Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante: Hotel Pacífico Royal Ltda. Demandada: DIAN Temas: Requisitos del reintegro de las sumas devueltas y compensadas de forma improcedente.

Terminación por mutuo acuerdo. Ley 1607 de 2012. Decreto 699 de 2013. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió (índice 22 del Samai del tribunal): Primero. Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Condenar en costas a la parte vencida, por las razones expuestas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Acta nro. 93, del 24 de septiembre de 2013, la demandada negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de renta del año gravable 2009, presentada por la actora, debido a que, en la fecha de la solicitud de este beneficio, no acreditó el reintegro del saldo a favor de $180.000.000, que había sido rechazado con ocasión de la liquidación indicada, pero cuyo saldo había sido compensado (ff. 211 y 212 vto. caa).

Tras recurrirse en reposición y en subsidio apelación y adjuntarse prueba de la restitución del monto compensado (ff. 171 a 176 vto. caa), la autoridad confirmó la desestimación de la solicitud de terminación, por medio de las resoluciones nros. 000006, del 01 de noviembre de 2013, y 007778, del 17 de septiembre de 2014 (ff. 181 a 185 y 216 a 219 vto. caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 58 y 59 vto.): Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Primera.

Que se declare la nulidad del Acta nro. 93, del 24 de septiembre de 2013, notificada el 02 de octubre de 2013, proferida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo …, por medio de la cual decidió no transar y, en consecuencia, no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo tributario … relacionado con el mayor impuesto sobre la renta del año 2009 a cargo de la [demandante] determinado mediante liquidación de revisión. Segunda.

Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 000006, del 01 de noviembre de 2013, notificada por edicto desfijado el 06 de diciembre de 2013, expedida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo …, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra el Acta número 93 anteriormente señalada.

Tercera. Que se declare la nulidad la Resolución nro. 007778, del 17 de septiembre de 2014, notificada personalmente el 17 de septiembre de 2014, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial …, por medio de la cual se decidió el recurso de apelación interpuesto en subsidio contra el Acta nro. 93 anteriormente señalada. Cuarta.

Que, a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriores, se declare la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario … relacionado con el mayor impuesto sobre la renta del año 2009 a cargo de la [demandante] determinado mediante liquidación de revisión. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 87, 88 y 97 del CPACA; 148 de la ley 1607 de 2012; 6.°, 7.°, 8.°, 9.°, 10 y 11 del Decreto 699 de 2013, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 67 a 75 vto.): Planteó que su contraparte debió acceder a la terminación por mutuo acuerdo tramitada frente a la liquidación oficial de revisión que modificó su declaración del impuesto sobre la renta del período 2009, toda vez que satisfizo el pago del mayor impuesto a cargo y esta era la única condición para acceder al beneficio, conforme a los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 10.1 del Decreto 699 de 2013, así que no le era exigible acreditar el pago o reintegro del valor de otras sumas diferentes al mayor impuesto en discusión, mucho menos la cifra de $180.000.000 que correspondía al saldo a favor inicialmente autoliquidado por el impuesto de ese período que había sido compensado mediante la Resolución nro. 427, del 02 de marzo de 2011; acto administrativo que se encontraba ejecutoriado, en firme y amparado por la presunción de legalidad.

Así, estimó que la autoridad debía iniciar el procedimiento sancionador del artículo 670 del ET para obtener su reintegro, previa expedición de un pliego de cargos y la consecuente resolución sancionadora por compensación improcedente, pero la ausencia de este procedimiento o de la revocatoria del acto que reconoció la compensación impedía fundamentar el rechazo de la terminación por mutuo acuerdo bajo ese argumento, en tanto que el procedimiento de terminación no era el previsto para reclamar ese saldo compensado.

En todo caso, sostuvo que a pesar de que la normativa aplicable no exigía el reintegro del saldo a favor compensado con otras obligaciones tributarias, de forma oportuna demostró la restitución de la cifra compensada en la etapa de impugnación contra el acta que negó la terminación por mutuo acuerdo, lo cual subsanó la omisión del requisito que dio lugar al rechazo de la solicitud de ese beneficio.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 111 a 117 vto.). Adujo que para accederse a la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de revisión de la declaración del impuesto sobre la renta del período 2009, la demandante debió reintegrar en la fecha límite del trámite de terminación el saldo compensado de forma improcedente, de acuerdo con la Ley 1607 de 2012 y el ordinal 6.° del artículo 6.° Decreto Reglamentario 699 de 2013, según el cual, no podía adeudarse obligación alguna por el año gravable Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 discutido, como lo era el monto compensado de forma improcedente.

