como también, que esta no corresponde con la que se profirió dentro del proceso ordinario 110013331701201200069, en el que fueron partes demandante y demandada, respectivamente, el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez y la extinta CAJANAL EICE.
No obstante, se advierte que, mediante auto del 21 de septiembre de 2020, el despacho sustanciador analizó de forma integral la demanda y encontró debidamente identificadas las providencias objeto de revisión, así como los demás requisitos legales para admitir la acción de revisión. Expresamente, señaló: «se admite el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, UGPP, contra el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez con el fin de que se infirmen las decisiones del 28 de septiembre de 2012 y 14 de noviembre de 2014, proferidas, en su orden, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, dentro del proceso radicado 11001-3331- 701-2012-00069-01».
En efecto, de un análisis integral del escrito introductorio de cara con el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y, con observancia de las facultades de interpretación del juez, el despacho sustanciador encontró que, pese a 25 Folio 27 del documento denominado «17SENTENCIA2DAINSTANCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en índice 12 del sistema informático SAMAI 26 Folio 11 vto. del cuad. ppal.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que en el capítulo de pretensiones se pidió revocar una sentencia distinta a las descritas en el resto del documento, esto se debió a un error de digitación, pues lo cierto es que, de la lectura conjunta de este, a saber, de los títulos «HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA ACCION DE REVISION», «NORMAS JURIDICAS VULNERADAS» y «CONCEPTO DE VIOLACION», en armonía con la copia de las providencias que se anexaron, pudo inferir, razonablemente, que las decisiones objeto de revisión eran las emitidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, en su orden, el 28 de septiembre de 2012 y 14 de noviembre de 2014, dentro del proceso 110013331701201200069, y en esa medida, sobre ellas se admitió la acción. Así las cosas, bien puede entenderse que no se configuró una omisión en la identificación de la providencia objeto de revisión que traiga como consecuencia la necesidad de declararlo infundado, ya que la expresión de los hechos y los motivos expresados como concepto de violación permitieron delimitar la discusión y las providencias atacadas, y bajo tal entendimiento se enmarcó la defensa del demandado.
De manera, que en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia la Sala estima que dentro de la acción de revisión es plenamente identificable la providencia que debe revisarse. A lo anterior se agrega que contra el auto admisorio no se interpuso ningún recurso. En consecuencia, nada obsta para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de un exdetective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijado por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, iv) El Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia27.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son28: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» 27 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 28 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales29, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias30 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.
Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»31.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez debe liquidarse teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel período, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Así, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma 29 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 30 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 31 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.
Para el propósito descrito se harán algunas precisiones en relación con los siguientes aspectos: i) Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social; ii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; iii) Actividades de alto riesgo del sector público; iv) La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición; y con fundamento en ello, se analizará v) la configuración de la causal de revisión en el caso concreto.
Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 197832, norma que en el artículo 133 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir la edad de 50 años, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198934 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen35.
En el artículo 1036, previó que los empleados del 32 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 33 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 34 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 35 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 36 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. Por otro lado, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197837.
En este contexto, comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.
Esto les permitirá regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 37 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 201738 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197139 y 929 de 197640, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201041 así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 38 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 39 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 40 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios[…]» La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales.
Esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Actividades de alto riesgo del sector público El artículo 14042 de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, en el artículo 5, extendió el régimen general a los trabajadores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.
En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Este último reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, dentro de las cuales incluyó al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. 42 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 De acuerdo con lo anterior, se concibió un régimen de transición especial43 para quienes, a su entrada en vigor44 laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200345 derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. En el artículo 6 se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial46, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo47.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» No obstante, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200348 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS.
La norma señaló otro régimen de transición en el parágrafo 5 del artículo 2. Aquel consiste en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. 43 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 44 Esta norma comenzó a regir a partir de su publicación. DIARIO OFICIAL.
AÑO CXXX. N. 41473. 4, AGOSTO, 1994. PAG. 25. 45 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 46 Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555- 13. 47 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 48 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente.
En un principio estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, esto son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados; - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones.
Más adelante, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199449 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199450 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella no constituye factor salarial51.
Más adelante, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201052, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera 49 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 50 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 51 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09).
