11001333103420090033701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2022 Radicación: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN–Documentos recobrados – Ausencia de pruebas recobradas - Nulidad originada en la sentencia –Práctica de prueba pericial Síntesis del caso: Se interpuso recurso extraordinario de revisión con fundamento en las causales de revisión de documentos recobrados y nulidad originada en la sentencia, por practicar de forma incompleta la prueba pericial y no valorar adecuadamente las pruebas Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la declaratoria de responsabilidad y modificó el reconocimiento de los perjuicios concedidos.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia y trámite relevante, 1.4. Sentencia de segunda instancia y trámite relevante, y 1.5. Recurso de extraordinario de revisión y trámite relevante. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 12 de abril de noviembre de 2009, Edna Catalina Orjuela Montero y otros1 presentaron acción de reparación directa contra el Hospital Suba E.S.E, con fundamento en las siguientes pretensiones: “Primero. Que se declare legalmente, que el Hospital de Suba E.S.E, es administrativamente responsable de los perjuicios fisiológicos, físicos y morales causados a Edna Catalina Orjuela Montero, por la presunta falla del servicio en la prestación de los servicios médicos, que le originaron secuelas irreversibles en su cuerpo que le producen pérdida de capacidad laboral, que deberá ser determinada por concepto de medicina legal, así como daños físicos en su cuerpo o fisiológico por la cicatriz que afectan sus condiciones de existencia y el daño a la vida de relación. Segundo. Que se declare que el Hospital de Suba E.S.E, es administrativamente responsable de indemnización futura y del perjuicio fisiológico y morales causados a [la demandante], quien por su estado de limitación no podrá realizar – de por vida – algunas actividades vitales, sumado a esto, por el daño a la vida de relación y a sus condiciones de existencia. Tercero. Condenase, en consecuencia al Hospital de Suba E.S.E, administrativamente responsable, por los daños causados a la señora Edna 1 En la subsanación de la demanda se incluyó a Lilia Montero Parra, Lilia Janeth Orjuela Montero, Marlén Faridy Orjuela Montero, Yamile Ibeth Orjuela Montero y Héctor Iván Orjuela Montero.

Folios 16 a18 del cuaderno 1. Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 2 de 11 Catalina Orjuela Montero, al no haber recibido una atención pronta, oportuna y especializada desde su ingreso a la unidad de urgencias de dicho centro hospitalario, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana del diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009), víctima de una apendicitis que no le fue diagnosticada a tiempo y a donde fue intervenida quirúrgicamente por médicos de dicha entidad y de manera inexplicable de urgencia, seis (6) días después de su ingreso, cuando ya era una paciente de alto riesgo con peritonitis y perforación de la apendicitis que la aquejaba, el día dieciséis (16) de marzo de 2009) Cuarto. Como reparación del daño ocasionado, se condene a la demandada a pagar a la accionante los perjuicios de orden moral, daño actual, del daño futuro, del daño eventual y perjuicio fisiológico, los cuales estiman como mínimo en la suma de quinientos millones de pesos ($500.000. 000.oo), aproximadamente, o conforme a lo que resulte probado en el proceso”. 2.

Las afirmaciones que sustentan las pretensiones se resumen así: el 10 de marzo de 2009, en horas de la mañana, Edna Catalina Orjuela Montero ingresó a la E.S.E Hospital de Suba con un intenso dolor abdominal producto de una apendicitis, que no fue diagnosticada y atendida oportunamente, pues recibió un tratamiento adecuado seis días después de los síntomas. 3.

Después de despertar del coma inducido, la paciente fue trasladada a la unidad de cuidados intermedios, en la que le realizaron tres cirugías y varios lavados intestinales, con el fin de evacuar la infección de la peritonitis. Ella permaneció con el vientre abierto durante mucho tiempo. 4. El 1 de abril de 2009, se autorizó la salida con algunas especificaciones, entre ellas, abdomen abierto con bolsa laparoscopia con incapacidad de tres a seis meses.

Asimismo, se dejó una observación sobre la posibilidad de practicar una cirugía posterior de reconstrucción de abdomen. Por estos hechos, concluyó que la entidad demandada provocó el daño por su diagnóstico errado y la falta de atención oportuna. 1.2. Posición de la parte demandada 5. La E.S.E Hospital de Suba se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la paciente fue atendida de manera inmediata.

Propuso como excepciones la falta de competencia, la ineptitud de la demanda, la inexistencia del daño antijuridico y la ausencia de nexo causal. 6. La entidad llamó en garantía a La Previsora S.A con base en la póliza de responsabilidad civil. 7. La Previsora S.A se opuso a las pretensiones de la demanda, porque el servicio se prestó de manera diligente.

Propuso como excepciones la falta de legitimación activa en la causa, la ausencia de daño antijuridico, la falta de prueba de los perjuicios y la inexistencia de nexo causal. También, invocó la excepción de compensación, límite de cobertura de la suma máxima asegurable y el deducible. 1.3. Sentencia de primera instancia y trámite relevante 8.

El Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá dictó la Sentencia de 29 de mayo de 2012, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones. Determinó que la excepción de falta de legitimación activa Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 3 de 11 en la causa se resolvió en el Auto de 26 de octubre de 2010, que señaló que la madre y los hermanos de la víctima no estaban legitimados. 9.

Concluyó que la objeción por error grave del dictamen pericial no se acreditó, porque el perito gozaba de plena idoneidad para emitir concepto, pues era un médico cirujano especializado en medicina de urgencias. Adicionalmente, señaló que el objetante no solicitó la práctica de ninguna prueba para sustentar sus objeciones. 10. Encontró probada la falla del servicio por la negligencia e impericia de la entidad demandada en el diagnóstico y tratamiento de la demandante, pues se demoraron en tratar la enfermedad.

A pesar de que realizó los exámenes necesarios, no los tuvo en cuenta para generar un diagnóstico oportuno, lo que desencadenó en una “peritonitis aguda bacteriana secundaria” y otras patologías. 11. Respecto del llamado en garantía determinó que estaba obligado a responder, porque la póliza estaba vigente, según el valor de cobertura. 12.

Condenó a la entidad demandada al pago de 20 SMLMV por perjuicios morales con base en su “prudente juicio”. Respecto del lucro cesante, consideró que no encontró material probatorio que avalara la suma solicitada, a pesar de que el dictamen se refirió a la incapacidad por el procedimiento quirúrgico, no se probó la pérdida de capacidad laboral o algún impedimento para realizar actividades rutinarias. 13.

Los perjuicios fisiológicos reclamados en la demanda los comprendió como daño a la salud, por las secuelas derivadas de la lesión física, razón por la cual, condenó a la demandada a pagar 50 SMLMV. 14. Contra esta providencia todas las partes presentaron recurso de apelación. La Previsora SA cuestionó la valoración probatoria, porque no tuvo en cuenta los testimonios de los médicos especialistas que atendieron a la paciente y le dio credibilidad al dictamen pericial, que no fue elaborado por un especialista.

Señaló que tampoco se podía reconocer el daño a la salud, porque no allegó, ni fue pedida por la demandante ninguna prueba para demostrar las circunstancias actuales de las secuelas. 15. La ESE Hospital de Suba impugnó la decisión, porque el dictamen pericial no lo realizó un médico especialista, sino otro funcionario, por lo que carecía de idoneidad para emitir el concepto.

Asimismo, reiteró las objeciones al dictamen pericial y señaló que la paciente recibió la atención requerida con apego a la lex artis. 16. Edna Catalina Orjuela Montero apeló la decisión, porque el juez de primera instancia no tasó correctamente los perjuicios a pesar de las consecuencias personales y familiares por las que atravesó la víctima.

En el caso de los perjuicios morales desconoció la gravedad y las secuelas que ocasionó la falla del servicio, pues estuvo incapacitada para desarrollar actividades cotidianas por más de un año y permaneció durante meses con el estómago abierto. La condena resultaba insuficiente frente al padecimiento, por lo que, pidió aumentar la indemnización. Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 4 de 11 17.

En relación con los perjuicios materiales, señaló que el juez rechazó esta pretensión porque no se probó la incapacidad reconocida por el médico tratante, sin embargo, omitió valorar la historia clínica en la que se reconoció la incapacidad durante un año y cuatro meses del 100% por la realización de la cirugía. Si consideraba insuficiente la prueba documental aportada, debió ordenar de oficio la valoración de la junta regional de calificación de invalidez u otra prueba para acreditar la pérdida de capacidad laboral, “sin embargo ni la demandada, ni el despacho se percataron de este hecho, y mal podría en esta instancia procesal venir a ignorarse o desconoce el hecho mismo de la incapacidad ordenada por un galeno”.

