Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A. Demandado: UGPP Temas: Pago de aportes al Sistema de la Protección Social – Liquidaciones presentadas a través de la PILA.
Periodos de mayo a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y 2010 y enero a agosto de 2011. Pactos de desalarización. Límite. Aplicación de la norma tributaria en el tiempo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES Previo requerimiento para declarar y/o corregir, que no fue contestado por la demandante, el 21 de marzo de 2013, la UGPP profirió la Liquidación Oficial No. RDO 40, en la que determinó un valor a pagar de $1.666.422.500, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2008, 2009 y 2010 y enero a agosto de 2011.
Contra esa decisión la demandante interpuso recurso de reconsideración. El 6 de septiembre de 2013, la UGPP profirió la Resolución No. RDC 89, mediante la que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de excluir de la liquidación oficial los periodos anteriores a mayo de 2008, por haber operado la prescripción (artículo 817 del E.T), y reducir a $1.407.845.200 la obligación a cargo de la actora.
DEMANDA Independiente Santa Fe S.A, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “3.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la UGPP: I. Informe de Fiscalización No. 83 del 29 de marzo de 2012 expedido por la Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador UGPP. II. La liquidación Oficial RDO 40 del 21 de marzo de 2013. III. La Resolución RDC 89 del 6 de septiembre de 2013. 3.2. Como consecuencia de lo anterior, se declare que la entidad demandante no adeuda ningún dinero por los conceptos señalados en los actos demandados. 3.3.
Se condena a la entidad demandada a pagar, a título de restablecimiento del derecho, los gastos generados con ocasiones de los trámites durante la etapa gubernativa no inferiores a 30 millones de pesos o lo que resulte probado en el proceso. 3.4 Se condene en costas a la entidad demandada ". Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29 de la Constitución Política. - Artículos 3, numerales 1 y 11, 10 y 17 de la Ley 1437 de 2011. - Artículo 30 de Ley 1393 de 2010.
El concepto de la violación se sintetiza de la siguiente forma: Inclusión de conceptos pactados como no salariales en el IBC de cotización. Si bien en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP reconoció que no debían incluirse en el IBC los pagos que se acordaron contractualmente como no salariales (bonificaciones o premios otorgados de forma ocasional o por mera liberalidad), solamente tuvo en cuenta los contratos que se aportaron con el recurso de reconsideración y desconoció los que analizó durante la inspección tributaria.
Además, la UGPP tenía la obligación de solicitar, de oficio, que se aportaran las pruebas que considerara pertinentes para realizar la debida fiscalización de aportes, máxime si se tiene en cuenta que la demandada tuvo conocimiento de ellas en la inspección tributaria. Aplicación retroactiva del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Los actos demandados aplicaron de forma retroactiva el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, a trabajadores cuyos contratos fueron suscritos “con anterioridad al 12 de julio de 2010, fecha en la cual fue publicada en el Diario oficial 47768 la Ley 1393 y, que, por lo mismo, no podían resultar afectos (sic) con dicha norma”.
Por tanto, se desconoció el principio de irretroactividad de la ley tributaria. Falsa motivación y desviación de poder. En el presente asunto, la falsa motivación está ligada a la desviación del poder, porque la UGPP aplicó de forma retroactiva una norma y no tuvo en cuenta un trato uniforme frente a circunstancias fácticas semejantes, pues limitó su análisis a algunos contratos y concluyó que se pactaron como no salariales algunos pagos y frente a otros omitió su valoración1.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes 1 Por auto de 11 de febrero de 2015, el Tribunal rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento respecto del Informe de Fiscalización No. 83 de 2012, proferido por la UGPP, porque corresponde a un acto de trámite y la admitió en relación con la Liquidación Oficial RDO 40 del 21 de 2013 y la Resolución RDC 89 del mismo año. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador argumentos: Los actos demandados se fundamentaron en las pruebas documentales suministradas durante la inspección tributaria y presentadas durante el proceso de fiscalización. Al respecto, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP resolvió todos los argumentos y pruebas presentados por la demandante.
Además, en esa resolución se señaló que, de conformidad con los artículos 127 y 128 del C.S.T, cuando se trate de beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente, se debía acreditar la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes al sistema de la protección social.
Como la actora no presentó las pruebas necesarias para respaldar sus reclamaciones, pues solamente allegó algunos de los acuerdos suscritos con sus trabajadores en relación con los pagos de naturaleza no salarial, los ajustes persistieron en los casos en que no se aportó prueba. De igual forma, en los actos administrativos demandados se explicó que, si bien se acompañaron algunos contratos, de estos no podía presumirse o inferirse que las cláusulas pactadas eran iguales para todos sus trabajadores.
Entonces, la omisión en la presentación de pruebas por parte de la actora es atribuida únicamente a ésta, no a la UGPP. Por otro lado, la actuación realizada por la UGPP se adelantó con base en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por lo que no existe fundamento para que la demandante solicite que se condene al pago de daños, máxime si se considera que no se aportaron pruebas que demuestren que estos se causaron.
SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, por las siguientes razones: De la indebida inclusión en el IBC de los pagos no salariales para los años 2008, 2009, 2010 y 2011. La demandante considera que la UGPP incluyó en el IBC pagos no salariales para los años 2008, 2009, 2010 y 2011, a pesar de que esos conceptos fueron pactados como no constitutivos de salario.
Que, además, a tales pagos no se le puede aplicar de manera retroactiva el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La Ley 1393 de 2010 entró a regir el 12 de julio de 2010. Por lo tanto, esa norma no puede aplicarse para los periodos de mayo a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a junio de 2010, en observancia del principio de irretroactividad.