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación53. Esta tesis se fundó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 201354 la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger este último criterio y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP estimó que la providencia acusada vulneró el derecho al debido proceso porque ordenó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, cuando lo cierto es que, debieron atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia sobre la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, teniendo en consideración que la UGPP discute la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación, pues en su criterio ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley, se advierte que esta cuestión hace referencia a la causal descrita en el literal b) del artículo 20 de la citada ley.
Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), en lo atinente a la liquidación de la pensión, es necesario verificar lo relativo al literal b), la cual pasa a estudiarse. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 440012331000200800150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: El señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez nació el 28 de diciembre de 196655.
Laboró en el DAS desde el 2 de septiembre de 1988 hasta el 30 de agosto de 201156, para un total de 22 años, 11 meses y 29 días. El último cargo que desempeñó fue el de detective profesional 207-10. Según la certificación emitida por la Subdirección Financiera, Coordinación de Tesorería del DAS57, durante el último año de servicio comprendido entre agosto de 2010 y agosto de 2011 devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Bonificación por servicios - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de riesgo - Indemnización vacaciones - «FACTORES VACACIONES» Por medio de la Resolución PAP 030184 del 14 de diciembre de 201058, la Caja Nacional de Previsión, EICE, en Liquidación, le reconoció al señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez una pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ El demandante es beneficiario del régimen contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. ➢ Laboró un total de 7319 días, equivalentes a 1045 semanas. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 1 de septiembre de 2008. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicio, comprendidos entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2008.
Los factores que incluyó fueron: asignación básica y bonificación por servicios. 55 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 3 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI. 56 Folio 5 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» contenido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI. 57 Folios 25 a 26 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI 58 Folios 12 a 15 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 A través de la Resolución UGM 037231 del 8 de marzo de 201259, la Caja Nacional de previsión Social EICE, en Liquidación, reliquidó la pensión del señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez a partir del 1 de septiembre de 2011.
En dicho acto, calculó la mesada del demandado en cuantía del 75% de un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante los últimos 10 años de servicio, a saber, entre el 1 de septiembre de 2001 y el 30 de agosto de 2011. Los factores que se incluyeron fueron los mismos descritos en el acto de reconocimiento pensional.
Negó la inclusión de la prima de riesgo y de todos los factores recibidos durante el último año de servicio, bajo el siguiente argumento: «[…] Que por lo anterior, se hace necesario aclarar al peticionario, que si bien es cierto, se encuentra inmerso dentro de los cargos cobijados por el régimen especial del Departamento Administrativo de seguridad, también es cierto, que en la presente reliquidación no es posible tener en cuenta la prima de riesgo por cuanto no existe certeza respecto a si se realizaron o no los descuentos por tal concepto.
Que con relación a la solicitud de reliquidación de la Pensión de Vejez con todos los factores devengados en el último año de servicios, es necesario efectuar las siguientes consideraciones de orden legal […] Por lo anterior se evidencia que la peticionaria (sic) no se ha desempeñado en los cargos anteriormente descritos para gozar del régimen especial, por lo cual la liquidación de su pensión se reconoció conforme a lo establecido en al (sic) artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el mismo solo respeta el régimen más favorable en lo concerniente al monto, tiempo y edad requeridos para acceder a la pensión; pero en ningún momento en lo referente al modo de efectuar la liquidación o a los factores bases (sic) para liquidar la pensión debido a que estos se delimitan con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación […] Teniendo en cuenta la normatividad antes expuesta, es claro que los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior, motivo por el cual no es procedente la inclusión de la prima de navidad, la prima de vacaciones y el auxilio de alimentación en la presente reliquidación. […] » El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bogotá, en la sentencia del 28 de septiembre de 2012, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez en los siguientes términos: «[…]
PRIMERO. DESESTIMAR las excepciones propuestas por la entidad accionada conforme a lo señalado en la parte motiva del fallo.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la “Resolución No. UGM 037231 del 8 de marzo de 2012 proferida por el Liquidador de la CAJA NACIONAL DE REVISÍÓN, por las razones esbozadas en la parte considerativa de la sentencia. 59 Folios 16 a 22 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 de SAMAI.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en Liquidación, a).
Efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor CARLOS ALFONSO CERON JIMENEZ […] con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, 31 de agosto de 2010 hasta el 31 de agosto de 2011 incluyéndole los factores salariales señalados en el D.1933/89 (Art.18), así: Asignación básica, Doceava parte de la Bonificación por servicios, una doceava parte de la prima de servicios, una doceava parte de la prima de navidad, una doceava parte de la prima de vacaciones […]» (puntuación, gramática, resaltados y ortografía del original) La decisión se sustentó, fundamentalmente, en el criterio según el cual los servidores del DAS que disfrutan del régimen especial de pensiones, contenido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, tienen derecho a que se les apliquen tales preceptivas en lo relacionado con los factores computables para liquidar la pensión de jubilación. Excluyó los factores denominados «factores por vacaciones» y la prima de riesgo con fundamento en que, el primero corresponde a un descanso del servidor y, el segundo, no se encuentra enlistado en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.
Por su parte, la sentencia del 14 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, objeto de la presente acción de revisión, adicionó el literal a) del numeral tercero de la providencia de primera instancia, para en su lugar, indicar que se debe incluir la prima de riesgo.
En síntesis, los siguientes fueron los razonamientos esgrimidos: «[…] [S]e concluye que al personal de Detectives, en sus diferentes grados y denominaciones de especialista, profesional y agente, que estuviera vinculado con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, 4 de agosto de 1994, se le respetan los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por ello, el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, y el régimen aplicable era el que regía antes de la entrada en vigencia del precitado decreto. […] De los medios probatorios obrantes dentro del expediente, encuentra la Sala que el actor prestó sus servicios como Detective Profesional en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, con anterioridad a la expedición del Decreto 1835 de 1994 (02 de septiembre de 1988 f. 2), lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley para este tipo de funcionarios.
Por lo anterior y en atención al marco normativo que se ha expuesto, concluye la Sala que el régimen aplicable al señor CARLOS ALFONSO CERÓN JIMENES, es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que es el contenido en el Decreto 1835 de 1994, que establece el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
En relación con los factores de salario a incluir en la pensión de jubilación para los empleados del DAS, observa la Sala que mediante providencia del 11 de junio de 2009 […] manifestó que los funcionarios del D.A.S. se encuentra amparados por Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 un régimen especial de pensiones, el cual se encuentra contenido en el Decreto 1933 de 1989 […] En atención a la jurisprudencia citada, para la Sala queda claro que los funcionarios del D.A.S. tiene derecho a que los factores salariales incluidos en su pensión de jubilación sean liquidados con base en la normatividad constitutiva del Régimen Especial, que no es otra que la consagrada en el Decreto 1933 de 1988, por lo que no es de recibo la forma en que CAJANAL liquidó la pensión del actor, lo cual implica per se la declaratoria de nulidad del acto acusado tal como lo ordenó el A- quo. […] La jurisprudencia citada, es consecuente con los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se ha señalado que los factores salariales que deben ser incluidos en las pensiones de los servidores públicos, deben atender al concepto integral de salario, entendido este como todo lo percibido por el empleado como contraprestación de sus servicios.
En consecuencia, puede colegir la Sala que en el caso de autos, resultaba procedente la inclusión de la totalidad de factores de salario devengados por el actor en el último año de servicios como ordenó el A Quo. […] Como se puede observar en el recuento normativo y jurisprudencial que antecede, concluye la Sala que la pensión de jubilación del actor debe reliquidarse, teniendo en cuenta para ello, además de los factores ya reconocidos como asignación básica y bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, prima de riesgo, y la prima de vacaciones, en sus correspondientes proporciones, por lo que habrá de adicionarse el fallo de primera instancia en cuanto no incluyó a la prima de riesgo, factor que, como se viene de leer en la jurisprudencia transcrita, sí debe de ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación pensional, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1933 de 1989 y demás normas concordantes. […] (Puntuación, gramática, negrillas y ortografía del texto original) Análisis de la Subsección En primer lugar, conviene precisar que, tal como lo manifestó el demandante, el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 860 de 2003, en concordancia con el Decreto 1835 de 1994, toda vez que quedó acreditado que su vinculación al DAS fue anterior al 3 de agosto de 1994 y que, para el año 2003, contaba con 787 semanas cotizadas en la actividad de alto riesgo.
En segundo lugar, que en la demanda de revisión, la UGPP discute la forma en la que la decisión de instancia ordenó que se calculara el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al aquí demandado. En su criterio, debe darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, estaba vigente la tesis asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dentro de la cual se determinó que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el previsto por las leyes anteriores, con inclusión de todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente, de su denominación60.