Por esta razón, resultaba procedente que se ordenara la remisión de la demandante a la junta regional de calificación de invalidez o su defecto se aclarara el dictamen. 18. Frente al daño emergente no hubo ningún pronunciamiento, por los gastos en los que incurrió la demandante con la manutención y de aquellos que le colaboraron en el proceso de recuperación, pues debía seguir una dieta y cuidados básicos diarios.

Sobre el daño a la salud sostuvo que era insuficiente la tasación, porque no se compadecía con el daño soportado. 1.4. Sentencia de segunda instancia y trámite relevante 19. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la Sentencia de 27 de junio de 2013. Determinó que la madre y los hermanos de la víctima no demostraron su parentesco, porque no allegaron los registros civiles de nacimiento.

Confirmó la responsabilidad de la demandada. 20. Concluyó que no debía modificar el monto de los perjuicios morales, porque no se aportaron pruebas suficientes para determinar un aumento. En relación con el daño a la salud, revocó su reconocimiento, porque no tenía certeza probatoria de las secuelas de la lesión. 21. Negó el lucro cesante y el daño emergente, porque no se aportaron las pruebas suficientes, pues solo se adjuntó la certificación contable, pero sin sus soportes.

Destacó que no se allegó un dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, a pesar de que la parte demandante tenía la carga probatoria de pedirlo. 22. El 17 de julio de 2013, la demandante presentó solicitud de adición y aclaración de la sentencia con base en los mismos argumentos y pruebas documentales que presentaría en el recurso de revisión. Sin embargo, mediante Auto de 24 de octubre de 2013, negó la solicitud de aclaración y adición. 23.

El 8 de noviembre de 2013, la demandante presentó incidente de nulidad, porque se omitió la recepción y contradicción de la prueba pericial, por lo que, se configuró el numeral 6 del artículo 140 del CPC. Las sentencias de ambas instancias se profirieron sin haber practicado la totalidad de las pruebas solicitadas, pues la prueba pericial se incorporó de manera incompleta.

Adicionalmente, la parte demandante tuvo diferentes oportunidades para referirse a ese asunto, porque pudo solicitar la aclaración o complementación en ese sentido y también cuestionarlo en el recurso de apelación. 1.4. Recurso extraordinario de revisión y trámite relevante 25. El 7 de noviembre de 2013, la parte demandante interpuso recurso extraordinario de revisión contra el fallo de segunda instancia, con fundamento en los numerales 1 y 5 del artículo 250 del CPACA, que aluden a la causal de documentos recobrados y nulidad originada en la sentencia. 26.

A pesar de que la sentencia recurrida declaró la responsabilidad estatal, no encontró probado todos los perjuicios causados, por lo que, con los dictámenes médicos solicitados como prueba pericial o en su defecto con los documentos que se “anexa[ron]2 el resultado del fallo judicial hubiese reconocido los perjuicios morales pretendido, es decir se hubiera podido proferir decisión diferente”. 27.

La recurrente reprochó que el fallo de segunda instancia hubiera declarado la falta de legitimación activa en la causa de la madre y hermanos de la víctima, porque no fue discutido por las partes, ni requerido por la autoridad judicial. 28. En ambas instancias se profirieron las providencias “sin que se hubiese practicado la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas por el a quo, pruebas fundamentales para determinar los perjuicios morales en la demanda.

Lo anterior, se produjo a pesar de que la parte demandada en varias oportunidades manifestó que dicha prueba pericial solicitada se encontraba pendiente de ser practicada, incluso este argumento fue utilizado para sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia”. 29. Destacó que presentó una solicitud de aclaración y/o corrección del fallo judicial “en el entendido de que se declarara la nulidad de todo lo actuado hasta tanto se practicara en debida y legal forma la totalidad de la prueba pericial”.

Sin embargo, fue negada la solicitud, por lo que, se inició incidente de nulidad, pues en “ningún caso puede proferirse una decisión de fondo hasta que se practique y debata en su totalidad las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas”. Por esta razón, la Sala debe “ejercer el control de legalidad sobre el fallo de segunda instancia, como quiera que en la misma existen vicios de nulidad”. 2 Se anexan como pruebas: el expediente de reparación directa, “cotización cirugía estética reconstructiva (folio 22), acta de declaración juramentada que soporta la existencia del jardín infantil (folio 11), solicitud de concepto de buen funcionamiento emitidos por bomberos para el funcionamiento reglamentario del jardín infantil (folio 12), certificación arrendamiento de inmueble en donde funcionaba el jardín infantil (folio13), certificación de padres de familia respecto del funcionamiento del jardín infantil (folio 14), copia del diploma expedido por el jardín infantil a una de las menores alumnas (folio 15), certificación suscrita por mi poderdante y coadyuvada por algunos padres de familia que tuvieron hijos estudiando en el jardín infantil (folio 16), certificación expedida por la persona que confeccionaba los uniformes de la época de su funcionamiento (folio 17), relación detallada de usuarios contratantes de los servicios de eventos sociales (folio 18), CD que muestra algunas imágenes de la época del funcionamiento (folio 11) (…) concepto psicológico de médico psicológico que da cuenta del estado mental actual de mi representada (folios 19 a 21 del cuaderno del Consejo de Estado) y se observa la necesidad de realizar pruebas técnicas específicas para determinar el perjuicio psicológico de mi representada”.

Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 6 de 11 30. El juez de primera instancia omitió practicar “pruebas psiquiátricas, psicológicas, de cirugía estética, para establecer las secuelas físicas, estéticas, psicológicas y de salud, con las que pudo quedar la demandante y hoy recurrente luego de la falla en el servicio médico; prueba pericial que no fue objeto de practica pese a que en efecto se nombró perito médico”.

“En otras palabras la prueba pericial practicada se encuentra incompleta, pues solo se remitió para su análisis la historia clínica de la recurrente, y a ella nunca se le remitió ante otros profesionales de la salud que pudiesen determinar las secuelas físicas, fisiológicas y psiquiátricas, de relación, análisis que dejan como resultado la prueba idónea para determinar el perjuicio moral causado”.

Estas omisiones impidieron el reconocimiento de los perjuicios. 31. Manifestó que la certificación contable era la única forma de probar los ingresos mensuales de la demandante por lo que, era “absurdo a la luz del derecho” que se desconociera como prueba idónea y suficiente. “No existe otro profesional que sea idóneo para certificar los ingresos de un trabajador independiente como lo era para la época de la señora Orjuela Montero, diferente a un contador público certificado”.

Por esta razón, “es menester que su señoría aclare fundado en razones de orden legal y constitucional su dicho respecto de la insuficiencia o la idoneidad de la prueba la cual reitero nunca fue puesta en duda por las partes del proceso, situación violatoria de derechos al debido proceso como quiera que el análisis dado a la prueba resulta insuficiente”. 32.

Sostuvo que ambas instancias omitieron pronunciarse sobre las cirugías que debía realizarse la demandante, debido a que, por más de un año mantuvo su abdomen abierto. “El fallo de segunda instancia carece de pronunciamiento respecto del sometimiento y cubrimiento de los gastos médicos, clínicos, hospitalarios, quirúrgicos, posoperativos que debe realizar, cubrir, atender y pagar efectivamente el hospital de Suba ESE”. 33.

Por último, expresó que el fallo de segunda instancia contenía vicios de nulidad que atentaba contra “los derechos fundamentales, como el debido proceso, el libre acceso a la administración de justicia, además de que la providencia carece de motivación que sustente en debida forma la nugatoria de la pretensión del reconocimiento de perjuicios morales cuando consta en el expediente que las pruebas solicitadas no se han practicado en debida forma.

De igual manera y en atención a que existen pruebas técnicas por practicar y que los resultados de las mismas se están aportando a través del presente escrito, me permito interponer recurso con base en la causal contenida en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011”. 34. La E.S.E Hospital de Suba guardó silencio, a pesar de que fue notificada. 35.

Mediante Auto de 23 de julio de 2018, se denegaron las pruebas allegadas con el recurso, porque pretendía suplir deficiencias probatorias. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2.2. Alcance del recurso extraordinario de revisión, 2.3. Análisis de la causal primera de revisión, 2.4.

Análisis de la causal quinta de revisión, y, 2.5. Costas. Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 7 de 11 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptaran 36. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque el recurso se interpuso dentro de la oportunidad3 prevista en el artículo 251 del CPACA. Declarará infundado el recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque no se configuró ninguna de las causales invocadas. 2.2.

Alcance del recurso extraordinario de revisión 37. El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación que sirve para exceptuar el principio de cosa juzgada, porque permite controvertir fallos ejecutoriados4, a partir de las causales expresamente establecidas por el legislador5 o por el constituyente. 38. Este medio de impugnación extraordinario no es una oportunidad procesal para reabrir un debate propio de las instancias6, ni para suplir las deficiencias probatorias o argumentativas que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso.

Este recurso exige una amplia carga argumentativa del recurrente, pues esta debe hacerse de manera técnica, precisa y razonada. Tampoco sirve como un instrumento procesal para cuestionar la actividad interpretativa del juez7, ni para corregir los errores por la inadecuada valoración de las pruebas o por la indebida aplicación del derecho. 2.3.

Análisis de la causal primera de revisión 39. El numeral 1 del artículo 250 del CPACA establece como causal de revisión “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 40.

Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido que debe tratarse de una prueba documental8, que haya sido encontrada o recobrada9 con posterioridad a la sentencia, debido a que 3El 21 de noviembre de 2013 quedó ejecutoriada la sentencia recurrida y el 7 de noviembre de 2013 se interpuso recurso de revisión, por lo que, se hizo dentro del término del año del artículo 251 del CPACA. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicado 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV) y Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de agosto de 2014, Radicado 34016, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de noviembre de 2018, Radicado 11001-03-24-000-2009-00616-00(REV) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicado 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 04 de octubre de 2018, Radicado 05001-23-31-000- 2002-01074-01(0372-12) 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de diciembre de 2010, Radicado 11001-03-15-000- 2008-00480-00 (REV), 8la configuración de la causal no se admite otro tipo de pruebas como los testimonios, las experticias, los informes técnicos o los exámenes médicos especializados por regla general.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 4 Especial de Decisión, Sentencia de 1 de marzo de 2016, Radicado 11001-03-15-000-2015- 01917-00(REV) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de julio de 2015, Radicado 11001-03-15-000-2008-01048-00(REV) “Que “recobrado”, es el documento que como tal existía antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero estaba extraviado, perdido o refundido y solo pudo recuperarse o rescatarse después de la sentencia”.

Asimismo, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, Sentencia de 2 de junio de 2015, Radicado 11001-03-15- 000-2007-00879-00(REV) Sobre este punto, ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Corporación en precisar que es “viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 8 de 11 no pudo aportarse en el proceso por razones de fuerza mayor, caso fortuito o por obrar de la contraparte.

También, exige que dicha prueba sea determinante, esto es, que de haberse conocido al momento de la decisión se hubiera adoptado un fallo distinto al recurrido10. 41. La Sala encuentra que el recurso de revisión no cumplió con los requisitos exigidos, toda vez que, el recurrente no explicó de manera precisa y razonada cómo se configuró la causal invocada a la luz de las pruebas documentales enunciadas en su escrito de impugnación extraordinario. 42.

Las pruebas enunciadas tampoco tienen el carácter de documentos recobrados, porque la recurrente no explicó que hubieran sido extraviadas, perdidas o refundidas y que solamente se hubieran podido recuperar o rescatar después de dictada la sentencia recurrida. 43. A pesar de que la impugnante tenía la carga argumentativa de justificar las razones de fuerza mayor, caso fortuito o por obrar de la parte contraria11, por las cuales las pruebas enunciadas en el recurso no pudieron incorporarse oportunamente en el proceso ordinario, la recurrente se centró en hacer reproches sobre la valoración probatoria y el sentido de la decisión, al cuestionar el razonamiento jurídico que adoptó el juez de instancia. 44.

No existe ningún argumento relacionado con la imposibilidad de haber aportado las pruebas, ni tampoco una justificación razonable de no haberlas solicitado. La jurisprudencia ha expresado que no basta con señalar la existencia de una dificultad12, sino que debe hacerse un análisis juicioso de las razones que le imposibilitaron obtener las pruebas documentales al momento de proferir la decisión13. 45.

La Sala recuerda que el recurso extraordinario de revisión no puede instrumentalizarse para suplir las falencias probatorias de las partes y más cuando las pruebas documentales enunciadas estaban a su alcance. La impugnante buscaba convertir este proceso en una instancia ordinaria, por lo que, se declarará infundado el recurso de revisión. 2.3.

Análisis de la causal quinta de revisión 46. El numeral 5 del artículo 250 del CPACA establece como causal de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera”. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de octubre de 2005, Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00226-01(REV). “(…) que la prueba con la cual se pretende invalidar la sentencia recurrida en revisión, debe tener la virtualidad suficiente para que en el caso de haber sido aducida oportunamente, el fallador hubiera resuelto en un sentido totalmente diferente, es decir, fallando favorablemente a las peticiones o a la defensa planteada en el proceso, según el caso, por quien recurre el fallo en vía extraordinaria. // Así las cosas, no es procedente una prueba, que de ser considerada, podría invalidar uno de los argumentos en los cuales se funda el fallo recurrido, pues se dejarían incólumes las demás razones que tuvo en cuenta el juez para tomar la decisión”.

Asimismo, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, Sentencia de 2 de junio de 2015, Radicado 11001-03-15-000-2007-00879-00(REV). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, Radicado 60572. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 5 de junio de 2018, Radicado 11001-03-15-000-2009-00602-00(REV) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 4 Especial de Decisión, Sentencia de 1 de marzo de 2016, Radicado 11001-03-15-000-2015-01917-00(REV) Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 9 de 11 47.

La interpretación y alcance de esta causal es de carácter restrictivo, porque no toda irregularidad procesal es insaneable. En principio, no es posible invocar como fundamento del recurso una irregularidad acaecida con anterioridad a la expedición de la sentencia, salvo que la nulidad no hubiera podido advertirse durante el curso del proceso.

En este caso, el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que se convierta en una tercera instancia y las partes puedan subsanar sus omisiones14. 48. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha interpretado esta causal de manera abundante, porque el CPACA no definió su alcance.

Por esta razón, la jurisprudencia acudió al régimen de nulidades del artículo 140 del CPC (hoy 133 del CGP) e interpretó el artículo 29 constitucional para dotar de contenido a la causal. 49. En el caso concreto, la Sala encuentra que la impugnante centró sus reproches en afirmar que desde la sentencia de primera no se practicó de forma completa la prueba pericial solicitada en la demanda, por lo que, dicha omisión impidió el reconocimiento de todos los perjuicios reclamados. 50.

La Sala no acoge los argumentos de la impugnante, porque la causal invocada no está dirigida a examinar los vicios alegados con anterioridad a la expedición de la sentencia recurrida, salvo que no hubiera podido advertirse el vicio durante el curso del proceso, situación que no resulta aplicable al caso bajo estudio. 51. La recurrente contó con todas las oportunidades procesales para impugnar el auto de pruebas15, controvertir el dictamen pericial que fue decretado y practicado bajo los términos de la solicitud probatoria16 y para solicitar aclaración y/o complementación de la prueba.

De hecho, la recurrente solicitó aclaración y ampliación del dictamen pericial, por aspectos diferentes a los cuestionados en el recurso de revisión17. Posteriormente, se corrió traslado del dictamen aclarado y complementado, pero no manifestó ninguna oposición frente a la prueba18. 52. Mediante memorial de 30 de junio de 2011, solicitó cerrar la etapa probatoria para alegar de conclusión, “teniendo en cuenta que ya se han practicado todas y cada una de las pruebas ordenadas por el despacho para el caso que nos ocupa19”.

Asimismo, a través del memorial de 18 de julio de 2011, la recurrente defendió el dictamen y pidió desestimar las 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 2013, Radicado 2009-00687-00. También ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de noviembre de 2019, Radicado 45187. 15 Folios 62 a 63 del cuaderno 1.

“c. Se decreta el dictamen pericial solicitado por la parte demandante en el numeral 2 del folio 34 del cuaderno principal [1. Renuncio a la solicitud de remisión de la señora Edna Catalina Orjuela Montero para ser valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2. Consecuentemente con lo anterior solicito que, por el contrario, se ordene dicha remisión para la valoración de la demandante ante un especialista particular cuyo costo será asumido por la parte actora”].

Para tal efecto, por secretaría desígnese al médico cirujano dentro del proceso de la referencia a Mario Roberto Santamaría Sandoval, el cual deberá notificársele en la ciudad de Bogotá en la calle 50 No. 8-27, consultorio 402 teléfono 2886557. El perito deberá tomar posesión de su cargo el día 16 de febrero de 2011 a las 10 am, so pena de dar aplicación al artículo 2 de la Ley 446 de 1998.

Por la Secretaría líbrese la respectiva comunicación. Los gastos de peritaje deberán ser cancelados por la parte solicitante”. 16 Folio 83 del cuaderno 1. 17 Folios 85 a 86 del cuaderno 1. 18 Folio 99 del cuaderno 1. 19 Folios 100 del cuaderno 1. Radicación número: 11001-33-31-034-2009-00337-01 (49295) Demandante: Edna Catalina Orjuela Montero Demandado: E.S.E Hospital de Suba Referencia: Recurso extraordinario de revisión Decisión: Declara infundado el recurso _______________________________________________________________________________________ 10 de 11 objeciones presentadas por la entidad demandada.

Afirmó que era “inadmisible e improcedente la práctica de un tercer dictamen médico, pues dilataría aún más el proceso”, por lo que, pidió cerrar la etapa probatoria20. 53. A partir de lo antecedentes procesales, la Sala encuentra que la recurrente contó con múltiples oportunidades procesales para presentar su inconformidad frente a la práctica del dictamen pericial, por lo que, resulta antitécnico que el recurso extraordinario de revisión se instrumentalice para reabrir el debate de instancia. 54.

En relación con los argumentos sobre la falta de legitimación activa en la causa, el reconocimiento y la tasación de los perjuicios, la Sala recuerda que, el recurso no es una tercera instancia en la que se pueda reabrir el debate probatorio y auscultar el razonamiento que adoptó el juez para fallar desde una perspectiva jurídica y/o fáctica. 55.

El juez de revisión se pronuncia sobre los aspectos expresamente señalados en el recurso de revisión, pues es un medio de impugnación extraordinario. No ejerce un control de legalidad para examinar de manera abierta los vicios del fallo como lo plantea la recurrente. En ese sentido, no puede concebirse la revisión como una tercera instancia en la que se verifican de manera automática la existencia de vicios procesales, pues resultaría contrario al carácter restrictivo y extraordinario del recurso. 56.

El recurso de revisión no puede utilizarse para incorporar y reiterar argumentos de fondo que fueron presentados en el curso del proceso ordinario. Tampoco puede usarse para suplir las falencias probatorias y argumentativas de las partes21, ni trasladarle la carga probatoria al juez del proceso ordinario. 57. No son procedentes los cuestionamientos de fondo que realizó la recurrente sobre la valoración de las pruebas para negar el reconocimiento y la tasación de los perjuicios.

Esto evidencia la falta de rigor y técnica en la presentación del recurso extraordinario, porque la impugnante buscaba convertir este proceso en una instancia ordinaria, por lo que, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. 2.4 Costas 58. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, vigente al momento de la presentación del recurso22, la Sala condenará en costas a la parte recurrente y no fijará agencias en derecho porque la entidad demandada 20 Folios 105 a 107 del cuaderno 1. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 2013, Radicado 2009-00687-00.

También ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de noviembre de 2019, Radicado 45187. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Radicado 63217. “(…) los recurrentes [deberán] ser condenados en costas no con fundamento en el artículo 255 del CPACA sino con apoyo en el artículo 188 de la misma codificación toda vez que para la fecha de presentación del recurso -lo cual se hace a través de una nueva demanda- no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que expresamente estableció que la sentencia que lo declare infundado condenará en costas y perjuicios al recurrente”.

DECISIÓN 59. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de reparación directa. SEGUNDA: condenar en costas a la parte recurrente. Por Secretaría liquidar sin incluir agencias en derecho debido a que no se causaron.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 23En otros eventos similares esta Corporación también ha decidido no fijar agencias en derecho. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, Radicado 61283.

“En este caso concreto no se fijarán agencias en derecho porque la entidad territorial demandada ni siquiera designó apoderado para que atendiera el proceso, motivo por el cual se advierte que no se causaron”.