En el presente caso está probado que la UGPP aplicó la citada norma a los periodos posteriores a su entrada en vigencia. Por ello, no desconoció el principio de irretroactividad. Por otro lado, consta en el expediente que la UGPP liquidó la obligación a cargo de la demandante, en atención a que tuvo en cuenta los pactos de desalarización que fueron aportados con el recurso de reconsideración, donde indicó que, “se excluyeron de la base para liquidar los aportes al sistema de la protección social, pagos no constitutivos de salario únicamente respecto de los trabajadores y las vigencias cuyos contratos de trabajo fueron allegados.” Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Además, la demandante “presenta un argumento superficial relacionado con la inclusión como factor salarial de algunos conceptos pactados como no salariales, y lo cierto es que no se indican los periodos, qué conceptos, trabajadores ni subsistemas respecto a los cuales recae su inconformidad por los ajustes efectuados por la administración, lo cual no se puede dilucidar tampoco con el material probatorio aportado”.
No es válido el argumento presentado en el recurso de reconsideración, relacionado con extender los pactos de desalarización a trabajadores respecto de quienes no se demostró tal acuerdo. El pacto solo es aplicable a los casos en que se presentó dicha prueba. En sede judicial, tampoco se aportaron esas pruebas, por lo que no es posible efectuar un análisis de fondo.
En lo atinente a los periodos de julio a diciembre de 2010 y enero a agosto de 2011, para los cuales se encontraba vigente la Ley 1393 de 2010, la actora no realizó cuestionamientos puntuales, por lo que no se hará pronunciamiento frente a ese lapso. De la violación del derecho al debido proceso. La UGPP adelantó su actuación dentro de los presupuestos procesales y de defensa previstos en la norma, porque brindó a la demandante los tiempos para que allegara y contestara la información que se requería. Además, la demandante hizo uso de los recursos para controvertir las actuaciones proferidas en el trámite administrativo, que derivaron en la disminución de la obligación a su cargo.
De la falta de motivación. La motivación de los actos demandados contiene el análisis fáctico y jurídico pertinente y aplicable al presente caso. Igualmente, la UGPP efectuó la valoración de las pruebas que se encontraban en su poder. Asimismo, la demanda no indicó qué pruebas fueron dejadas de valorar por la entidad Costas. No se condena en costas por no encontrarse probadas.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló el fallo con fundamento en los siguientes argumentos: Los contratos que demostraban el carácter no salarial de algunos pagos no fueron valorados, a pesar de ser aportados como prueba – falsa motivación y violación del principio de igualdad. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, en el expediente se aportaron como prueba los contratos suscritos entre Independiente Santa Fe y sus trabajadores, para los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y enero a agosto de 2011.
Esto, con el fin de demostrar que las partes convinieron en que algunos pagos por “mera liberalidad, […] y lo que se reciba dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, primas, los premios, los auxilios habituales u ocasionales acordados por el empleador en dinero o en especie, los pagos a título de derechos deportivos, reconocimientos y pagos o bonificaciones por competencia deportiva, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, los auxilios, premios, subsidios y ayudas, alimentación, habitación, o viáticos accidentales, uniformes, vestuarios o equipos, las ayudas, beneficios o servicios de habitación o alimentación” no constituyen salario y, en consecuencia, no debían integrar el IBC de aportes.
De igual forma, como lo estableció el Tribunal en el auto que resolvió excepciones previas, es permitido presentar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador pruebas que no fueron allegadas en la vía administrativa. Además, no existe fundamento para rechazar estos contratos de trabajo, pues son similares a los 13 presentados con el recurso de reconsideración, que sirvieron de base para reducir los ajustes efectuados por la UGPP.
“Desconocer ahora dicha estipulación, constituye una abierta discriminación y desigualdad, máxime que frente a situaciones similares se está dando un trato diferente. Vale decir, si en razón de lo señalado en el PARÁGRAFO PRIMERO, CLÁUSULA TERCERA de los trece (13) contratos de trabajo allegados al recurso de reconsideración, se determinó que en los mismos hubo pactos de desalarización, igual inferencia debe hacerse en relación con los contratos de trabajo acercados como prueba al expediente que originó este medio de control, correspondientes a los periodos 2008, 2009, 2010 y enero a agosto de 2011”.
Por tanto, “debe la UGPP practicar una nueva liquidación excluyendo del IBC los pagos no constitutivos de salario, conforme a lo acordado por las partes en cada uno de los contratos de trabajo, durante los periodos cuestionados en la liquidación oficial, y con fundamento en ello calcular los aportes parafiscales, como lo hizo al resolver el recurso de reconsideración con los contratos de trabajo aportados.
Y ello, revisando detalladamente en el proceso de fiscalización que realizó y que aquí aportó como prueba, los pagos de nómina de cada trabajador, para así constatar los que fueron objeto de exclusión salarial”. Aunado a lo anterior, se solicita que en el presente asunto se tenga en cuenta lo resuelto en la sentencia de 6 de noviembre de 2019, proferida en el expediente 2014-0062-01, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, porque se demostró la suscripción de pactos en los que se estableció que algunos pagos no tenían connotación salarial.
Se omitió la valoración de los soportes de pago por trabajador y de los certificados de paz y salvo otorgados por las empresas de protección social. Como anexo de la demanda, también se aportaron “los comprobantes de pago de los aportes por trabajador”, con el fin de demostrar que se realizaron cotizaciones ante el SSSI, en los casos en que la UGPP realizó el ajuste “no registra pago”.
Sin embargo, el juez de primera instancia no se pronunció frente a este tema. Se aplicó el artículo 30 la Ley 1393 de 2010 a contratos celebrados antes de su vigencia, sin haber lugar a ello. La UGPP y el Tribunal desconocieron que, a la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010 (12 de julio de 2010), varios contratos, celebrados antes de esa fecha se encontraban en curso y, por ello, no les era aplicable dicha norma.
La Ley 1393 de 2010 tiene naturaleza tributaria (no laboral) y no previó su aplicación retroactiva, por lo que no afectaba las situaciones consolidadas conforme a la legislación anterior. En lo atinente a “los periodos julio a diciembre de 2010 y enero a agosto de 2011, si bien en las normas violadas y concepto de violación, se hace referencia a contratos suscritos con anterioridad al 12 de julio de 2010, no por ello puede predicarse que no se hizo alusión a tales periodos”.
De modo que debe efectuarse un estudio de los ajustes que la UGPP realizó en dicho lapso, máxime si se tiene en cuenta que la demandada se pronunció respecto a los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010. Además, en sentencia de 6 de noviembre de 2019, asunto con radicación -2014- 00632-01 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se señaló que deben Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador respetarse los pactos de exclusión salarial. Imprecisiones en la motivación de los actos demandados. Existen contradicciones en los argumentos expuestos por la UGPP en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, porque “si la UGPP excluyó de la base para liquidar los aportes de los 13 trabajadores cuyos contratos se allegaron, ¿cómo es que sobre parte de esos mismos contratos aplicó el artículo 30 de la Ley 1393? Lo cual se afirma porque, de esos 13 contratos, hay 7 que estaban ejecutándose cuando empezó a regir la referida Ley”.
Los pactos de exclusión salarial debieron respetarse, aun luego de la vigencia de la Ley 1393 de 2010. De conformidad con lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 6 de noviembre de 2019, radicado 2014-00632- 01, deben respetarse los pactos de exclusión salarial y, en consecuencia, esos conceptos deben ser excluidos del cálculo del IBC de aportes.
El requerimiento de información por los años 2008 y 2009 se realizó a pesar de que ya estaba en firme la declaración tributaria sobre tales años. Para la fecha en que se profirió el requerimiento de información, esto es, el 29 de agosto de 2011, las autodeclaraciones de 2008 y 2009 se encontraban en firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario.
Esta interpretación de la norma fue adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 19 de agosto de 2021, Exp. 2017-00697-01 (25086), reiterada en sentencia de 30 de septiembre de 2021, Exp. 2016-00663-01 (24196). La UGPP emitió dos requerimientos para declarar y/o corregir, en contravía del artículo 702 del Estatuto Tributario.
Al respecto, está probado que, “luego del requerimiento de información de 29 de agosto de 2011, que lo conllevó a expedir el informe de fiscalización número 002 del 2 de enero de 2012, como resultado de la investigación adelantada, previos otros requerimientos de información relacionados por la UGPP al responder la demanda (“antecedentes específicos con ocasión de la actuación adelantada en el proceso de fiscalización a INDEPENDIENTE SANTA FÉ S.A.”), expidió un nuevo informe de fiscalización el 29 de marzo de 2013, como resultado de una nueva investigación.” TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció. El Ministerio Público guardó silencio en la oportunidad prevista en el artículo 247 del numeral 6 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente asunto2 con base en la causal prevista en el artículo 141 numeral 2 del CGP3. 2 Índice 13 del aplicativo SAMAI. 3 CGP, ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La Sala encuentra fundado el impedimento, por lo que declara separada del proceso a la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto. No sortea conjuez que la reemplace porque existe cuórum para decidir.
Asunto de fondo En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala estudia, en primer lugar, si el juez de primera instancia dejó de valorar los contratos de trabajo que aportó la demandante para demostrar la existencia de los pactos no constitutivos de salario. En caso afirmativo, se pronuncia en lo atinente a: i) si se aplicó de forma retroactiva lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y ii) la inclusión en el IBC de los pagos que fueron pactados con naturaleza no salarial.
Advierte la Sala que en la apelación, la demandante planteó, entre otros, los siguientes cargos: i) omisión de la valoración de los soportes de pago por trabajador y de los certificados de paz y salvo otorgados por las empresas de protección social, que demostraban la improcedencia de los ajustes en los casos en que se señaló que no se registró pago; ii) que se profirió requerimiento de información por los años 2008 y 2009, a pesar de que ya estaba en firme la declaración tributaria respecto de tales años, y iii) que la UGPP expidió dos requerimientos para declarar y/o corregir, en contravía del artículo 702 del Estatuto Tributario.
Los anteriores argumentos no fueron expuestos por la actora en la demanda. Por el contrario, como se señaló en el acápite de antecedentes, los cargos de nulidad versaron, en esencia, sobre la falta de valoración de los contratos suscritos por los trabajadores, en los que se pactó que varios de los pagos no tenían connotación salarial y la aplicación retroactiva del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Esta Sección ha sostenido que, en la apelación, las partes no pueden incluir nuevos argumentos si estos no fueron discutidos o presentados previamente durante el debate judicial. El propósito de lo anterior es garantizar la observancia del derecho procesal administrativo, las garantías del debido proceso y el principio de congruencia de la sentencia4.
En consecuencia, no efectuará ningún pronunciamiento frente a los nuevos cargos de apelación ya mencionados. Hechas las anteriores precisiones, la Sala revoca la sentencia apelada y, en su lugar, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con el siguiente análisis: Del desconocimiento de los contratos laborales aportados al presente asunto.
Sostuvo la apelante que aportó al expediente la totalidad de los contratos suscritos con los trabajadores, en los que consta que se pactó que varios de los pagos no tenían connotación salarial y, por ende, no debían ser incluidos en el cálculo del IBC de aportes. Por su parte, el Tribunal expresó que la UGPP adelantó el proceso de fiscalización con fundamento en las pruebas aportadas por la demandante.
Además, indicó que en la instancia judicial no fueron aportados los contratos señalados por la actora, por lo que no era posible adelantar un análisis de fondo. permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 4 Exp. 25730, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Es criterio reiterado de la Sección, la admisibilidad en el proceso judicial, de aquellas pruebas no presentadas en sede administrativa5. Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Ahora bien, en el acápite de pruebas allegadas con la demanda, la actora señaló que aportó como prueba documental “copias auténticas de todos los contratos suscritos entre Independiente Santa Fe S.A. [y los trabajadores] con posterioridad a 2008 y anteriores al 12 de julio de 2010 (…) y contratos año 2011”. Sobre el particular, en el folio 26 del cuaderno principal figura un CD que contiene varios documentos, entre ellos, 4 archivos PDF con los nombres “Contratos 2008” “Contratos 2009”, “Contratos de trabajo 2010” y “Contratos de Trabajo 2011”.
Verificados dichos archivos, se encuentra que contienen los contratos de trabajo suscritos entre la demandante y sus trabajadores en los mencionados periodos. De modo que, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la parte demandante sí aportó pruebas para respaldar el cargo atinente al presunto desconocimiento, por parte de la UGPP, de los contratos suscritos con los trabajadores, en los que pactó que los pagos por bonificaciones no constituyen salario.
Efectuada esta precisión, la Sala procede a pronunciarse de fondo respecto de los argumentos expuestos por la demandante. Marco regulatorio y consideraciones generales. Para fines metodológicos y toda vez que, en materia de aportes parafiscales, la regulación que cobija los periodos en discusión es distinta, la Sala considera pertinente diferenciar el marco regulatorio de los pagos no constitutivos de salario y su inclusión en el IBC, así: Inclusión de los pagos pactados como no salariales en vigencia del artículo 17 de la Ley 344 de 1996.
En lo atinente a los acuerdos sobre pagos que no constituyen salario y su inclusión en el IBC, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 preveía lo siguiente: “ARTÍCULO 17.- Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.
(…)” (Se destaca) De modo que, para estos periodos, si existe acuerdo entre el empleador y el trabajador sobre los pagos que no constituyen salario, no se genera la obligación de incluirlos en el IBC para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social. 5 Sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 14 de junio de 2018, exp. 21061, de 4 de octubre de 2018, exp. 19778, de 25 de julio de 2019, exp. 21683 y de 17 de febrero de 2022, exp. 24604, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 24 de febrero de 2022, exp. 25328, C.P. Milton Chaves García y de 19 de mayo de 2022, exp. 25124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Inclusión de los pagos pactados como no salariales en vigencia del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En lo atinente a los pagos laborales no constitutivos de salario, la Ley 1393 de 2010, que entró en vigencia el 12 de julio de 2010, dispuso en su artículo 30, lo siguiente: “ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.” Frente a la determinación de si un factor tiene connotación salarial o no para efectos de la determinación del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, en la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 20216, la Sala precisó que debe examinarse la finalidad de éste.
De modo que si retribuye de manera directa la actividad del empleado tiene carácter salarial. Además, si un factor que es salario es objeto de desalarización, puede excluirse de la base para determinar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Con fundamento en lo anterior, en dicha decisión, se establecieron las reglas de unificación respecto del alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de la siguiente manera7: 1.
En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 2. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 3.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 4. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” De manera que, solo a partir de la expedición de la Ley 1393 de 2010, el legislador limitó los acuerdos entre empleadores y trabajadores con el fin de evitar que se siguiera erosionando la base gravable de los aportes8, por lo que debe entenderse la aplicación 6 Sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 7 Ibidem. 8 Así quedó establecido en la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, al señalar que el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial (…).
Estas prácticas únicamente benefician a empleadores y empleados en desmedro del sistema (…).” Al respecto puede consultarse la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010, en donde se expusieron los motivos del proyecto de Ley 280 de 2010, posteriormente Ley 1393 de 2010. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de dicha norma únicamente frente a períodos posteriores a su entrada en vigencia, en tanto que para los periodos anteriores al 12 de julio de 2010, aquellos conceptos que las partes acordaron como no salariales, estaban excluidos de la base gravable9.
De la aplicación retroactiva de la Ley 1393 de 2010 en el caso concreto. En síntesis, la demandante afirma que la UGPP y el Tribunal desconocieron que, a la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010 (12 de julio de 2010), varios contratos celebrados antes de esa fecha se encontraban en curso y, por ello, no les era aplicable el artículo 30 de la referida disposición, sino la norma que los regía al momento de la suscripción de los mismos.
Además, señaló que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 tiene naturaleza tributaria, por lo que no podía ser aplicada de forma retroactiva y afectar situaciones consolidadas conforme a la legislación anterior. Por su parte, el juez de primera instancia consideró que la UGPP no aplicó la Ley 1393 de 2010 de forma retroactiva, pues en los actos demandados consta que la aplicación de esta se realizó a los periodos posteriores a su entrada en vigencia. Pues bien, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP explicó que la referida norma es de naturaleza laboral.
De ahí que, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, se aplica a los contratos vigentes o en curso al momento en que empezó a regir, esto es, el 12 de julio de 2010. Sobre el particular, la Sala precisa que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 regula “los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993”, que prevén, en su orden, la base de cotización de aportes al sistema general de pensiones y de salud.
Y estos aportes obligatorios que se realizan al Sistema de Seguridad Social y al SENA, ICBF y cajas de compensación son contribuciones parafiscales. Es decir, como lo ha señalado de manera reiterativa la Corte Constitucional10, son tributos11, pues son obligatorios y se decretan en virtud de la facultad impositiva del Estado. Además, están sujetos a todos los principios tributarios establecidos en la Constitución Política, como el de capacidad contributiva y el de legalidad.12 Como ocurre con los demás tributos, la ley debe fijar sus elementos esenciales, dentro de los cuales está la base gravable.
Para efectos de las contribuciones a la protección social esta se denomina “Ingreso Base de Cotización” o IBC. Comoquiera que el artículo 30 de la Ley 1393 de 201013 establece las bases para el cálculo de las contribuciones a la seguridad social, se concluye que tiene naturaleza 9 Exp. 27174, sentencia de 25 de mayo de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 10 La Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2004 manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.
En el mismo sentido están las sentencias: C-179 de 1997, C-711 de 2001, C-1089 de 2003 o C-243 de 2006, entre otras. 11 Doctrinal y jurisprudencialmente se han clasificado los tributos en impuestos, tasas y contribuciones. 12 Exp. 21936, sentencia de 18 de julio de 2019, C.P. Milton Chaves García. 13 Que reglamentó el IBC, en el sentido de establecer que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y que los pagos que no constituyan salario según lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no estarán incluidos en la base de cotización, siempre que su acumulado Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador tributaria, en lugar de laboral. Además, dicha norma no modificó las relaciones entre empleadores y empleados ni las condiciones laborales de estos. En este contexto, resulta aplicable el principio de irretroactividad en materia tributaria, que se encuentra previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, así: “Artículo 338: (…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Artículo 363. (…) Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” Sobre las normas constitucionales citadas y el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha precisado que14: “(…) las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios.
Según pronunciamientos de esta sección, las normas constitucionales expuestas impiden «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso»”. Además, esta Sección ha indicado que las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo15.
De modo que el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario de la disposición la conozca. De igual forma, impide que el receptor o receptores de la norma tributaria sean sorprendidos con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad.
En consecuencia, en garantía del principio de irretroactividad en materia tributaria, en el presente asunto, la UGPP debía aplicar la Ley 1393 de 2010 a los pagos realizados en los periodos posteriores al 12 de julio de 2010, fecha en que cobró vigencia dicha norma. Así lo precisó la Sala en sentencia de 25 de mayo de 202316, en la que concluyó que la Ley 1393 de 2010 solo se puede aplicar a periodos posteriores al 12 de julio de 2010 y que los pagos por bonificaciones que se hayan efectuado antes de esta fecha debían ser excluidos del IBC.
Para tal efecto, dijo lo siguiente: no exceda el 40% del total de la remuneración. 14 Sentencias del 27 de junio de 2019 y del 29 de abril de 2020, exp. 22421 y 24572, respectivamente, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Sentencia del 15 de marzo de 2002, exp. 12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Exp. 27174, sentencia del 25 de mayo de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en sentencia de 28 de septiembre de 2023, exp. 27013 C.P. Milton Chaves García. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “Empero, no puede pasarse por alto que la Ley 1393 de 2010, solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010, de manera que su aplicación solo puede predicarse frente a los períodos posteriores, so pena desconocer la prohibición de aplicar retroactivamente las normas.
En ese contexto, para los períodos anteriores a la mencionada ley si bien existía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y ARL), el IBC para los empleados del sector privado debía estar conformado por aquellos conceptos constitutivos de salario de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, menos aquellos factores que las partes hubieren pactado como no salariales, en virtud de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, normas que no dispusieron un límite a la desalarización que acordaran los sujetos de la relación laboral.
En términos similares se pronunció la sentencia de unificación al manifestar que el “alcance de estas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social”, de suerte que “después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes”.
De manera que, solo con la expedición de la Ley 1393 de 2010, el legislador limitó los acuerdos entre empleadores y trabajadores con el fin de evitar que siguieran erosionando la base gravable de los aportes17, por lo que debe entenderse su aplicación únicamente frente a períodos posteriores, en tanto para los anteriores al 12 de julio de 2010 aquellos conceptos que las partes acordaran como no salariales, estaban excluidos de la base gravable.
En ese sentido, los pagos por bonificaciones que el actor hubiere pagado a sus empleados antes del 12 de julio de 2010 […] deben ser detraídos totalmente del IBC. Así mismo, para los períodos siguientes fiscalizados, los pagos por dichos conceptos deberán estar sometidos al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, que aquellos que superen el 40% del total de la remuneración deberán hacer parte del IBC.” (Se destaca) Así, para el cálculo del IBC de los pagos por bonificaciones realizados por la demandante a sus trabajadores, antes del 12 de julio de 2010, es aplicable el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, vigente en ese momento.
Y, a las bonificaciones otorgadas en vigencia de la Ley 1393 de 2010, les resulta aplicable el artículo 30 de esa norma. Ahora bien, para determinar si se aplicó o no de forma retroactiva el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se toma como ejemplo el caso del trabajador Anchico Patiño Yulian. En los antecedentes administrativos, consta que la actora celebró contrato de trabajo con el señor Anchico Patiño Yulian, que inició el 1 de julio de 2009 y terminó el 1 de julio de 2012.
Se advierte, igualmente, que, para septiembre de 2009, la demandante le pagó un salario integral por $10.000.000 y una bonificación de $12.000.000. 17 Así quedó establecido en la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, al señalar que el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial (…).
Estas prácticas únicamente benefician a empleadores y empleados en desmedro del sistema (…).” Al respecto puede consultarse la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010, en donde se expusieron los motivos del proyecto de Ley 280 de 2010, posteriormente Ley 1393 de 2010. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el SQL anexo a la Resolución No. 89 de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración, consta que la UGPP fiscalizó el caso del señor Anchico Patiño en relación con el subsistema de salud por el mes de septiembre de 2009, de la siguiente forma: 18 Así, para el mes de septiembre de 2009, la UGPP aplicó lo previsto en la Ley 344 de 1996, bajo el entendido que dicha entidad afirmó que no se aportaron los pactos de desalarización suscritos por los trabajadores de Independiente Santa Fe S.A, por lo que para el cálculo del IBC incluyó todos los conceptos devengados.
Por otro lado, se observa en los antecedentes administrativos, que, en el mes de agosto de 2010, la actora pagó al trabajador Anchico Patiño Yulian un salario integral de $10.000.000 y una bonificación de $12.000.000. De igual forma, en el SQL anexo al acto que resolvió el recurso de reconsideración, consta que la UGPP fiscalizó el caso del señor Anchico Patiño en relación con el subsistema de salud por el mes de agosto de 2010, de la siguiente forma: Para el cálculo del IBC del mes de agosto de 2010, la UGPP aplicó lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues tuvo en cuenta el límite del 40% del excedente de los pagos pactados como no salariales, para lo cual sumó el sueldo y las bonificaciones no constitutivas de salario ($22.000.000).
