w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01 (0546-2021) Demandante: DERLY AMÉRICA GARCÉS IMBACHI. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y OTROS. Tema: Retiro del servicio por supresión del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora DERLY AMÉRICA GARCÉS IMBACHI contra la sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Derly América Garcés Imbachi, por intermedio de apoderado judicial, demandó (i) la nulidad del Decreto 0009 del 4 de enero de 2013 por el cual se establece la planta de personal de la Contraloría General del Cauca y se suprimen algunos empleos, entre otros, el del Técnico Administrativo Código 367, Grado 01, 2.1.2.
(ii) la nulidad del Oficio SG-30 00230 del 14 de enero de 2013, suscrito por la Directora de Talento Humano y Servicios de Apoyo a la Gestión mediante el cual se le comunica a la actora la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 supresión del empleo que venía desempeñando. 2.1.3 (iii) la nulidad parcial o inaplicación de la Ordenanza No. 092 del 5 de diciembre de 2012, específicamente los artículos 1º y 2º en los que se faculta al Gobernador del Departamento del Cauca por el término de 6 meses para que ajuste y determine la estructura, funciones, procedimientos y escalas de remuneración de la Contraloría General del Departamento del Cauca.
Que como consecuencia de lo anterior: 2.1.4 Se condene al Departamento del Cauca y a la Contraloría General del Cauca a reintegrar a la demandante al cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 o a otro equivalente. 2.1.5 Se condene al Departamento del Cauca y a la Contraloría General del Cauca al reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales, auxilios, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, aumentos de sueldo, subsidios familiares y demás utilidades dejadas de percibir desde el 14 de enero de 2013 hasta cuando sea reintegrada, así como al pago de aportes correspondientes a la seguridad social que haya dejado de cancelar durant e el tiempo que la accionante permaneció por fuera del servicio hasta la fecha efectiva del reintegro. 2.1.6 Se condene al Departamento del Cauca y a la Contraloría General del Cauca al reconocimiento y pago del daño y perjuicios morales ocasionados a la demandante estimados en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, perjuicios ocasionados en su patrimonio moral derivados del desajuste económico, laboral, familiar y psicológico que conlleva el retiro. 2.1.7 Se condene al Departamento del Cauca y a la Contraloría General del Cauca al pago de intereses según lo estipulado por el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 CPACA. 2.1.8 Se ordene la actualización de la suma que resulte de la liquidación conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, entre la fecha de desvinculación y la de la ejecución de la sentencia. 2.1.9 Se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante para todos los efectos legales y prestacionales. 2.1.10 Se ordene el cumplimiento del fallo dentro de los términos establecidos en el CPACA. 2.2.
Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La señora Derly América Garcés Imbachi, laboró al servicio de la Contraloría General del Cauca escalafonada en la carrera administrativa desde el 5 de septiembre de 1989 hasta el 14 de enero de 2013, siendo el último cargo desempeñado el de Técnico Administrativo Código 367, Grado 01.
Fue nombrada inicialmente mediante Resolución 633 del 1 de septiembre de 1989. 2.2.2 El 13 de diciembre de 1993, la Contraloría Departamental del Cauca solicita a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inscripción en carrera administrativa de la demandante y la Comisión Seccional del Servicio Civil mediante Resolución 012 resuelve inscribirla en el escalafón de carrera administrativa. 2.2.3 Mediante Ordenanza 092 del 5 de diciembre de 2012, la 1 Folios 30 al 37 del expediente.
Cuaderno Principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Asamblea Departamental del Cauca faculta al Gobernador del Departamento del Cauca, por el término de 6 meses, para que ajuste y determine la estructura, funciones, procedimientos y escalas de remuneración de la Contraloría General del Departamento del Cauca. 2.2.4 El Gobernador expide el 4 de enero de 2013, el Decreto 0009- 01-2014 por el cual establece la planta de personal y suprime, entre otros, el cargo de la demandante. 2.2.5.
El 14 de enero de 2013 mediante Oficio SG -30 00230 la Directora de Talento Humano y Servicios de Apoyo a la Gestión de la Contraloría General del Cauca le comunica a la accionante que se le suprimió el cargo que desempeñaba. 2.2.6 La señora GARCÉS IMBACHI solicita la reincorporación a un empleo igual o equivalente al que venía desempeñando. 2.2.7 El Contralor Departamental del Cauca le comunica a la Comisión Nacional del Servicio Civil la solicitud elevada por la actora, sin recibir respuesta al momento de la presentación de la demanda. 2.2.8 La señora Garcés Imbachí durante el lapso laborado en la Contraloría Departamental se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, es decir, prestó un excelente servicio público. 2.2.9 A la nueva planta de personal se vincularon personas que no tienen derecho a carrera administrativa. 2.3.