Dicha posición, fue reiterada más adelante en la sentencia del 1 de agosto de 201361 en la cual la Sección Segunda se refirió a los servidores amparados por el régimen especial del DAS, tal y como se indicó previamente62. Sin embargo, incluso antes de que se hubiera unificado el criterio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ya venía impartiendo esta interpretación63.
En ese orden, se observa que la decisión adoptada en la providencia bajo revisión se acompasa con el criterio desarrollado por esta Corporación64 vigente para la época, comoquiera que se ordenó reliquidar la pensión de jubilación atendiendo las disposiciones del régimen anterior, esto es, con inclusión de los factores contenidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.
En el mismo sentido, la Subsección B, en la sentencia del 18 de agosto de 200565 expuso una tesis orientada al reconocimiento y liquidación de la pensión de los detectives del DAS con arreglo al régimen especial contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Ahora, es necesario precisar que, de las providencias enunciadas en la demanda de revisión, solamente las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se habían emitido para la época en que fue proferida la sentencia cuestionada, y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine.
Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del 60 Así se reiteró por el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 62 Dicha posición también se había sostenido previamente en: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 64 Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 14 de julio y 18 de agosto de 2005, radicación 44001-23-31-000-2002-00045-01 y 25000-23-25-000-2001-12163-01. 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005, radicación 25000-23-25-000-2001-12163-01 (782-2004).
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 artículo 36 de la Ley 100 de 199366 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos. Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este asunto.
Ahora, en cuanto a la sentencia C-258 de 2013, se precisa que en esta la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados a aquel; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Lo anterior difiere de la normativa que gobierna el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicho régimen especial. En todo caso, también es de resaltar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión67, sostuvo que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior.
En consecuencia, el ingreso base 66 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». 67 Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de liquidación se entendía incluido en el régimen de transición68. Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
De otra parte, en relación con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente. Lo anterior en consideración a que son posteriores a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos.
De esta manera, no se les puede considerar precedente en este caso. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación De otra parte, respecto de los factores que se ordenó tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandado, se advierte que el Tribunal consideró posible la inclusión de todas las sumas que habitual y periódicamente recibió el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que tuvieran, con fundamento en las decisiones que esta corporación profirió en asuntos similares al sub lite entre el 2007 y 201169, las cuales reflejan la posición que, posteriormente, fue asumida en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 1 de agosto de 201370.
Esta última era la vigente para la fecha en que se profirió la sentencia objeto de revisión. 68 Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.
No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.
Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. […]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009. 69 Para el efecto citó las siguientes: el 31 de mayo de mayo de 2007, radicado: 250002325200403324 01 (8959-2005), Sección Segunda, Subsección B; el 27 de abril de 2006, radicado: 250002325000200213584 01 (3688-2004) Sección Segunda; el 8 de junio de 2000, (no aporta radicado), Sección Segunda, Subsección B; el 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009) Sección Segunda; del 7 de octubre de 2010, radicado: 150012331000200301447 01 (2250-2008) Sección Segunda, Subsección A; del 10 de noviembre de 2010, radicado: 250002325000200500052 01 (0568-2008) Sección Segunda, Subsección A y, el 7 de abril de 2011, radicado: 760012331000200700249 01 (0953-2010) Sección Segunda Subsección A. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Cabe destacar que si bien no se hizo referencia a la sentencia del 1 de agosto de 201371, pese a que ya se había emitido, para el momento en el que se dictó la providencia que se revisa, en cuanto a la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, inclusive la prima de riesgo, lo cierto es que, con fundamento en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 7 de abril de 2011 emitidas por el Consejo de Estado, efectuó una interpretación que se acompasa con el proveído referido.
En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez es beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 1835 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de discusión. La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicio, con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1835 de 1994 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 3 de agosto de 1994.
Los factores salariales que se ordenaron incluir fueron los devengados en el último año de servicio conforme se sostuvo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de riesgo, tal como consta en la certificación emitida por la Subdirección Financiera, Coordinación de Tesorería del DAS72.
En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica73. Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».
Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 72 Folios 25 a 26 del documento denominado «DEMANDYANEXOS» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI 73 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 para la época.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; los Decretos 691 de 1994, 1835 de 1994, 1158 de 1994, Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.
En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en relación con la liquidación de la pensión ordenada. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de riesgo.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción especial de revisión contra la sentencia del 14 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, en Descongestión, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación74 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 110010325000201900976 00 (6688-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra el señor Carlos Alfonso Cerón Jiménez, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, el 14 de noviembre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 110013331701201200069.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso