11001031500020230077000 — Consejo de Estado

Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Demandante: ALONSO OVIEDO RODRÍGUEZ Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial y acto administrativo. Figuras jurídicas de temeridad y cosa juzgada. Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Alonso Oviedo Rodríguez, en nombre propio, presentó acción de tutela1 contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la vida digna y al mínimo vital.

Lo anterior, con ocasión de la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por la mencionada autoridad judicial, en la cual revocó la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y, en su lugar, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación por un monto que no corresponde a lo cotizado; esto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-25-000-2009-00366-00/02.

A su vez, el actor controvierte las siguientes resoluciones expedidas por 1 Mediante acta individual de reparto del 8 de febrero de 2023 ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia, la cual fue asignada al Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que mediante auto de esa misma fecha remitió por competencia la acción de tutela a esta Corporación para que avocara su conocimiento.

Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Colpensiones: i) 123359 de 25 de mayo de 2021, en la cual se ajustó su pensión en atención a lo ordenado por esta Corporación, ii) 296503 de 8 de noviembre de 2021, mediante la cual se le ordenó reintegrar una suma de dinero por concepto de mayores valores girados y iii) 2022-124433 de 31 de octubre de 2022, con la cual se inició trámite de cobro coactivo en su contra, libró mandamiento de pago y se decretó el embargo de sus bienes. 1.2.

Pretensiones: En consecuencia, el accionante solicitó: “Se haga una revisión integral del caso que desmejora mi situación pensional y en consecuencia se modifique la interpretación o alcance de la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No.25000232500020090036602. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No.25000232500020090036602.

Como consecuencia, ordene a esa autoridad judicial que, en un lapso no mayor a veinte (20) días, profiera una providencia de reemplazo en la que aplique el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con la condición más beneficiosa, y así mismo el de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la Resolución No.123359 del 25 de mayo de 2021 emitida por Colpensiones. - Revocar la Resolución No. 123359 del 25 de mayo de 2021 y expedir una nueva resolución que garantice los derechos fundamentales del señor Alonso Oviedo Rodríguez, conforme a la condición más beneficiosa. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la resolución No 296503 de 8 de noviembre del 2021, no notificada a mi persona por vías adecuadas que permitieran ejercer el derecho a la defensa. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la resolución la resolución No 2022- 124433 notificada el 16 de Enero de 2023.” (Sic a toda la cita) Como medida cautelar, el demandante pidió “( ) la inaplicabilidad y suspensión temporal de las resoluciones la resolución No 296503 de 8 de noviembre del 2021 y la resolución No 2022-124433 notificada el 16 de Enero de 2023 dado que el permitir que dicho procesa avance sin haber sido debidamente notificadas y materializar el d[a]ño irreparable pone en peligro [sus] derechos fundamentales ( )”.

(Sic a toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos El señor Oviedo Rodríguez afirmó que actualmente tiene 73 años, trabajó como médico especialista en el sector público y en el privado durante más de 20 años, así como que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Relató que en el año 2009 demandó a Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de controvertir los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, al considerarse que no estaba cobijado por el referido régimen de transición y no acreditar la edad de 60 años.

Señaló que del asunto conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que en sentencia de 9 de junio de 2017 se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo, dado que antes de la notificación de la admisión de la demanda se le reconoció la pensión en los términos de la Ley 797 de 2003. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia de 30 de enero de 20202 resolvió el recurso de apelación que interpuso su apoderado judicial, mediante la cual revocó el fallo del a quo y, en su lugar, condenó a Colpensiones a pagarle la pensión de jubilación, al tenor de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Explicó que dicha decisión tuvo respaldo en que él es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas de la Ley 33 de 1985 en lo concerniente a la edad, tiempo y monto, además el IBL correspondía al promedio de los salarios respecto de los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional.

Mencionó que presentó acción de tutela3 contra Colpensiones, debido a que no se brindó una respuesta a la solicitud que radicó ante esa entidad para que cumpliera lo ordenado en el fallo de 30 de enero de 2020, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que en sentencia de 24 de mayo de 2021 accedió al amparo4.

Narró que la administradora de pensiones expidió la Resolución 123359 de 25 de mayo de 2021, en la cual pretendió dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sin embargo, para calcular el IBL no se tuvo en cuenta que él había realizado cotizaciones desde el 23 de noviembre de 1996 hasta el 23 de noviembre de 2006.

Comentó que el 29 de junio de 2021 diligenció el Formato de Solicitud de Prestaciones Económicas para requerir nuevamente el ajuste correspondiente del monto de su pensión bajo los parámetros señalados en la providencia dictada por esta Corporación, pero no se contestó de fondo lo pedido. Refirió que Colpensiones en las Resoluciones i) 296503 de 8 de noviembre de 2021, le ordenó reintegrar la suma de $313.636.034 por concepto de mayores 2 La cual se notificó a las partes por edicto fijado del 14 al 18 de febrero de 2020. 3 Identificada con el radicado 11001-31-09-005-2021-00120-00. 4 En este proveído se ordenó al presidente de Colpensiones, o a quien hiciera sus veces, que procediera a dar inmediato cumplimiento a la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Consejo de Estado, de lo cual se daría inmediato aviso, so pena de incurrir en desacato.

Sustento de la petición A juicio del actor, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia de 30 de enero de 2020, incurrió en falta de motivación por cuanto no realizó “un análisis integral de toda la normatividad, ni un cálculo aritmético de la situación más favorable en materia pensional”, por lo que se equivocó al determinar el régimen pensional que lo cobijaba.

Puso de presente que realizó una comparación de las normas que pueden ser aplicables a su caso y encontró dos posibilidades, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, siendo esta última regulación más beneficiosa y coherente con los derechos pensionales a los que tiene derecho como médico especialista.

En concordancia con lo anterior, aludió que la decisión cuestionada omitió aplicar las reglas que contemplan sus derechos sustanciales y pretermitió estudiar el reconocimiento pensional bajo la luz de los principios de la condición más beneficiosa, favorabilidad, non reformatio in pejus, confianza legítima e igualdad. Puntualizó que como consecuencia de la aplicación de la sentencia objeto de reproche se redujo su mesada pensional en el año 2021 de $5.708.460 a $2.928.591, lo que equivale a una reducción efectiva de un 51,3%, pese a que trabajó al servicio de la salud por décadas.

En cuanto a la Resolución 123359 de 25 de mayo de 2021 expuso que Colpensiones no acató lo ordenado en el fallo de 30 enero de 2020 en lo referente al cálculo del monto pensional, pues debía estar basado en el IBL promedio de los salarios respecto de los cuales cotizó efectivamente durante los últimos 10 años, es decir, desde el 23 de noviembre de 1996 hasta el 23 de noviembre de 2006.

Consideró que además de la injusta disminución de su pensión, se le impuso una exorbitante multa por exceso de dineros recibidos, pese a que no tuvo alguna incidencia dado que es un trámite propio de Colpensiones, entonces, en el evento de existir un error por parte de esa entidad “la debe pagar quien ha sido sistemáticamente vulnerado de sus derechos”.

Destacó que el “23 de diciembre de 2022” se enteró que Colpensiones decretó el embargo de sus cuentas bancarias y demás bienes, con ocasión de la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 y que dicho acto le fue puesto en conocimiento hasta el 16 de enero de 2023, lo que constituye una conducta de mala fe e indebida notificación. Aseguró que en la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 existen errores formales, debido a que se indicó que el acto administrativo que versa sobre la multa quedó ejecutoriado desde el 24 de mayo de ese mismo año, a pesar que en ese momento estaba en curso el “trámite de [una] tutela contra sentencia judicial, medio utilizado para intentar resarcir mis derechos vulnerados Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por la sentencia del Consejo de Estado”.

Expresó que solo puede atacar el referido acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero se encuentra ante un daño inminente debido a que un proceso puede tardar mucho tiempo en resolverse y no se van a revisar de manera integral sus derechos transgredidos, máxime si se tiene en cuenta que es un adulto mayor. Agregó que la Corte Suprema de Justicia fijó un precedente que es beneficioso para su situación pensional en las sentencias “SL2929 de 2022 y SL3501”, al igual que el Consejo de Estado en la providencia “2013-01223 de 2021”. 1.5.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 16 de febrero de 2023, el magistrado ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al representante de Colpensiones. Además, vinculó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por tener interés en el resultado del presente mecanismo constitucional y denegó el decreto de la medida cautelar solicitada por el tutelante.

Remitidas las respectivas comunicaciones5, se presentó la siguiente intervención: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la providencia cuestionada rindió informe el 23 de febrero del año en curso, en el cual informó que el actor presentó anteriormente otra tutela por los mismos hechos con el radicado 11001-03-15-000-2021-11030- 00, la cual fue declarada improcedente, por lo que solicitó que se declare que incurrió en temeridad.