Al respecto, precisó que si bien la Resolución nro. 427, del 02 de marzo de 2011, -que reconoció la compensación- gozaba de presunción de legalidad, lo cierto era que, en virtud del artículo 670 del ET, podía revisar y verificar dentro de los dos años siguientes si la solicitud de compensación se encontraba ajustada a derecho, de manera que, el hecho de que no hubiese proferido una resolución sanción por devolución o compensación improcedente no era óbice para que la actora restituyera la suma compensada y, de todas formas, la restitución de la cifra compensada se hizo el 04 de octubre de 2013, posterior a la fecha límite permitida por la normativa para tramitar y acceder al beneficio, además de que el pago debía ser anterior a la solicitud.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demandante y la condenó en costas (índice 22 del Samai del tribunal). A juicio del tribunal, tal como lo adujo la parte demandada en los actos acusados, para obtener el beneficio de la terminación por mutuo acuerdo, la contribuyente no solo debía demostrar el pago del mayor tributo a cargo que, a su entender ascendió a $94.804.000 de acuerdo con la liquidación oficial de revisión, sino que también debió restituir el saldo a favor de $180.000.000 que había sido compensado, pero que resultó improcedente por el procedimiento de revisión. Aunque aceptó que el artículo 670 del ET prevé el procedimiento para exigirse el reintegro de la cifra compensada, la normativa de terminación por mutuo acuerdo fijó dentro de sus requisitos el pago del 100% del impuesto objeto de discusión, concepto dentro del cual estaba inmersa la suma compensada.

Adicionalmente, estimó extemporáneo el pago del monto compensado de forma improcedente efectuado con ocasión de los recursos interpuestos, dado que ello incumplía el plazo previsto en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y en los artículos 6.° y 7.° del Decreto 699 de 2013, por lo que este no fue oportuno y, en consecuencia, debía rechazarse la solicitud.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (índice 25 del Samai del tribunal). Insistió en que, el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013 no exigían acreditar el reintegro del saldo a favor compensado cuando lo que se intentaba era acceder a la terminación por mutuo acuerdo de los actos que revisaron la declaración de renta del período 2009; no obstante de lo cual, precisó que, dentro de la etapa de impugnación del acto que negó la terminación (diez días), restituyó la totalidad de esa cifra compensada, esto es, cuando aún no había concluido esa actuación administrativa y con la finalidad de subsanar el motivo que tuvo la autoridad para rechazar ese beneficio.

Teniendo en cuenta que en la fase de interposición de los recursos era oportuno acreditar el pago de la compensación reclamada por la demandada, estimó que debía aceptarse la terminación por mutuo acuerdo solicitada, sin perjuicio de que de todas formas reiteró que las normas no prescribían el reintegro de sumas devueltas por otros actos administrativos en firme (Resolución nro. 427, del 02 de marzo de 2011), tal como se deducía del artículo 10 del Decreto 699 de 2013 que describió las sumas que, de acuerdo con el tipo de acto administrativo sometido a dicho trámite, debían satisfacerse para que fuera reconocido el trámite y que, en su caso, el monto debía corresponder al 100% del mayor tributo a cargo determinado oficialmente.

Por lo demás, expresó que la autoridad no debía obtener el reintegro de la suma compensada vía procedimiento de terminación por mutuo acuerdo, sino mediante el proceso sancionador del artículo 670 del ET, el cual nunca adelantó. No impugnó la condena en costas que le fue impuesta. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pronunciamientos sobre el recurso La demandada se pronunció sobre el recurso (índice 14 del Samai del Consejo de Estado).

Reiteró que para poder acceder a la terminación por mutuo acuerdo, la actora debió pagar el valor del 100% del impuesto en discusión; o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y que en el sub judice no ocurrió, toda vez que argumentó que no reintegró el saldo a favor previamente a la solicitud. Asimismo, solicitó que se condene en costas procesales a la demandante, con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículos 361, 365 y 366 CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 del 2012) y sus correspondientes agencias en derecho conforme lo indica el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura.

Al respecto, afirmó que obran en los antecedentes administrativos las expensas que sufragó, según la Resolución nro. 000019 del 24 de febrero de 2021, de manera que, el costo de las copias del cuaderno de antecedentes administrativos ascendió a la suma de $13.000. El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos planteados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones y la condenó en costas.

Concretamente, se debe establecer si, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y su norma reglamentaria, la demandante debía satisfacer el reintegro de la suma compensada, pese a que el proceso administrativo sometido a la petición de terminación correspondía al de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de renta del período 2009, sin perjuicio de lo cual, también se analizará si fue oportuna la demostración de la restitución de la suma compensada en la etapa de interposición de los recursos contra el acta que negó el beneficio.

De ser el caso, se atenderá la solicitud de condena en costas que pretende la demandada en segunda instancia. 2- Plantea la apelante única que, de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013, no debía acreditar el pago de la suma del saldo a favor compensado en acto administrativo en firme, dado que su solicitud de terminación por mutuo acuerdo era frente a la liquidación oficial de revisión que modificó su declaración del impuesto sobre la renta del período 2009, en cuyo evento, para obtener la exoneración de los intereses, las sanciones y su actualización, únicamente debía acreditar el pago del mayor tributo a cargo, que aduce haber correspondido a $94.804.000, de acuerdo con la liquidación oficial.

Así, cuestionó que la Administración haya escogido el procedimiento de terminación para reclamar el reintegro de sumas compensadas, cuando debió hacerlo mediante el procedimiento sancionador previsto en el artículo 670 del ET. Paralelamente, expuso que subsanó el único motivo que tuvo la demandada para rechazar la terminación solicitada con la restitución de la suma compensada por valor de $180.000.000, en la etapa de interposición de los recursos contra el acta que negó la prerrogativa, esto es, antes de que finalizara la actuación administrativa, así que el cumplimiento de los requisitos debían entenderse satisfechos de forma oportuna y reconocerse dicho trámite.

Por su parte, la demandada y el tribunal persisten en que era exigible el reintegro del saldo compensado para acceder a la terminación por muto acuerdo, conforme al ordinal 6.° del Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 artículo 6.° del Decreto 699 de 2013, pues debía estarse al día con cualquier obligación tributaria del año en discusión -2009-.

Además, coincidieron en que la restitución de la suma compensada ($180.000.000) se hizo el 04 de octubre de 2013, fecha posterior al 31 de agosto de 2013, que correspondió al límite temporal para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, de manera que se incumplió con la oportunidad en el pago porque tenía que ser anterior a la solicitud. 3- De esta forma, es un hecho no controvertido entre las partes, que mediante liquidación oficial de revisión se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del período 2009, la demandada estableció un mayor impuesto a cargo por valor de $277.482.000 y que, tras la aplicación de las retenciones en la fuente por cuantía de $211.212.000 quedó un saldo a pagar por impuesto de $94.804.0000 que la actora demostró en pago, con la finalidad de acceder al beneficio.

Empero, ese mismo acto administrativo determinó sanciones por inexactitud y por disminución en pérdidas fiscales por el monto de $616.047.000 que junto con el saldo a pagar por impuesto derivó en generar un saldo a pagar, en vez del saldo a favor inicialmente autoliquidado en $180.000.000. Ahora bien, ambas partes reconocen que dicho saldo fue compensado con otras obligaciones fiscales a través de la Resolución nro. 427, del 02 de marzo de 2011; luego, a juicio de la demandada, para obtener la terminación de la liquidación oficial de revisión debía acreditar tanto el pago del mayor tributo a cargo, como del monto compensado.

En contraste, la actora plantea que la normativa de ese trámite no establece esa exigencia, además de que la autoridad dispone de otro mecanismo para reclamar el saldo, como lo era la sanción por compensación improcedente del artículo 670 del ET. Señaladamente, la actora aseveró que no se expidió sanción por devolución improcedente, lo cual no fue controvertido por la demandada, como tampoco reposa en el expediente administrativo prueba de que haya sido proferido. 4- Con miras a desatar la litis, se precisa, en lo pertinente, que mediante el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 se facultó a la Administración para terminar por mutuo acuerdo los procedimientos administrativos en materia tributaria y aduanera relativos a requerimientos especiales, liquidaciones oficiales, resoluciones que resolvieron recursos de reconsideración y actos sancionadores, siempre que estos se hubieren notificado antes de su entrada en vigor y que los contribuyentes o sujetos obligados pagaran el 100% del mayor tributo a cargo o menor saldo a favor y se presentara la solicitud con el cumplimiento de los requisitos hasta el 31 de agosto de 2013.

A cambio, el obligado tributario de los actos de determinación se beneficiaba con el descuento total de los intereses, la multa y su actualización. Por su parte, la reglamentación de dicha disposición (Decreto 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013) indicó las sumas que debían acreditarse para acceder a la prerrogativa y, a tal fin, discriminó las condiciones de pago según el tipo de actuación administrativa objeto de la terminación por mutuo acuerdo.

En ese sentido, tratándose de procedimientos de determinación estableció que se pagara el 100% del mayor tributo a cargo en discusión, mientras que para las sanciones por devolución improcedente o las que fallen los respectivos recursos de reconsideración «el contribuyente, agente de retención o responsable de los impuestos nacionales, reintegre el ciento por ciento (100%) de la suma devuelta o compensada indebidamente y pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto determinado en la liquidación oficial de revisión en discusión, según el caso» (artículos 3.° y 10.1).

Bajo el anterior entendido, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo tendrá que acreditar los pagos que señaladamente se establezcan según el tipo de actuación Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativa que pretenda finalizarse y así obtener la exoneración de los intereses, las multas y actualizaciones, según fuere el caso, siendo relevante mencionar que para el caso de terminaciones dirigidas a los procesos de determinación, como sería la liquidación oficial de revisión, el obligado tributario debe satisfacer la totalidad del mayor tributo a cargo o menor saldo a favor, dentro de lo cual no se entiende comprendido el reintegro de la suma compensada o devuelta, puesto que la norma de terminación por mutuo acuerdo al aludir al mayor tributo a cargo pretende acentuar que la exoneración recaerá sobre la multa impuesta en la liquidación oficial, la cual puede ser una porción de la deuda determinada en dicha liquidación que haga desaparecer o disminuir el saldo a favor devuelto o compensado.

Adicionalmente, repárese en que el procedimiento de terminación por mutuo acuerdo del sub lite no versa sobre un acto administrativo de sanción por compensación improcedente, pues como se anotó, este no fue expedido. 5- En concordancia con el derecho aplicable, la Sala constata que, el 20 de agosto de 2013, la actora presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración del impuesto sobre la renta de 2009 (ff. 3 a 9 vto. caa), para lo cual adjuntó el pago por el monto de $94.804.000 concerniente al saldo a pagar por impuesto a cargo (f. 14 caa).

Esta solicitud fue rechazada porque no acreditó el reintegro del saldo a favor compensado por el monto de $180.000.000, a través de la Resolución nro. 427, del 02 de marzo de 2011 (ff. 211 y 212 vto. caa ). El 09 de octubre de 2013, esto es, dentro del término para recurrir en reposición y, en subsidio, apelación contra la desestimación de la solicitud, la actora, además de interponer los recursos (ff.171 a 176 vto. caa), subsanó el presunto yerro aducido por la Administración, toda vez que, aportó copia del recibo oficial de pago oficial nro. 04907034031588, del 04 de octubre de 2013, mediante el cual se acreditó el pago del saldo compensado por $180.000.000 (f. 179 caa).

En torno a los siguientes aspectos fácticos corroborados, si bien, de acuerdo con el fundamento jurídico 4 de las consideraciones, la contribuyente no estaba en el deber de acreditar el reintegro de la suma compensada, dado que su solicitud de terminación por mutuo acuerdo recayó sobre la liquidación oficial de revisión y no sobre un acto sancionador -que por demás, no fue emitido- es lo cierto que de todas formas acreditó el pago de la cifra compensada dentro del término de la actuación administrativa, por lo cual, de cualquier forma la entidad debió reconocer el acceso a la terminación por mutuo acuerdo, más aún si la normativa no prevé como requisito de la terminación el pago de la suma compensada, sino la porción del mayor tributo a cargo determinado oficialmente, tal como fue decidido en un asunto análogo al controvertido (sentencia del 29 de agosto de 2019, exp. 24079, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Prospera el cargo de apelación, lo cual dará lugar a la nulidad de los actos demandados para reconocer la culminación del procedimiento adelantado con la liquidación oficial de revisión. Vale indicarse que la parte adujo desde la solicitud de terminación que esta fue radicada mientras se surtía el término para que la demandada desatara el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto liquidatorio y así lo relata la ficha técnica de estudio de procedencia del aludido trámite (f. 208 caa, recurso radicado el 26 de abril de 2013). 6- Atendiendo al criterio fijado por la Sección, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada -vencida en el juicio-, con fundamento en lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

Igualmente, en vista de que se revocará la decisión desestimatoria de las pretensiones, procede la revocatoria de la condena en costas que se le impueso a la actora por haber sido vencida en el trámite de primera instancia; por esta misma razón, se niega la petición de condena que elevó la demandada en la oportunidad de pronunciamiento sobre el recurso de apelación. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01455-01 (28057) Demandante Hotel Pacífico Royal Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad de la Acta nro. 93, del 24 de septiembre de 2013; de la Resolución nro. 000006, del 01 de noviembre de 2013, y de la Resolución nro. 007778, del 17 de septiembre de 2014, por medio de las cuales la Administración declaró improcedente el proceso de terminación por mutuo acuerdo.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario PD 20092011001919, relacionado con la liquidación oficial de revisión que modificó el impuesto sobre la renta del período gravable 2009, de la demandante. Tercero. Sin condena en costas en primera instancia. 2.

Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN