CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Tesis: La acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, al interponerse más de seis meses después de que fue notificada la decisión que se considera violatoria de derechos fundamentales, si la parte actora no presenta argumentos válidos que expliquen la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Rosmary Estela Torregrosa Londoño en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral – Sección B y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de abril de 2024, la señora Rosmary Estela Torregrosa Londoño, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados con ocasión de la providencias judiciales «emanadas por el Juzgado Quinto administrativo del circuito de Barraquilla con el radicado N°.08001333300520180035200 proferida el 25 de octubre de 2021 con la última actuación el 11 de abril de 2024 con el auto de obedézcase y cúmplase y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral - Sección B Magistrado ponente Dr. Ángel Hernández Cano, radicado N°. debidamente ejecutoriada».

La parte indicó como pretensión la siguiente: «Teniendo en cuenta los argumentos y las consideraciones anteriormente expuestas, que dieron lugar a impetrar la presente Acción de Tutela, solicito muy respetuosamente de su Honorable Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño Despacho la protección inmediata de los derechos vulnerados prevalido de Justicia y Seguridad Jurídica, se tutelen los derechos Constitucionales Fundamentales y cese su vulneración, acaecida por las sentencias del Juzgado Quinto Administrativo Del Circuito De Barranquilla Y El Tribunal de lo contencioso administrativo del Atlántico sala de decisión oral - sección B. Se impone entonces, una decisión de tutela que ordene el mantenimiento de la seguridad jurídica y se reivindiquen los derechos del accionante y haga eficaz la administración de justicia. Para tal efecto, comedidamente solicito: que esa Honorable Corporación revoque la sentencia con fundamento en los planteamientos que anteceden y en sede de instancia ordenar dejar sin efecto la providencia referenciada y que proceda proferir una nueva en la que le reconozca».

II. SITUACIÓN FÁCTICA Manifestó que, la señora Rosmary Estela Torregrosa Londoño, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Indeportes Atlántico. El asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla. Señaló que, el Juzgado dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte demandante no logró demostrar la configuración de los elementos propios que permitan materializar un contrato realidad oculto en la prestación de servicios para el cual fue contratado por parte de la entidad demandada.

Afirmó que, el Tribunal Administrativo, al desatar la apelación «fue más haya arguyendo que carece de suficiente pertinente y conducente material probatorio que permita deducir la relación jurídica sustancial que la señora Rosmary Torregrosa Londoño, afirmo haber tenido con Indeportes. También manifestó que hay orfandad probatoria en cuanto a la existencia de elementos de juicios que pudieran corroborar la prestación personal del servicio la dependencia y la remuneración: vale decir, no se acredito de manera inequívoca la subordinación y dependencia en la prestación de ese servicio respeto de Indeportes».

Arguyó que, «[c]on la demanda se aportaron todos los contratos de prestaciones de servicios “Disfrazados” y las pruebas recaudadas en audiencia de prueba, testimonios los cuales manifestaron al señor juez lo que le constaban, coincidiendo y afirmando lo establecidos en los contratos como lo estatuye el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y las innumerables sentencias, la existencia de los elementos de la relación laboral».

Sostuvo en el acápite «defecto fáctico por indebida valoración probatoria» que, se encontraba demostrado que la accionante «laboro para Indeportes, ejerciendo sus funciones establecida y narradas en libelo de la demanda, se aportaron las pruebas “Contratos” se recaudaron las pruebas testimoniales las cuales fueron pertinentes, conducentes y útiles Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño para demostrar los hechos que lo llevaron a tener una visión de lo ocurrido y considerar que no es un contrato de prestación de servicio sino un contrato de trabajo, la configuración del contrato realidad se da cuando el principio de primacía de la realidad demuestra que un trabajador que es vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, realmente es un empleado, teniendo en cuenta sus obligaciones con la organización y la rutina laboral que desempeña en el cumplimiento de las funciones por las cuales fue contratado».

III. TRÁMITE DE LA TUTELA 3.1. El 26 de abril de 2024, este Despacho admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral – Sección B y al Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla. Asimismo, dispuso la vinculación del Departamento del Atlántico y del Instituto Departamental de Recreación y Deportes del Atlántico - Indeportes Atlántico.

Asimismo, requirió al abogado de la parte demandante para que allegara el poder que lo autorizaba para representar a la accionante. 3.2. El Departamento del Atlántico, a través de apoderado judicial, mediante memorial de 10 de mayo de 20241 rindió informe, en ese sentido, indicó que, en el escrito de tutela no se endilgaba vulneración o quebrantamiento alguno por parte de la entidad territorial.

Señaló que, la entidad no tenía injerencia en las decisiones judiciales, acciones u omisiones, provenientes del Juzgado o el Tribunal, por lo que devenía que la presente de acción resultaba improcedente respecto del ente territorial. Por lo anterior, adujo que respecto del Departamento del Atlántico se configuraba una falta de legitimación por pasiva. 3.3.

El Instituto Departamental de Recreación y Deportes del Atlántico Indeportes Atlántico, a través de apoderado judicial, mediante memorial de 10 de mayo de 20242, presentó informe en el que pidió que se negaran las pretensiones, con base en los siguientes: Afirmó que cuando la accionante ejercía su labor como recepcionista de correspondencia, clasificación y reparto no recibió órdenes ni instrucciones por parte del director de Indeportes Atlántico, asimismo que tampoco cumplió órdenes iguales a las del personal de planta.

Que tampoco se fijó horario de trabajo que debía cumplirse en las instalaciones de la entidad. Sostuvo que «en el caso que nos ocupa, para poder acceder a las pretensiones del actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del 1 Índice nro. 8 del expediente electrónico. 2 Índice nro. 9 del expediente electrónico. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño derecho debe estar fundamentada el material probatorio suficiente aportado en dicha demanda, debido a que se debe cumplir una serie de requisitos plasmados en la normatividad laboral vigente, los cuales al visualizar el expediente, no se evidencia su cumplimiento, resultando insuficiente para demostrar que entre INDEPORTES ATLÁNTICO y el actor existo un contrato realidad disfrazado como un contrato de prestación de servicios, contrario a lo manifestado por la señora ROSMARY ESTELA TORREGROSA LONDOÑO en dicha proceso».

Explicó que, las decisiones acusadas, adversas a las pretensiones de la demanda, no vulneraban los derechos constitucionales de la accionante, en virtud de que en ellos «fueron evaluadas las respectivas pruebas presentadas, incluyendo testimonios, los cuales no ayudaron en manera alguna a probar la existencia de los 3 elementos constitutivos, los cuales están plasmados en el artículo 23 de Código sustantivo del trabajo, como lo son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleado.

De igual manera en todo el proceso el actor tuvo las garantías de hacerle valer sus derechos constitucionales como ciudadano que es, por lo que tuvo acceso a la justicia, garantizándole el derecho de publicidad, de defensa y contradicción, el cual ejercicio en sus momentos oportunos y de esa manera recibiendo todas las garantías de las cuales hoy manifiesta que le fueron vulneradas mediante la presente tutela».

En consecuencia, solicitó que se declara improcedente la acción de tutela. 3.4. El 14 de mayo de 20243, el apoderado de la parte accionante allegó poder especial conferido para representar a la señora Rosmary Estela Torregrosa Londoño. 3.5. El magistrado de la Sección B de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante informe de 15 de mayo de 20244, manifestó que en el presente asunto no se configuraba ninguno de los requisitos generales, como tampoco alguna de las causales específicas de procedibilidad, para tornar procedente el amparo deprecado, ni menos se ha configurado el desconocimiento del precedente o los defectos material y fáctico, como lo planteó la tutelante, pues en la sentencia del 1° de julio de 2022 se explicó razonadamente por qué no se daban los presupuestos configurativos de la relación laboral realidad, ante la ausencia de material probatorio suficiente.

Indicó que, lo argüido en el escrito de tutela está encaminado a mostrar desacuerdo con las decisiones adoptadas, así como la inconformidad con la denegación de las súplicas de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual permite deducir que la accionante está empeñada en la revisión del caso como si se tratara una especie de tercera instancia, completamente 3 Índice nro. 11 del expediente electrónico. 4 Índice nro. 12 del expediente electrónico.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño improcedente. Adicionalmente, que la parte accionante tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, para perseguir las mismas pretensiones de la acción de tutela, máxime que, en la praxis, se tiene una inconformidad, que no encuadra en alguna de las causales generales y específicas estructuradas por la Corte Constitucional para posibilitar el amparo contra la providencia de segunda instancia proferida por nuestra corporación. Es decir, el solo hecho de disentir de las conclusiones del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, no se erige en causal alguna para afectar la validez de la sentencia de segunda instancia proferida el 01 de julio de 2022, en tanto las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas son fiel asunto de la realidad procesal.

Finalmente, puso de presente que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 1º de julio de 2022 y se notificó personalmente a los sujetos procesales el 4 de noviembre de 2022, por lo que la acción de tutela podría ejercerse a más tardar en el mes de mayo de 2023; sin embargo, el escrito de amparo solo se ejerció hasta el mes de abril del año 2024, esto es, desconociendo el principio de inmediatez aplicable a las acciones constitucionales impetradas en contra de providencias judiciales.

En consecuencia, pidió declarar la improcedencia de la acción constitucional. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, el cual modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 4.2.

Cuestión previa Frente a la solicitud de desvinculación presentada por la entidad territorial vinculada, se advierte que no resulta procedente, en atención a que su vinculación se realizó en calidad de tercero con interés por cuanto integraron la parte demandada dentro del proceso ordinario en que se originaron las providencias cuestionadas en la presente. 4.3.

Hechos relevantes 4.3.1. La señora Rosmary Estela Torregrosa Londoño, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto por medio del cual la Gobernación del Atlántico negó el reconocimiento y pago de los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño emolumentos dejados de percibir por la demandante en el período comprendido entre el 7 de febrero de 2013 y el 16 de agosto de 2016, en el cargo de técnico administrativo.

El asunto fue identificado con el radicado nro. 08001333300520180035200 y correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla. 4.3.2. El Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, mediante sentencia de 25 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda al considerar que «la demandante no cumplió con la debida carga probatoria y por ello no se acredita en el plenario la necesaria subordinación que se predica de la vinculación laboral.

Tampoco, como viene explicado, es posible advertirlo del contenido de los contratos; razón que resulta suficiente para denegar las suplicas de la demanda». La decisión fue apelada por la parte demandante. 4.3.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia de 1º de julio de 2022, desató el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión recurrida, lo anterior teniendo en cuenta que la demandante «no desvirtúo la naturaleza de las órdenes de prestación de servicios, mal podría accederse a las pretensiones de la demanda, pues carece de fundamentos fácticos – probatorios de la alegada relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, lo cual conlleva a la confirmación de la sentencia de primer grado».

La sentencia de segunda instancia fue notificada el 4 de noviembre de 20225. 4.4. Análisis de la Sala Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

El primer requisito de procedencia que se examinará es la inmediatez de la acción constitucional y, para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para establecer la inmediatez de la acción constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 4.4.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para establecer la inmediatez de la acción constitucional La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable 5 Índice nro. 12 del expediente electrónico.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de la acción de tutela.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicha exigencia, por regla general, se debe tener por cumplida cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante.

Por lo mismo, la Corte Constitucional ha establecido criterios excepcionales para valorar la admisibilidad de una acción de tutela presentada luego de que hubiese transcurrido un largo período respecto de la vulneración o amenaza de derechos7. En ese orden de ideas, tratándose de los criterios excepcionales para evaluar la presentación proporcional en el tiempo de la acción de tutela, resulta necesario que el escrito de tutela despliegue un mínimo de carga argumentativa en aras de acreditar: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si esta inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados, y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición8.

Una vez verificado lo anterior, el juez constitucional deberá examinar las circunstancias propias del caso objeto de su estudio, en aras de establecer si éstas se adecúan a los criterios excepcionales fijados por la Corte Constitucional, los cuales pueden responder a parámetros de índole subjetiva u objetiva según corresponda, a saber: El subjetivo, es aquel que se circunscribe a las condiciones especiales del sujeto o sujetos que instauran la acción de tutela.

Así pues, el juez constitucional deberá 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.11001-03-15-000-2012-02201-01 (M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 7 Sentencias T-584 de 2011 y SU-499 de 2016 entre otras. 8 En ese sentido, ver sentencias SU-961 de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-814 de 2004 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-743 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-172 de 2013 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño evaluar: (i) si el demandante pertenece a un grupo vulnerable; (ii) si de conformidad con la situación personal o coyuntural del actor no era posible acudir de forma inmediata al juez constitucional;

(iii) si el accionante se encuentra en condiciones de aislamiento geográfico o de vulnerabilidad económica que le impidieron ejercer la tutela; (iv) si está en estado de indefensión que le impidió hacer uso de la acción de tutela, y (v) si la vulneración a los derechos fundamentales ha sido permanente en el tiempo. Por su parte, el criterio objetivo hace referencia a aquellos eventos en que la Corte Constitucional haya expresamente determinado un plazo especial para la interposición del amparo dada las condiciones propias del caso en concreto, como sucede cuando se discuten pensiones de sobrevivientes. 4.2.2.

Caso concreto En el caso bajo examen, la Sala advierte que, entre el día en que quedó notificada la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (4 de noviembre de 2022), y la fecha de interposición de la presente acción de tutela (22 de abril de 2024) transcurrieron más de diecisiete (17) meses, tiempo claramente superior a los seis meses que la jurisprudencia constitucional ha estimado como plazo razonable para la presentación de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

En ese orden de ideas, para la Sala la actuación desplegada por la parte actora no resulta razonable ni proporcional, pues lo que se persigue a través de la acción de tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, lo cual amerita una gestión diligente de su parte. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que la parte actora no demostró encontrarse en una situación especial de vulneración de derechos, encuadrable en alguno de los criterios arriba reseñados, que eventualmente hiciera desproporcionada la exigencia de acudir ante el juez constitucional con la oportunidad requerida.

Finalmente, respecto del argumento referido a que la última actuación dentro del proceso ordinario fue la expedición del auto de obedézcase y cúmplase proferido por el Juzgado el 11 de abril de 2024, encuentra la Sala que no es de recibo para obviar el requisito de inmediatez, en tanto la jurisprudencia constitucional ha decantado que este se empieza a contar a partir de la fecha de notificación de la última decisión controvertida y que el requisito se puede flexibilizar, siempre y cuando se acredite que (i) existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) esta inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados, y (iv) el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño fecha de interposición9; circunstancias que no se encuentran demostradas en la presente acción. Por lo anotado, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por cuanto no cumple con el requisito general de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Departamento del Atlántico, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Rosmary Estela Torregrosa Londoño, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Carlos Julio Guacaneme Manjarres como apoderado de la accionante.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes esta providencia por el medio más expedito.

QUINTO: De no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 9 En ese sentido, ver sentencias SU-961 de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-814 de 2004 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-743 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-172 de 2013 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01951-00 Accionante: Rosmary Estela Torregrosa Londoño CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.