A ese resultado, le aplicó el 40% ($8.800.000), y restó el valor obtenido a los pagos que consideró no salariales ($12.000.000 - $8.800.000), para obtener el “salario flexibilizado limitado al 40% de la remuneración” (3.200.000). Cabe resaltar, que frente al caso de este trabajador y para el periodo señalado, la actora aportó en sede administrativa contrato laboral en el que consta que se pactó la desalarización de los pagos por concepto de bonificaciones, por lo que la UGPP adelantó el cálculo del IBC teniendo en cuenta esas consideraciones.
Entonces, se demostró que la UGPP no violó el principio de irretroactividad frente a artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque para los periodos anteriores al 12 de julio de 2010 aplicó lo previsto en la Ley 344 de 1996. Y, para los periodos posteriores a esa fecha tuvo en cuenta lo contemplado en Ley 1393 de 2010, conforme con la cual cuando existe pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de esa norma, es decir, el 40% del total de la remuneración. No prospera el cargo.
De la inclusión en el IBC de pagos que fueron pactados como no salariales. La demandante manifiesta que, en el caso de 13 contratos, en el proceso de fiscalización, la UGPP reconoció que se pactó que ciertos pagos no tenían carácter salarial y, en consecuencia, no fueron incluidos en el cálculo del IBC. Por ello, alega que dicho tratamiento debió extenderse a todos los contratos suscritos entre la demandante y sus trabajadores, pues los aportó y en todos ellos se estipuló el mismo pacto. 18 El cálculo del IBC realizado por la UGPP se efectuó sobre el límite de los 25 SMMLV para el 2009, esto es, $12.422.500.
Nombre Trabajador salario integral MARCAR CON X días trabajad os Sueldo Horas extras Auxilios salariales Vacaciones en tiempo Otros auxilios X132 Auxilios no constitutivos de salario X134 Bonificaciones no constitutivas de salario X136 Bonificaciones salariales según ugpp X137 TOTAL PAGOS SALARIALES SEGÚN UGPP SALARIO FLEXIBILIZADO LIMITADO 40% DE LA REMUNERACIÓN IBC SALUD ANCHICO PATIÑO YULIAN X 30 10,000,000 12,000,000 X 12,000,000 X 24,000,000 12,423,000 Nombre Trabajador o integ ral MAR CAR CON días trabajad os Sueldo Horas extras Auxilios salariales Vacaciones en tiempo Otros auxilios X132 Auxilios no constitutivos de salario X134 Bonificaciones no constitutivas de salario X136 Bonificaciones salariales según ugpp X137 TOTAL PAGOS SALARIALES SEGÚN UGPP SALARIO FLEXIBILIZADO LIMITADO 40% DE LA REMUNERACIÓN IBC SALUD ANCHICO PATIÑO YULIAN X 30 10.000.000 12.000.000 - 3.200.000 9.240.000 Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Para resolver el presente cargo, es necesario tener en cuenta que la Resolución No. RDC 89 de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP decidió el argumento atinente a que en los contratos de trabajo se pactó que los pagos por bonificaciones o premios otorgados de forma ocasional no tenían naturaleza salarial, por lo que esos conceptos no debían ser incluidos en el IBC.
Por ello, la Sala limitará el análisis de los cargos de falsa motivación y violación del derecho a la igualdad, a la presunta existencia de un tratamiento disímil de la UGPP en lo concerniente a la presunta la inclusión en el IBC de los pagos realizados por conceptos de bonificaciones o premios otorgados de forma ocasional. En lo pertinente, en la Resolución No. RDC 89 de 2013, la UGPP señaló que, de conformidad con los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 y 30 de la Ley 1393 de 2010, las partes de la relación laboral podían pactar que determinados pagos no constituyen salario, por lo que deben ser excluidos de los aportes al SSSI, para lo cual deben aportar dicho acuerdo.
Además, advirtió que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, si los pagos no constitutivos de salario excedían el 40% del total de la remuneración, debían ser incluidos en el cálculo de la liquidación de aportes. Se transcribe lo pertinente: “Ahora bien, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, señala: (…) Como se observa, la norma en cita establece que aquellos acuerdos que se realicen en virtud del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados a SENA, ICBF, ESAP, Régimen de Subsidio Familiar y Contribuciones al Sistema de Seguridad Social.
(…) De acuerdo a lo anterior, cuando se trate de beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, se deberá acreditar la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes al sistema de la protección social.
De otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo también debe interpretarse a la luz del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 que fija como límite de los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares, el 40% del total de la remuneración (…) Con base en las consideraciones precedentes, esta Dirección considera que no constituyen salario, siempre que no excedan el 40% de la remuneración: El pago de sumas que recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y otras a que haya lugar, cuando se acredite en el expediente que se efectuaron ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador.
Los pagos que se realicen para el desempeño cabal de las funciones del trabajador y las prestaciones contempladas en los títulos VIII y IX de la parte primera del Código Sustantivo del Trabajo. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Así mismo, se estima que constituyen salario, pero que no se deben tener en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales de la protección social, siempre que no excedan el 40% de la remuneración: Los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, que se hayan pactado convencional o contractualmente entre empleador y trabajador, o que se hayan otorgado en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario para determinados efectos, tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, etc.
En este último supuesto, se observa que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los acuerdos celebrados a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no tienen limitaciones en cuanto a los beneficios que pueden o no excluirse del factor salarial y en tal virtud, no le es dado a la Administración restringir un criterio de aplicación que la norma no ha previsto.
Con base en lo expuesto y en vista que el recurrente afirmó que no se analizaron los contratos de trabajo de la plantilla profesional, comprobantes de pago entre otros, esta Dirección estudiará las pruebas aportadas con el recurso de la siguiente forma: De los contratos de trabajo, el recurrente solo remitió "copia de los contratos más significativos de la plantilla profesional de jugadores, en los que se incorporan y excluyen los elementos que constituyen factor salarial”.
Con base en lo anterior, la UGPP procedió a revisar los 13 contratos de trabajo que fueron aportados por Independiente Santa Fe con el recurso de reconsideración, así: “En los citados contratos de trabajo en el parágrafo primero de la cláusula tercera, se estableció lo siguiente: "CLÁUSULA TERCERA: ( )
PARÁGRAFO PRIMERO: Expresamente acuerdan las partes conforme lo establece la ley (artículo 15 Ley 50 de 1990) que no constituye salario las sumas que reciba EL TRABAJADOR de EL EMPLEADOR ocasionalmente, por mera liberalidad, ni lo que reciba en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, primas, premios, auxilios habituales u ocasionales acordados por EL EMPLEADOR en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, primas, premios, auxilios habituales u ocasionales acordados por EL EMPLEADOR en dinero o en especie, los pagos a título de derechos deportivos o de transferencia, reconocimientos y pagos o bonificaciones por competencia deportiva, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, los auxilios. subsidios y ayudas, alimentación, habitación o viáticos accidentales, uniformes, vestuarios o equipos, ayudas, beneficios o servicios de habitación o alimentación que EL EMPLEADOR le otorgue al TRABAJADOR, en dinero o en especie en forma directa o a su familia o allegados con causa directa o indirecta en este contrato.
Así las cosas, y como de los contratos de trabajo que aportó el recurrente se observó que las partes estipularon expresamente que determinados pagos Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador no constituyen salario, serán excluidos de la base para liquidar los aportes al sistema de la protección social, lo cual se verá reflejado en la liquidación oficial, pero únicamente respecto a los trabajadores y las vigencias cuyos contratos de trabajo fueron allegados”.
(Se destaca) Por ello, la UGPP afirmó que, si se demostró la existencia del pacto entre el empleador y el trabajador respecto a que los pagos por bonificaciones y premios no constituían salario, estos conceptos serían excluidos del IBC de aportes al SSSI, según lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 344 de 1996 o 30 de la Ley 1393 de 2010.
De lo contrario, estos serían incluidos en dicho cálculo. Ahora bien, entre los documentos aportados por la actora con la demanda y en el proceso de fiscalización, se encuentran: i) los contratos laborales suscritos en los años 2008 a 2011, entre Independiente Santa Fe S.A. y sus trabajadores; ii) archivo Excel que contiene la nómina de trabajadores discriminada por cada trabajador, conceptos de pago, meses y año; iii) archivo Excel titulado “análisis bonificaciones Santa Fe 2008 a 2010”.
En lo referente a los contratos laborales firmados entre 2008 a 2011, se encuentra que en todos ellos se pactó en la cláusula tercera que el pago de premios y bonificaciones no constituye salario. Sobre el particular, se traen como ejemplos los siguientes casos: i) el trabajador Germán González García suscribió contrato a término indefinido con la demandante, con fecha de inicio 1 de julio de 2009.
En el parágrafo primero de la cláusula tercera se acordó, en los mismos términos expuestos, qué pagos no constituían salario, entre estos, el de premios y bonificaciones; ii) el trabajador Quintero Pérez Juan Carlos, suscribió contrato a término fijo, por dos años, con fecha de inicio 1 de enero de 2010. En el parágrafo primero de la cláusula tercera se acordó, en los mismos términos expuestos, qué pagos no constituían salario, entre estos, el de premios y bonificaciones.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con el SQL anexo del acto que resolvió el recurso de reconsideración, para el año 2009, la UGPP fiscalizó el caso del trabajador Germán González García, respecto al subsistema de salud en el mes de julio, así: Además, consta en el archivo Excel nombrado, el “análisis de las bonificaciones” y la nómina del equipo que el señor González García, recibió una bonificación por $6.000.0000 De igual forma, de acuerdo con el SQL anexo del acto que decidió el recurso de reconsideración, para el año 2010, la UGPP fiscalizó el caso del trabajador Quintero Pérez Juan Carlos, por el subsistema de salud en el mes de febrero, así: Asimismo, en la nómina aportada por la demandante se registraron pagos por concepto de bonificaciones y premios en el mes de febrero de 2010 por $13.000.0000, así: Nombre Trabajador salario integral MARCAR CON X días trabajad os Sueldo Horas extras Auxilios salariales Vacaciones en tiempo Otros auxilios X132 Auxilios no constitutivos de salario X134 Bonificaciones no constitutivas de salario X136 Bonificaciones salariales según ugpp X137 TOTAL PAGOS SALARIALES SEGÚN UGPP SALARIO FLEXIBILIZADO LIMITADO 40% DE LA REMUNERACIÓN IBC SALUD APORTE LIQUIDADO SALUD GONZALEZ GARCIA GERMAN X 30 10.000.000 6.000.000 X 6.000.000 11.200.000 1.400.000 Nombre Trabajador salario integral MARCAR CON X días trabajad os Sueldo Horas extras Auxilios salariales Vacaciones en tiempo Otros auxilios X132 Auxilios no constitutivos de salario X134 Bonificaciones no constitutivas de salario X136 Bonificaciones salariales según ugpp X137 TOTAL PAGOS SALARIALES SEGÚN UGPP SALARIO FLEXIBILIZADO LIMITADO 40% DE LA REMUNERACIÓN IBC SALUD QUINTERO PEREZ JUAN CARLOS X 30 15.000.000 2.000.000 X 13.000.000 X 15.000.000 X 30.000.000 - 12.875.000 Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En los casos tomados como ejemplo, la Sala encuentra que, para el cálculo del IBC correspondiente a cada mes, la UGPP incluyó los pagos realizados por concepto de bonificaciones y premios.
Sin embargo, teniendo en cuenta que en el presente asunto se demostró la existencia del acuerdo entre las partes, en relación con la exclusión expresa de las bonificaciones y premios, como parte integrante del salario, en los casos en que se aplica del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, la demandante no tenía la obligación de incluirlos en el IBC para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social19.
Por ello, se ordena a la UGPP excluir del cálculo del IBC, los pagos efectuados por Independiente Santa Fe, por concepto de “bonificaciones” y “premios”, en los períodos de mayo a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, y enero a junio de 2010. Ahora bien, en lo referente a los casos en los que consta que el pago de las bonificaciones se efectuó con posterioridad al 12 de julio de 2010, es decir, en vigencia de la Ley 1393 de 2010, debe tenerse en cuenta lo previsto en la regla segunda de la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 2021, citada anteriormente, según la cual el pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. Es importante precisar que, en el presente asunto, los conceptos de “bonificaciones” o “premios” se refieren a incentivos concedidos a los trabajadores (jugadores de fútbol), en el evento de alcanzar la victoria en un torneo o logren un triunfo en un partido determinado, según lo evidencian las pruebas aportadas por la demandante.
En este sentido, se concluye que los pagos realizados por concepto de "bonificaciones" o "premios" tienen un carácter salarial, dado que están intrínsecamente ligados a la prestación del servicio por parte de los jugadores de fútbol. Estos incentivos, que se otorgan en función del desempeño y los logros alcanzados durante la prestación de sus servicios, constituyen una remuneración adicional que forma parte del salario.
Ahora bien, para determinar la correcta aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se toma como ejemplo el caso del trabajador Arturo Boyacá Gamboa, quien suscribió contrato a término indefinido el 25 de marzo de 2011 y pactó salario integral por $8.000.000. Analizado el SQL, se encuentra que fue fiscalizado por la UGPP por el subsistema de salud en el mes de marzo de 2011, así: 19 En el mismo sentido se pronunció la Sección en la sentencia de 6 noviembre de 2019, Exp. 22368, al analizar un asunto en el que se discutía la inclusión en el IBC del pago de premios y bonificaciones.
NOMINA MES DE FEBRERO DE 2010 NOMBRE SUELDO BAS. DIAS SALARIO INTEGRAL BONIFICACION REINTEGRO AUXILIO T.DEVENGADO QUINTERO PEREZ JUAN CARLOS 15.000.000 30 15.000.000 13.000.000 2.000.000 30.000.000 Nombre Trabajador salario integral MARCAR CON X días trabajad os Sueldo Horas extras Auxilios salariales Vacaciones en tiempo Otros auxilios X132 Auxilios no constitutivos de salario X134 Bonificaciones no constitutivas de salario X136 Bonificaciones salariales según ugpp X137 TOTAL PAGOS SALARIALES SEGÚN UGPP SALARIO FLEXIBILIZADO LIMITADO 40% DE LA REMUNERACIÓN IBC SALUD BOYACA GAMBOA ARTURO X 6 1.600.000 1.600.000 - 320.000 1.344.000 Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Según el archivo SQL, para el mes de octubre de 2011, el trabajador en mención devengó un salario de $1.600.000 (correspondiente a 6 días laborados) y recibió auxilios no constitutivos de salario por $1.600.000, para un total remunerado de $3.200.000.
Para calcular el excedente de los pagos no salariales, se aplica la siguiente fórmula: Excedente = pagos no salariales – (total remunerado x 40%) Excedente = $1.600.000 - ($3.200.000x 40%) Excedente = $320.000 En este ejemplo, el excedente del 40% de los pagos no salariales, corresponde a $320.000. Ese valor coincide con el liquidado por la UGPP en el SQL.
Entonces, respecto a los pagos realizados en vigencia de la Ley 1393 de 2010, se concluye que la UGPP aplicó de forma correcta esta norma, por lo que se niegan los cargos de la demanda respecto a las glosas efectuadas en estos eventos. Finalmente, en lo atinente a que se condene al pago de daño emergente causado con la expedición de los actos demandados, la Sala precisa que la demandante no ejerció la carga argumentativa que le corresponde, atinente a la configuración de los elementos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico y tampoco mencionó los hechos en los que supuestamente se funda.
En consecuencia, no prospera el cargo20. En síntesis, se demostró que: i) no se valoraron los contratos laborales presentados por la parte demandante, en los que se pactó que los pagos por premios y bonificaciones estaban excluidos del IBC; ii) no se demostró la aplicación retroactiva del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; iii) en todos los contratos laborales aportados se pactó que el pago de premios y bonificaciones no constituye salario.
De ahí que, en los casos en que los pagos de esos emolumentos se realizaron antes del 12 de julio de 2010, se aplica el artículo 17 de la Ley 344 de 1996. En consecuencia, la demandante no tenía la obligación de incluir estos factores en el IBC para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social y iv) la UGPP efectuó un cálculo correcto en las situaciones en las que el contrato laboral fue suscrito en vigencia del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Por ello, se revoca la sentencia de primera instancia. En su lugar, se declara la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP que excluya del cálculo del IBC los conceptos de “bonificaciones” y “premios”, en los períodos de mayo a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, y enero a junio de 2010.
Condena en costas No se condena en costas en ambas instancias, pues conforme con el artículo 188 del CPACA21, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 5, según la cual cuando se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas, como sucede en este asunto. 20 Sentencia de 29 de junio de 2023, exp. 27166, C.P. Wilson Ramos Girón. 21 CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado 25000-23-37-000-2014-00356-01 (27000) Demandante: INDEPENDIENTE SANTA FE S.A FALLO. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
ACEPTAR el impedimento manifestado por la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, la separa del conocimiento del proceso. 2. REVOCAR la sentencia de primera instancia. En su lugar, dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial RDO 40 de 21 de marzo de 2013 y de la Resolución No. RDC 89 de 6 de septiembre de 2013, por las cuales la UGPP determinó a la actora el valor a pagar por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de los periodos comprendidos entre mayo y diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y 2010 y enero a agosto de 2011. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP que excluya del cálculo del IBC los conceptos de “bonificaciones” y “premios”, en los períodos de mayo a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, y enero a junio de 2010. 3.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN