Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Tolosa Demandado: Consejo Nacional Electoral Temas: Recurso de súplica.

Procedencia y oportunidad. Actos susceptibles de control judicial. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Procede la sala a resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandante en contra del auto del 14 de noviembre del 20241, por medio del cual se rechazó el medio de control de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda2 1. El señor Sebastián Fausto Méndez Toloza, actuando en nombre propio, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «Con fundamento en el acápite de los hechos, solicito al señor Magistrado de lo Contencioso Administrativo se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral del 08 de octubre de 2024 por las siguientes razones: 1.- Por falta de competencia del Consejo Nacional Electoral y 2.- Por haber operado el fenómeno institucional de la Caducidad porque si la segunda vuelta presidencial fue el 19 de junio de 2022, el libelista tenía tiempo de presentar la demanda hasta el 04 de agosto de 2022, razón suficiente para solicitarle al honorable magistrado declarar la NULIDAD por haber operado el fenómeno institucional de la caducidad.

(Paragrafo del art. 21 de la ley 996 de 2005)» (sic a toda la cita). 2. En síntesis, el demandante alegó que el acto administrativo demandado, por medio del cual se abrió investigación y se formularon cargos a la campaña presidencial de primera y segunda vuelta de la coalición «Pacto Histórico», representada, entre otros, por el ahora presidente de la República, señor Gustavo Francisco Petro Urrego, desconoce los artículos 174 y 178 de las Constitución Política de Colombia, así como los artículos 305.3, 312.1y 313.11 de la Ley 5ª de 1992 y el artículo 21 de la Ley 996 de 2005. 1.2.

Auto recurrido3 7. En decisión del 14 de noviembre de la presente anualidad, el despacho conductor del proceso rechazó la demanda de la referencia. 1 M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. 2 Índice 3, sistema SAMAI. 3 Índice 17, sistema SAMAI. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 8.

Como punto de partida, explicó que, de la revisión del contenido de la Resolución 05175 de 2024 expedida por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, se puede concluir que aquella no constituye un acto susceptible de control de judicial, en tanto es preparatorio y no termina la actuación administrativa que adelanta la entidad. 9.

Hizo referencia al trámite que sigue la autoridad demandada para la imposición de sanciones, contenido en el artículo 13 de la Ley 1475 del 2011, para señalar que la decisión acusada en esta oportunidad adoptó la decisión de abrir la correspondiente investigación, formuló cargos y dio la oportunidad para rendir descargos a quienes fueron vinculados. 10.

Adicional, el artículo vigésimo tercero de la resolución señala expresamente la improcedencia de recursos por ser un acto de trámite. 11. Dicho esto, indicó que: «debe tenerse en cuenta que el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los actos definitivos son los únicos susceptibles de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que estos son los que contienen una manifestación unilateral de la voluntad de la autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, por los cuales se crea, modifica o extingue una situación jurídica.

Excepcionalmente, también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de la actuación administrativa». 12. En consideración a lo expuesto, se argumentó que en los términos del numeral 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto la resolución demandada no tiene la connotación de acto definitivo pasible de control judicial, es procedente el rechazo de la demanda de la referencia. 1.3.

Recurso de súplica4 13. Con memorial del 19 de noviembre del 2024, el actor recurrió al auto antes reseñado, presentando los siguientes motivos de inconformidad: 14. Reseñó los cargos de nulidad elevados respecto del acto demandado, para luego, referir que aquel, en realidad, responde a una decisión de fondo, en tanto el Consejo Nacional Electoral decidió seguir conociendo del asunto sin la competencia constitucional y legal para ello, así como, al haber caducado la facultad para investigar y sancionar los hechos por los cuales se denunció a la campaña presidencial del «Pacto Histórico». 15.

Argumentó que, si bien es cierto, los actos administrativos se han clasificado entre aquellos que son de trámite y los que denominó como «interlocutorios», no puede perderse de vista que esto últimos son los que definen «un aspecto importante del expediente judicial», mientras que los primeros, son los que impulsan el proceso para que el mismo pueda ser decidido. 16.

Puso de ejemplo el auto del 28 de febrero del 2023, dictado por la autoridad demandada, por medio de la cual se avocó el conocimiento de la queja en contra de la campaña presidencial, indicando que aquel, en efecto, es un acto de trámite 4Índice 21 sistema SAMAI. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co «en la medida en que no contiene una decisión de fondo, sino que supone el examen de unos requisitos legales, impulsa el trámite en sede administrativa y corre traslado para que, precisamente, las partes tengan la oportunidad de controvertir la decisión». 17.

Por el contrario, la Resolución 05175 del 8 de noviembre del 2024, a su juicio, conlleva una decisión de fondo, en tanto decide un aspecto importante del proceso administrativo sancionatorio que adelanta la autoridad electoral, a lo que sumó que, con su adopción, se vulneraron relevantes garantías de orden constitucional en cabeza de las personas involucradas en aquel. 18.

Estimó que: «Empero, si observamos los considerandos del auto, encontramos que se limita al análisis de lo que es un auto de fondo respecto del alcance de un auto de trámite, cuando el nudo gordiano a desatar en el marco jurídico que nos ocupa, no es la discusión, si el acto constituye o no un auto de trámite; de lo que se trata es dilucidar si el Consejo Nacional Electoral, al decidir tal denuncia o queja violó o no el orden jurídico, al desconocer que la acción en que se funda la queja de marras se hallaba caduca o no, a la fecha de su pronunciamiento; por cuanto los actos administrativos son susceptibles de anulación, siempre que infrinjan el orden jurídico como también cuando sus efectos producen indefensión de los implicados, o se han realizado por fuera del tiempo establecido, siendo el término o plazo impresindible e imparajitable para el propio acto, lo que en términos castizos constituye el fenómeno de la caducidad» (sic a toda la cita). 19.

A su vez, alegó que la decisión recurrida desconoce que el mismo Consejo Nacional Electoral dispuso que la decisión de abrir investigación y formular cargos expresó que no procedían recursos, aspecto que a su juicio, permite a los ciudadanos acudir ante la jurisdicción para demandar el contenido de la resolución acusada, especialmente, ante las graves violaciones de normas de orden superior que se presentan con la expedición de aquella.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. De conformidad con lo señalado por el literal d) del artículo 246 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el literal c) del numeral 2º del artículo 125 del mismo cuerpo normativo, corresponde a los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte el magistrado que dictó el auto recurrido, decidir sobre la súplica que se interponga en contra de este. 2.2.

Procedencia y oportunidad 21. El auto del 14 de noviembre del 2024 es de aquellos susceptibles de ser cuestionado por vía de apelación, tal y como lo dispone el numeral 1º del artículo 243 de la Ley 1437 del 2011. En consideración a ello, y a lo consagrado en el 2º del artículo 246 del mismo cuerpo normativo, puede ser suplicado. 22.

El literal c) de la norma antes mencionada, refiere que cuando la decisión se notifica por estado, dicho medio de impugnación debe interponerse dentro de los dos (2) días siguientes a ese acto procesal. Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 23.

En el presente caso, la providencia cuestionada fue notificada por estado del 15 de noviembre del 20245, por lo que el plazo antes referido transcurrió entre el 18 y el 19 del mismo mes y año, siendo esta última fecha en la cual el demandante radicó su escrito6, concluyéndose entonces la oportunidad de este. 2.3. Caso concreto 24.

Como viene de indicarse, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, rechazó la demanda de la referencia, al considerar que la Resolución 05175 del 8 de noviembre del 2024, no es un acto pasible de control judicial, al ser de trámite en la actuación administrativa. 25. A su turno, el actor impugna la anterior determinación, considerando, en síntesis, que (i) en tanto con el acto demandado se definió un asunto relevante del trámite que se adelanta por la autoridad electoral, ello lo hace susceptible de ser demandado por la vía de la simple nulidad y (ii) la misma determinación de la improcedencia de recursos ante la entidad administrativa, habilita la interposición del medio de control para la revisión de la legalidad de la actuación del organismo electoral. 26.

Definido lo anterior, la sala resuelve sobre los motivos de inconformidad, adelantando que la decisión recurrida será confirmada, en atención a las siguientes consideraciones: 27. El punto fundamental, se corresponde con la necesidad de determinar si la decisión aquí demandada, por medio de la cual se abrió investigación y se formularon cargos a la campaña presidencial de primera y segunda vuelta de la coalición «Pacto Histórico», es un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual depende de si se trata como una decisión de trámite o definitiva. 28.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 43 de la Ley 1437 del 2011, el cual define los últimos como aquellos que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». 29. En contraposición a lo anterior, la jurisprudencia ha definido que los actos de trámite son «instrumentales», en tanto integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelve sobre el asunto7, por lo que aquellos comprenden los de trámite, preparatorios y, en general, todo lo que corresponda a un impulso de la actuación, en tanto no crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada8. 30.

Precisados los anteriores conceptos, la Sala evidencia necesario acudir a las normas que regulan el trámite que se adelanta ante el Consejo Nacional Electoral, a efectos de determinar la naturaleza del acto de apertura de investigación que aquí se demanda. 31. Es lo primero señalar, que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1475 del 2011, la referida autoridad «es el titular del ejercicio preferente en la competencia y 5 Índice 19, sistema SAMAI. 6 A las 15:22 pm, como se observa en la actuación 21 del sistema SAMAI. 7 C-557 del 2001. 8 SU-077 del 2018.

Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co procedimiento para imponer sanciones a partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos», norma que, a su vez, esboza el procedimiento a seguir para dichos efectos. 32.

El numeral 1º, refiere: «La resolución mediante la cual ordene la apertura de la correspondiente investigación deberá formular cargos, claramente las faltas atribuibles (sic), los hechos objeto de investigación, las pruebas de que dispone, las disposiciones infringidas y las sanciones aplicables» (énfasis propio). 33. Es de resaltar que el anterior contenido normativo, es concordante con la regulación general de los procedimientos sancionatorios que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 47, determina: «Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.

Contra esta decisión no procede recurso» (énfasis propio). 34. De la lectura de lo anterior, puede concluirse respecto de esta preliminar etapa del trámite con fines sancionatorios, que la misma constituye una actuación por medio de la cual, se define el mérito de los elementos con los que cuenta la autoridad para iniciar formalmente la investigación de los hechos, circunstancias que a su vez, de ser el caso, le obliga a informar sobre el contenido de los cargos, pruebas, normas presuntamente infringidas y las sanciones que eventualmente serían aplicables. 35.

En esta medida, para la Sala, es claro que con ese acto administrativo no se está adoptando alguna determinación de fondo en relación con la responsabilidad de los involucrados en las conductas que posiblemente den lugar a la imposición de sanciones, razón por la cual, el mismo constituye un acto de comunicación que marca el inicio de la actuación en las etapas subsiguientes en las cuales se ejerce el derecho de contradicción y de defensa. 36.

Así la cosas, sin desconocer la importante función que cumple el acto de formulación de cargos, en especial, frente a las personas cuya responsabilidad se evalúa, lo cierto es que aquel no puede ser considerado como definitivo del procedimiento sancionatorio que sea susceptible de control por la jurisdicción. 37. Lo anterior, no implica que las irregularidades o vicios de los actos administrativos que se presenten en esas primigenias etapas de la actuación queden por fuera del control de legalidad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, en tanto aquellas pueden ser conocidas con la demanda que se presente en contra del acto que finalmente decida sobre el asunto. 38.

Así las cosas, se tiene que la misma Ley 1475 del 2011, en el numeral 7º del artículo 13, estableció que la decisión que se adopte al final de trámite por parte del Consejo Nacional Electoral será demandable ante el Consejo de Estado, lo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00207-00 Demandante: Sebastián Fausto Méndez Toloza Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co cual, permite concluir que el mismo legislador determinó que será aquella y no otras que se expidan previamente, las que se pueden conocer a través del medio de control que sea procedente. 39.

Ahora bien, la anterior conclusión no cambia por el hecho que la Resolución 05175 del 8 de noviembre del 2024, hubiere consagrado que en contra de aquella no era procedente recurso alguno, toda vez que esta circunstancia, precisamente, se deriva de su condición de ser un trámite, así como de la aplicación del artículo 75 de la Ley 1437 del 2011, el cual refiere que «No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa». 40.

En mérito de lo expuesto, la Sala de súplica no observa razón para acceder a la petición de la parte recurrente frente a la decisión adoptada por el ponente, razón por la cual, la misma será confirmada. III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 4º del artículo 243A de la Ley 1437 del 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»