Resaltó que no es cierto que la decisión reprochada sea carente de motivación, toda vez esa subsección analizó expresamente el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con ello, la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, así que la intención del accionante es reabrir un debate que fue definido por el juez natural del asunto.

Indicó que la acción constitucional no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por cuanto la sentencia se profirió el 30 de enero de 2020 y era susceptible de ser controvertida mediante el recurso extraordinario de revisión, lo cual no sucedió. 1.5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F remitió el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento 5 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 20 de febrero de 2023.

Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del derecho promovido por el señor Oviedo Rodríguez y Colpensiones pese a que fue debidamente notificada de la existencia del presente trámite6, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala verificar si el señor Oviedo Rodríguez actuó de manera temeraria y si se configuran los presupuestos de la cosa juzgada en el asunto en estudio, en atención a que promovió previamente una acción de tutela en la que planteó las presuntas irregularidades en las que incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la sentencia de 30 de enero de 2020 y Colpensiones con la expedición de los actos administrativos relacionados con el reajuste pensional.

De superarse lo anterior, se analizará de acuerdo con los postulados jurisprudenciales de la Sección en materia de tutela contra providencias judiciales y actos administrativos, si la acción constitucional cumple los requisitos de procedibilidad adjetiva y, si es del caso, estudiará si las mencionadas autoridades vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

Para resolver estos problemas, se observarán los siguientes aspectos: i) estudio de la temeridad y la cosa juzgada en el caso concreto; ii) análisis sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. De la temeridad y la cosa juzgada El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra la figura jurídica de la temeridad en materia de acción de tutela, de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

La Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “(i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado y;

(iv) falta de justificación para interponer la nueva acción”.7 6 Con oficio 14780. 7 Sentencia T-883 de 2001, reiterada en la sentencia T-151 de 2010. Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El alto tribunal constitucional precisó que la verificación de este último requisito se deriva de la prohibición general para que se presente un nuevo pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre un asunto que guarde identidad jurídica con otro que haya sido decidido, pues la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada.

Es así, como en criterio de esta Sección8 la actuación temeraria tiene una relación directa con el principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución Política, por lo tanto, cuando se obra temerariamente se vulnera este principio, en la medida que para satisfacer un interés particular, el actor instaura deliberadamente y sin un motivo válido, una nueva acción de tutela y como la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, corresponde al juez de tutela demostrar su existencia mediante un análisis profundo de las pretensiones de las demandas, de los hechos y de los derechos en que éstas se fundan.9 En cuanto a la coexistencia de las figuras jurídicas de la temeridad y la cosa juzgada la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales señaló, lo siguiente: “La Sala precisa que en los procesos de tutela, en los eventos en que un mismo asunto presenta sucesivas o múltiples solicitudes de amparo, puede suceder las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre un asunto decidido previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la tripe identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada.” 10 En el caso en estudio lo primero que resulta necesario verificar es si el actor actuó de forma temeraria, en atención a que el magistrado ponente de la providencia objeto de controversia comentó al rendir su informe que se promovió anteriormente una tutela bajo el radicado 11001-03-15-000-2021-11030-00, que giró en torno a los mismos hechos expuestos en esta ocasión. Según se tiene, la anterior acción constitucional fue conocida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que en sentencia de 4 de febrero de 2022 declaró su improcedencia por no cumplir i) los requisitos de inmediatez y relevancia constitucional en lo concerniente a la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación y ii) el presupuesto de subsidiariedad en lo que atañe a la Resolución 123359 expedida el 25 de mayo de 2021 por Colpensiones, decisión que fue confirmada por la 8 Sentencia de 23 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2016-00813- 00. 9 Posición que adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-308 y T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003. 10 Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2012.

Así las cosas, se tendrá en cuenta el siguiente análisis: i) Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: se observa que los hechos en que se respaldaron ambas tutelas son similares y lo pretendido es obtener la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la vida digna y al mínimo vital, cuya presunta vulneración se originó con ocasión de la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Oviedo Rodríguez contra Colpensiones con radicado 25000-23-25-000-2009-00366-00/02.

En cuanto a los reproches expuestos contra Colpensiones se advierte que existe una coincidencia parcial, pues en ambas solicitudes de amparo se cuestiona la Resolución 123359 de 25 de mayo de 2021, con respaldo en que en este acto no se dio cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación en la providencia de 30 de enero de 2020 en relación con cómo realizar el cálculo del monto pensional.

Igualmente, se evidencia que en ambas tutelas se plantearon las siguientes pretensiones: 2021-11030 (tutela anterior) 2023-00770 (tutela actual) “- Dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No.25000232500020090036602.

Como consecuencia, ordene a esa autoridad judicial que, en un lapso no mayor a veinte (20) días, profiera una providencia de reemplazo en la que aplique el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con la condición más beneficiosa, y así mismo el de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la Resolución No.123359 del 25 de mayo de 2021 emitida por Colpensiones. - Revocar la Resolución No. 123359 del 25 de mayo de 2021 y expedir una nueva resolución que garantice los derechos fundamentales del señor Alonso Oviedo Rodríguez, conforme a la condición más beneficiosa. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la resolución No 296503 de 8 de noviembre Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del 2021, no notificada a mi persona por vías adecuadas que permitieran ejercer el derecho a la defensa. - Dejar sin valor y efectos jurídicos la resolución la resolución No 2022- 124433 notificada el 16 de Enero de 2023.

Incluso, se encuentra que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de febrero de 2022 se pronunció también en torno a la Resolución 296503 de 8 de noviembre de 2021, en los siguientes términos: “( ) 11.8.- En este punto, es importante resaltar que dentro del trámite de la presente acción la apoderada del accionante envió un memorial en el que informó que Colpensiones expidió la Resolución 296503 del 8 de noviembre de 2021, a través de la cual le ordenó al señor Oviedo Rodríguez reintegrar unas sumas de dinero, como consecuencia de la reliquidación de la pensión, que hizo en virtud del fallo de 30 de enero de 2020.

Al respecto, la Sala advierte que, al no plantearse dichos argumentos en el libelo de la demanda, no puede abordarse su estudio, en la medida en que hacerlo vulneraría el derecho de defensa de la entidad accionada, por cuanto dicha entidad no tuvo la oportunidad de controvertirlos. Aunado a lo anterior, se advierte que dicha Resolución es susceptible de los recursos de reposición y apelación, tal y como está previsto en el numeral noveno del referido acto administrativo, razón por la cual, al contar con otros mecanismos para cuestionar dicho acto, la acción de tutela resulta improcedente.” (Negrilla fuera del texto original) ii) Identidad de demandante en cuanto la otra acción de tutela fue presentada por parte de la misma persona o su representante: hay coincidencia también respecto a este punto, pues las solicitudes de amparo fueron presentadas por el señor Alonso Oviedo Rodríguez. iii) Identidad del sujeto accionado: también existe coincidencia en este ítem, pues las acciones de tutela que se comparan fueron presentadas en uno y otro caso contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y Colpensiones. iv) Falta de justificación para interponer la nueva acción: de la revisión de la solicitud de amparo se constató que el actor indicó que la Resolución 2022- 124433 de 31 de octubre de 2022 versa sobre la multa que quedó ejecutoriada desde el 24 de mayo de ese mismo año, época en la que estaba en curso el “trámite de [una] tutela contra sentencia judicial, medio utilizado para intentar resarcir mis derechos vulnerados por la sentencia del Consejo de Estado.

La misma es negada por consideraciones formales ( )”, sin señalar más detalles que permitieran identificar el proceso al que hacía referencia. Además de que el accionante no puso en conocimiento de esta Sección la existencia de la otra acción constitucional que inició ante esta Corporación, realizó la siguiente afirmación: “VIII. JURAMENTO De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, manifestó bajo la gravedad del juramento, que no he presentado otra acción ante alguna autoridad por los mismos hechos y contra la entidad accionada.” (Negrilla Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fuera del texto original) Del citado texto, se desvirtúa la buena fe del tutelante al momento de promover la presente tutela y se evidencia que ejerció de manera inapropiada este mecanismo constitucional al intentar conseguir la protección de sus derechos presuntamente vulnerados por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A al proferir la sentencia de 30 de enero de 2020 y de Colpensiones con ocasión de las resoluciones 123359 de 25 de mayo y 296503 de 8 de noviembre de 2021, pues era consciente de la existencia de la tutela que promovió el 26 de noviembre 202111, la cual guarda identidad fáctica y jurídica con la actual, como quedó demostrado anteriormente.

Ahora, se advierte que el señor Oviedo Rodríguez no tiene un motivo que justifique su proceder en el asunto de la referencia, pues si bien la expedición de la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 es un hecho nuevo, lo cierto es que no por ello su caso amerita que se aborde nuevamente la controversia que sugiere contra la providencia de 30 de enero de 2020 y los demás actos administrativos de Colpensiones objeto de reproche.

Nótese que en las sentencias dictadas en el marco de la tutela previa no se efectuó algún análisis de fondo respecto de la discusión expuesta por el accionante, pues precisamente en dicha ocasión se concluyó que estaba vedada la intervención del juez constitucional debido a que no se cumplen los requisitos de relevancia constitucional, inmediatez y subsidiariedad.

De modo que el asunto debatido continúa siendo el mismo dado que en la anterior solicitud de amparo no se emitió algún juicio al respecto y tampoco existen motivos para concluir que la improcedencia de la acción podría ser superada en este caso. En este sentido, se constata que en el asunto que ocupa la atención de la Sala se presenta la figura de temeridad respecto a la sentencia en cuestión y las resoluciones 123359 de 25 de mayo y 296503 de 8 de noviembre de 2021, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

En lo referente a la figura jurídica de la cosa juzgada es importante señalar que en criterio de la Sección12 su configuración parte del hecho de que las sentencias hayan sido o no seleccionadas por la Corte Constitucional para su revisión, tal y como lo señaló ese alto tribunal13, en los siguientes términos: «(…) Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”[43]. 11 Según la información registrada en el índice 2 del aplicativo Samai dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2021-11030-00. 12 Sentencia de 6 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 2019-05025-00. 13 Sentencia T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E).

Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (…) 4.8 Las consecuencias de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia;

(ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable[44], salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”[45].

Por el contrario, cuando la tutela es seleccionada por la Corte, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión[46].» En el caso analizado también se configuró tal figura jurídica en lo concerniente al debate planteado contra la sentencia de 30 de enero de 2020 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y las resoluciones 123359 de 25 de mayo y 296503 de 8 de noviembre de 2021 de Colpensiones, toda vez que al revisar la acción de tutela presentada por el actor con radicado 11001-03-15-000- 2021-11030-00 se evidenció que no fue seleccionada para revisión por el máximo órgano constitucional dentro del trámite con radicado T8841655.

Así que, la Sala verificará si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad en lo relativo a la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 de Colpensiones, teniendo en cuenta que se trata de un hecho diferente a los que fueron analizados en la anterior solicitud de amparo. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1.

Requisito de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.14 La jurisprudencia estableció que en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe 14 “ARTICULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.15 En el sub lite, el actor afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales invocados con ocasión de la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 expedida por Colpensiones, mediante la cual se inició el trámite de cobro coactivo en su contra, libró mandamiento de pago y se decretó el embargo de sus bienes, en los siguientes términos: “PRIMERO: Avocase conocimiento del expediente No. DCR-2022-045401, mediante el cual se inicia el trámite del proceso de Cobro Coactivo Administrativo en contra del señor(a) ALONSO OVIEDO RODRIGUEZ identificado(a) con CC ( ), con el fin de hacer efectiva la obligación por concepto de Mayores valores girados, a favor de COLPENSIONES, la cual esta consignada en el Titulo Ejecutivo que construye una obligación clara, expresa y exigible.

SEGUNDO: Librar mandamiento de pago a favor de la Administradora de Pensiones, y a cargo del señor(a) ALONSO OVIEDO RODRIGUEZ identificado(a) con CC ( ), por la suma de TRESCIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y CUARTRO PESOS M/CTE ($313.636.034) por concepto de Mayores valores girados. ( )

TERCERO: Decretar el embargo y secuestro de los bienes muebles o inmuebles, salarios, sumas de dinero que tenga o llegare tener depositados en cuentas de ahorro o corriente, certificados de depósito, títulos representativos de calores ( ). El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la obligación más los intereses moratorios que se causen.

Líbrense los oficios a que haya lugar.

CUARTO: Citar al deudor para que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente al recibo de la citación, comparezca a notificase personalmente del mandamiento de pago al Punto de Atención al Ciudadano (PAC) ( ).

QUINTO: Advertir al deudor que dispone de quince (15) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, para cancelar la deuda, solicitando al correo electrónico cobrocoactivo@colpensiones.gov.co el comprobante de pago referenciado, o proponer las respectivas excepciones legales contempladas en el Artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional.

Además, informarle que contra el presente acto no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 833-1 ibidem. ( )”. (Destacado por la Sala) La controversia planteada por el accionante radica en que el “23 de diciembre de 2022” se enteró que Colpensiones decretó el embargo de sus bienes, pero la citada resolución le fue puesta en conocimiento hasta el 16 de enero de 2023, lo que constituye una conducta de mala fe e indebida notificación, además consideró que tal decisión tiene errores formales.

A su vez, el señor Oviedo Rodríguez indicó que solo puede atacar el referido acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero se encuentra ante un daño inminente pues un proceso puede tardar mucho tiempo en resolverse y, en 15Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-04371-01, 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2021-04912-00 y 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2021-04731-00.

Pues bien, de la revisión de las pruebas aportadas al plenario se encontró el acta de notificación personal del mandamiento de pago suscrita por el tutelante, mediante la cual se constató que efectivamente el 16 de enero del año en curso se surtió tal actuación; no obstante, se echa de menos el escrito mediante el cual el actor debió proponer las excepciones legales previstas en el artículo 83116 del Estatuto Tributario dentro de los 15 días siguientes, las cuales eran la herramienta para ejercer su derecho de contradicción y defensa.

En gracia de discusión, si el señor Oviedo Rodríguez hubiera agotado tal mecanismo podría acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que son demandables las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, según lo previsto en el artículo 83517 de la misma norma, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que estableció el legislador en el artículo 13818 de la Ley 1437 de 2011.

Entonces, aun cuando el actor considere que el aludido medio de defensa judicial no resulta eficiente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que es el escenario idóneo para cuestionar la presunta indebida notificación del mandamiento de pago y demás irregularidades que plantea, pues para la protección inmediata de sus derechos fundamentales tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, conforme con lo señalado en el 234 ibíd. Adicionalmente, y teniendo en cuenta que en el asunto que nos ocupa solo procede la acción de tutela de manera excepcional y como mecanismo transitorio de salvaguarda de los derechos fundamentales, se verificó si existía la posible configuración de un perjuicio irremediable que se pudiera evitar y si el acto en discusión afectaba de manera clara y directa las garantías constitucionales del accionante. 16 “ARTICULO 831.

EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6.

La prescripción de la acción de cobro, y 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.” 17 “ARTICULO 835. INTERVENCIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.” 18 “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior…” Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sin embargo, en el caso analizado no se advierte alguna de estas situaciones que permitan acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor de manera urgente, pues si bien es cierto que el accionante tiene 73 años y, por tanto, pertenece al grupo de los adultos mayores19, también lo es que no se acreditó cuál puede ser el daño irreparable que se puede evitar con la adopción de alguna medida transitoria.

Cabe destacar que el actor tan solo allegó los medios de convicción que permiten acreditar su edad y algunos de los hechos relatados en el escrito de tutela, mas no aquellos que permitan inferir que su derecho al mínimo vital se encuentra gravemente amenazado, en tanto que no dio a conocer por ejemplo, el monto de la mesada pensional que ahora percibe.

Quiere ello decir que no se demostró que el señor Oviedo Rodríguez no pueda sufragar sus necesidades básicas, relativas a la alimentación, salud, vivienda, pago de deudas20 o facturas de servicios públicos, entre otras; aspectos que resultan trascendentales para que se considere vulnerada la mencionada garantía constitucional. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia respecto a los cargos expuestos contra la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 por no cumplir el requisito de subsidiariedad, debido a que el actor no agotó los medios de defensa que tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados, máxime cuando no existe una causa justificable para ello.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la temeridad y la cosa juzgada en cuanto a la controversia planteada por el señor Alonso Oviedo Rodríguez contra la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y las resoluciones 123359 de 25 de mayo y 296503 de 8 de noviembre de 2021 de Colpensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declárase improcedente la acción de tutela en lo concerniente a los cargos expuestos contra la Resolución 2022-124433 de 31 de octubre de 2022 de Colpensiones, por los motivos descritos anteriormente.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 19 Al respecto, la Corte constitucional en la sentencia T-013 de 2020 precisó: “( ) De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años ( )”. 20 Es de anotar que dentro de las pruebas se referenció “6.

Copia de los extractos bancarios del señor Oviedo en donde constan sus acreencias laborales”, pero en realidad este documento no se aportó con la tutela. Demandante: Alonso Oviedo Rodríguez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00770-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”