Radicado: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Demandada: DIAN Temas: Sanción por devolución improcedente.
Procedimiento sancionador. Cuantificación de la sanción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió2: Primero: Niéganse las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ANTECEDENTES Actuación administrativa El 14 de abril de 2014, Cerrejón Zona Norte presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013 con saldo a favor de $11.431.972.000, cuya devolución fue ordenada en la Resolución 6282-1118 del 07 de noviembre de 2014. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412017000039 del 20 de septiembre de 2017, la DIAN modificó la referida declaración en el sentido de liquidar un mayor impuesto a cargo e imponer sanción por inexactitud, con saldo a pagar de $8.706.030.000.
Acto confirmado por la Resolución 992232018000091 del 29 de agosto de 2018. Previo pliego de cargos, mediante Resolución 900044 de 20 de agosto de 20193, la DIAN ordenó a Cerrejón Zona Norte reintegrar $11.431.972.000 más intereses de mora, como saldo a favor indebidamente devuelto conforme con los citados actos de determinación oficial, e impuso sanción por devolución improcedente de $272.594.000, correspondiente al 20% de ese reintegro detraída la sanción por inexactitud4.
Decisión 1 Ingresó al despacho el 03 de febrero de 2023. SAMAI CE, Índice 3. 2 SAMAI Tribunal, Índice 23. Sin pronunciamiento sobre costas. 3 SAMAI Tribunal, Índice 1.1REPARTOYRADICACION_DEMANDARSCZNRENTA2013NUMERADA1(.PDF)NroActua1.Pdf.pp.33 a 45. 4 Saldo a favor devuelto a la actora 11.431.972.000 Sanción por inexactitud determinada a la actora 10.069.001.000 Base de imposición de la sanción por devolución improcedente (art. 670 ET) 1.362.971.000 Porcentaje de la sanción por devolución improcedente 20% Sanción por devolución improcedente 272.594.200 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 confirmada por Resolución 4940 del 11 de agosto de 20205.
Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones6: 2.1 Que se declare la nulidad de: - La Resolución Sanción No. 31 241 2019 900044 del 20 de agosto de 2019 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se impuso una sanción por devolución improcedente en relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2013. - La Resolución No 4940 del 11 de agosto de 2020, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, mediante la cual se confirmó la Resolución Sanción No. 31 241 2019 900044 del 20 de agosto de 2019. 2.2 Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la devolución del saldo a favor presentado en la declaración de renta de 2013 de CZN S.A. Invocó vulnerados los artículos 3, 95 y 123 de la Constitución; 640, 683 y 829 del ET (Estatuto Tributario); y, 11 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), bajo el siguiente concepto de violación7: Adujo la improcedencia de la sanción impuesta en los actos administrativos demandados.
Al respecto destacó que la determinación oficial del impuesto sobre la renta del año 2013 estaba en discusión ante la jurisdicción contenciosa, sin que existiera acto en firme que indicara que la actora no tenía derecho al saldo a favor, con lo cual, la modificación del mismo no era obligatoria a la luz del artículo 829 del ET, sin que por lo demás hubiera lesividad al no incumplirse una obligación, pues tales actos estaban en discusión. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones8.
Al efecto, sostuvo que la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente no está supeditada a la firmeza de la liquidación oficial, pues así no lo previó el artículo 670 del ET, aunado a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el procedimiento sancionador es autónomo e independiente del de determinación. Únicamente el parágrafo 2 del citado artículo previó como limitante iniciar el cobro coactivo de esta sanción hasta que quede en firme la determinación del tributo.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin pronunciarse sobre la condena en costas9. Consideró que la DIAN podía iniciar el proceso sancionatorio aunque el acto de determinación estuviera en discusión en sede judicial, ciñó la actuación al procedimiento 5 SAMAI Tribunal, Índice 1. 1REPARTOYRADICACION_DEMANDARSCZNRENTA2013NUMERADA1(.PDF) NroActua 1.Pdf. pp.46 a 57. 6 SAMAI Tribunal, Índice 1.
Pdf. p.4. 7 Ibidem. 8 SAMAI Tribunal, Índice 10. 9 SAMAI Tribunal, Índice 23. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reglado en el estatuto tributario y ejerció la facultad sancionatoria en cumplimiento de los requisitos que le resultaban habilitantes atendiendo a la independencia del proceso sancionador del de determinación, así como a la comisión de la conducta infractora por parte de la demandante siendo que aún no tenía pleno derecho al saldo a favor.
Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia de primera instancia10. Insistió en que el acto de determinación no se encuentra en firme, por lo que no habría incumplimiento de obligaciones tributarias que pudiera causar lesividad, pues no se ha definido el proceso de determinación, al punto que la primera instancia de ese proceso le fue parcialmente favorable.
Adicionó que acorde con el principio de justicia tributaria no puede aceptarse la legalidad y ejecutoria de una sanción que se fundamenta en el incumplimiento no demostrado de la obligación fiscal, en tanto al ser reportada en el sistema informático de la DIAN, se causaría un daño injustificado a los administrados. Pronunciamientos finales Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, por compartir lo señalado por la primera instancia11.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos administrativos demandados atendiendo a los cargos de la apelación propuestos por la actora, apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciarse sobre costas. En concreto, corresponde establecer la procedencia de la sanción por devolución improcedente del saldo a favor de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2013, impuesta a la actora.
No se emitirá pronunciamiento en torno al argumento novedoso adicionado en la apelación, relativo a que el reporte en el sistema informático causaría un daño injustificado, toda vez que no fue planteado en la demanda. Análisis del caso concreto 2- A efectos de dirimir la legalidad de los actos demandados, esta corporación deberá atender lo determinado en la sentencia del 09 de mayo de 2024 (exp. 27038, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) que confirmó la declaratoria de nulidad parcial de la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2013 ordenada en primera instancia, por ser el fundamento jurídico de la sanción por devolución improcedente examinada.
Ello, por cuanto existe una litispendencia de la sanción a la suerte jurídica de la señalada liquidación oficial y más exactamente al saldo a favor que se haya determinado, pues de no mantenerse el saldo a favor declarado, su devolución habría sido indebida, configurándose el supuesto infractor aquí analizado. 10 SAMAI Tribunal, Índice 26. 11 SAMAI CE, Índice 11.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En caso contrario, de mantenerse el saldo a favor declarado, la solicitud de devolución perdería sustento jurídico, en razón a que no se habría dado el hecho sancionable descrito en el artículo 670 del ET.
Precisado lo anterior, se tiene que la determinación definitiva del impuesto sobre la renta del año 2013, conforme con la liquidación de la primera instancia confirmada por esta Sección, se concretó en un mayor impuesto a cargo de $2.926.000.000, sanción por inexactitud por el mismo monto (100%) y saldo a favor de $5.579.972.000. Es así, que por efecto de haberse entregado a la actora $11.431.972.000 como saldo a favor, siendo que lo procedente era devolver la suma de $5.579.972.000, se presentó una devolución improcedente de $5.852.000.000, tipo infractor sancionable en los términos del numeral 2 del artículo 670 del ET “El veinte por ciento (20%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando la Administración Tributaria rechaza o modifica el saldo a favor.”.
En cuya base de imposición no debe incluirse el monto de otras sanciones administrativas tributarias conforme con el criterio establecido por la Sala en la sentencia de unificación del 20 de agosto de 2020 SU 2020CE-SUJ-4-00112. Entonces, la sanción por devolución improcedente que se debe imponer a la actora por la infracción en que incurrió, corresponde al 20% de la diferencia entre el saldo a favor devuelto y el saldo a favor determinado en sede judicial, sin incluir la sanción por inexactitud impuesta de manera definitiva por la jurisdicción, así: Concepto Valor Saldo a favor devuelto $11.431.972.000 Saldo a favor determinado en sede judicial después de sanción $5.579.972.00013 Suma devuelta indebidamente y que se debe reintegrar $5.852.000.000 (-) sanción por inexactitud fijada en sede judicial (100%) $2.926.000.000 Base de la sanción $2.926.000.000 Sanción por devolución improcedente (20%) $585.200.000 3- En torno al cargo de apelación de la actora, relativo a la ilegalidad de la multa impuesta ante la falta de ejecutoria de la liquidación oficial de revisión, se observa que, aun cuando en la actualidad el acto de determinación cobró ejecutoria con la providencia de segunda instancia que definió su legalidad parcial, a la luz del artículo 670 del ET la imposición de la sanción cuestionada solo exige que la autoridad previamente haya notificado la liquidación oficial de revisión, como lo ha reiterado esta Sección14.
Corolario de lo anterior, corroborada la improcedencia de parte del saldo a favor devuelto, no se puede predicar cumplimiento de las obligaciones tributarias15 ni vulneración del principio de justicia tributaria. Conclusión 4- Por lo razonado en precedencia se establece con fundamento en el artículo 670 del ET que existe una litispendencia de la sanción por devolución improcedente a la suerte 12 (exp. 22756, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 13 Corresponde al saldo a favor determinado antes de sanciones ($8.505.972.000) más la sanción por inexactitud fijada en sede judicial ($2.926.000.000) 14 Entre otras, sentencias del primero de agosto del 2019 y del 25 de marzo de 2021 (exps. 23024 y 23293, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 02 de octubre de 2019 (exp. 23867, CP: Milton Chaves García), del 29 de abril del 2020 y del 01 de julio de 2021 (exps. 22507 y 24613, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 03 de agosto de 2023 (exp. 26259, CP: Wilson Ramos Girón) 15 Según el parágrafo 1, art. 640 ET (282 L. 1819/16) «habrá lesividad siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias» como ocurrió en el caso y así lo motivó la administración en la resolución sanción al señalar que se concretó en el hecho de haber solicitado una devolución a la que no tenía derecho.
Aunado a que, se reitera, la imposición de la sanción en cuestión no exige la firmeza del acto de determinación. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00611-01 (27386) Demandante: Cerrejón Zona Norte S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 jurídica de la liquidación oficial de revisión proferida en el proceso de determinación. En este caso, como resultado de la modificación de la liquidación oficial deviene improcedente parte de la suma devuelta, que la actora debe reintegrar con los intereses moratorios y pagar a título de sanción, el 20% de lo indebidamente devuelto.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará parcialmente los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, fijará el valor a reintegrar en $5.852.000.000 con los correspondientes intereses moratorios, y la multa del 20% de devolución improcedente en la suma de $585.200.000.
Costas 5- Ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, la Sala se abstendrá de condenar en costas, conforme con el artículo 365.5 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia apelada.
En su lugar, se dispone: Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, fijar como monto a reintegrar la suma de $5.852.000.000, junto con los respectivos intereses moratorios. Y, como sanción por devolución improcedente, el valor de $585.200.000, según lo señalado en la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería a la abogada Paola Flórez Bernal como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder allegado al expediente16.
Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 16 SAMAI CE, Índice 13.