Concepto de la violación. El apoderado de la demandante consideró como normas vulneradas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53,125, 130, 272 y 300 de la Constitución Política. - Artículos 1, 2, 3 y 9 de la Ley 330 de 1996. - Artículos 53 y 57 de la Ley 42 de 1993.
Señaló que el acto de supresión de los cargos está viciado de nulidad por falta de competencia, toda vez que, el Gobernador del Cauca no era el autorizado para expedir el acto dado que la Contraloría Departamental del Cauca es un ente dotado de autonomía administrativa y presupuestal que no tiene ninguna subordinación del Gobernador para manejar el personal.
Indicó que la facultad al Gobernador se la otorgó la Asamblea Departamental del Cauca a través de la Ordenanza 092 del 5 de diciembre de 2012 y es violatoria del artículo 2º de la Ley 330 de 1996 que establece que dicho órgano puede determinar la planta de personal a iniciativa del Contralor y en este caso, pese a que participó durante todo el proceso no contó con su iniciativa.
Así mismo, sostuvo que el estudio técnico que sirvió de soporte para la supresión de cargos no se basó en los requisitos exigidos por la normatividad, pues no utilizó factores de puntuación como la antigüedad, la experiencia, la educación formal y no formal. Era un estudio ilegal, vacío e impreciso. Expresó además, que la supresión del cargo de la actora se basó en razones diferentes a las del buen servicio público configurándose la desviación del poder.
Manifestó que el sistema de carrera administrativa garantiza la estabilidad laboral de los trabajadores y cualquier decisión que la afecte es contraria a la Constitución. En virtud de esa estabilidad solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas derivadas de la evaluación del rendimiento o de la disciplina del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 funcionario.
Además, mencionó que los cargos de la Contraloría General del Cauca fueron provistos por personas en situación de provisionalidad por encima del derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa, por lo que la demandante tenía derecho a ser incorporada a la planta de personal. 2.4. Contestación de la demanda. La Contraloría General del Cauca, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que la demanda adolece de ineptitud adjetiva en consideración a que la actora determinó la competencia en los jueces administrativos por razón de la cuantía de las pretensiones, lo cual es incorrecto porque al demandarse un acto de carácter departamental es competencia del Tribunal Administrativo en primera instancia. Frente al cargo de falta de competencia manifestó que carece de veracidad, toda vez que la Contraloría General del Cauca a través de Oficio DC-10 005321 del 30 de octubre de 2012 presentó el proyecto de ordenanza a la Asamblea Departamental para que ajuste y determine la estructura, funciones, procedimientos y escalas de remuneración de la Contraloría, por lo que cl aramente cuenta con la iniciativa del Contralor.
Agregó que de conformidad con el numeral 9 del artículo 300 de la Ley 330 de 1996 es facultad de la Asamblea Departamental autorizar al Gobernador para que ejerza pro tempore precisas funciones que le correspondan a dicho órgano. Sostuvo que esa 2 Folios 52 al 57 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 posición encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por otra parte, en relación con el cargo de desviación de poder consideró que es necesario que quien lo alegue demuestre el interés malintencionado que tuvo el funcionario que expidió el acto. Argumentó que el proceso de restructuración de la Contraloría General del Cauca fue producto del déficit presupuestal que atraviesa la entidad, por cuanto el monto total de la transferencia que por ley le corresponde al Departamento del Cauca y las cuotas de fiscalización son insuficientes para cubrir el pasivo laboral como se reseñó en el estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.
Precisó que una de las conclusiones a las que llegó el estudio es que la planta de personal estaba concentrada en el nivel asistencial y técnico con el 80% de los cargos, lo cual le impedía el cumplimiento misional, recomendando la profesionalización. Por esta razón, la Contraloría dispuso la supresión de 15 empleos de los cuales 6 eran del nivel técnico ajustándose a los parámetros del estudio.
Por último, explicó que los cargos que se encontraban en provisionalidad eran del nivel profesional, por lo que no era dab le acceder a la petición de incorporación por no encontrarse la demandante en el mismo nivel y por ello, la entidad le respetó el derecho preferencial a optar entre la reincorporación o la indemnización. Propuso las siguientes excepciones: (i) Falta competencia de los Juzgados Administrativos del Circuito para conocer del asunto por el factor objetivo.
En la medida que se demanden actos de carácter Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 departamental la competencia es de los tribunales Administrativos.
(ii) Indebida acumulación de pretensiones. La demandante solicita el restablecimiento del derecho mediante su reintegro y adicionalmente otras pretensiones desconociendo el artículo 162 del CPACA. (iii) Ineptitud sustantiva de la demanda. La demanda no reúne los requisitos del artículo 166 del CPACA, por cuanto no se adjuntaron las constancias de publicación de los actos de carácter general acusados.
(iv) Ausencia de los requisitos que originan la declaratoria de nulidad de un acto administrativo.La demandante no cumplió con la carga de probar la falta de competencia o desviación de poder del acto acusado. (v) Excepción genérica. El Departamento del Cauca por medio de apoderada judicial, contestó la demanda 3, con fundamento en los siguientes razonamientos: Expresó que la actual planta de personal de los empleos de la Contraloría Departamental está determinada por la Ordenanza 092 de Asamblea Departamental mediante la cual se autorizó al Gobernador con base en el artículo 3º de la Ley 330 de 1996.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva. La demandante no tiene relación legal o contractual con el Departamento del Cauca, por lo que no puede tenerse 3 Folios 312 al 318 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 como sujeto procesal en el presente trámite.
(ii) Inexistencia de la obligación. La actora fue vinculada a la planta de la Contraloría Departamental del Cauca, entidad con autonomía administrativa, financiera y presupuestal. De conformidad con la sentencia C 643-12, la entidad territorial no puede asumir pagos de condenas, conciliaciones o indemnizaciones de las contralorías. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4. El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán declaró no probadas las excepciones de falta de competencia, indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda y en relación con la de falta de legitimación en la causa por pasiva postergó su decisión a la sentencia. La decisión de excepciones fue objeto de recurso por la Contraloría Departamental del Cauca en cuanto a la declaración de no encontrar probada la inepta demanda.
El Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Popayán de declarar no probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «el problema jurídico, se centra en determinar ¿ Si los actos administrativos acusados se encuen tran viciados de nulidad por falta de competencia, desviación de poder de la autoridad que los profirió y/o falsa motivación.» Es relevante advertir que al Tribunal Administrativo del Cauca le fue remitido el proceso para resolver el recurso de apelación contra la sentencia 128 del 21 de julio de 2015 proferida por el Juzgado 4 Folios 327 al 328 y 336 al 339 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Sexto Administrativo de Popayán y mediante Auto 545 del 6 de noviembre de 2018 5 declaró la nulidad de la providencia por falta de competencia por el factor funcional y conservó la validez de las demás actuaciones surtidas al interior del proceso. 2.6.
La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la sentencia de 5 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que el inciso 4 del artículo 272 de la Constitución preceptúa que corresponde a las Asambleas organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
Citó, a su vez, los artículos 300 y 305 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 330 de 1996. Mencionó que la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce que la iniciativa para el ajuste de la estructura administrativa de las Contralorías Territoriales está en cabeza del Contralor Departamental. Ahora bien, sostuvo que, en el caso concreto, la Asamblea Departamental, a iniciativa del Contralor, expidió la ordenanza por medio de la cual le otorgó facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca para la restructuración de la planta de personal del ente de control, es decir, el Gobernador se encontraba facultado temporalmente para realizar tal modificación, por lo que consideró que el cargo de falta de competencia no tiene vocación de prosperar. 5 Folios 8 y 9 del expediente. 6 Folios 13 al 35 del expediente.
Cuaderno Consejo de Estado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Por otra parte, sostuvo que la normatividad aplicable ha determinado que toda restructuración administrativa que implique reforma de planta de personal debe contar previamente con un estudio técnico que la justifique.
En este caso tal estudio lo realizó la ESAP y el Gobernador acogió las recomendaciones y emitió el decreto por el cual se establece la planta de la Contraloría Departamental del Cauca. Manifestó que la parte actora incumplió la carga de aportar prueba que desvirtuara las conclusiones a las que llegó el estudio de la ESAP o elemento alguno que permitiera inferir que la modificación de la planta de personal obedeció a situaciones diferentes a la del mejoramiento del buen servicio, razón por la cual no se demostró la desviación de poder.
En relación con las falencias del estudio observó que s í contaba con los aspectos señalados en la normatividad y que se encuentra debidamente soportado. De otro lado, consideró que una de las causales de retiro del servicio es la supresión del empleo y que s ólo los funcionarios de carrera administrativa tienen el derecho preferencial a ser incorporados o a recibir indemnización. 2.7.
Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló7 la anterior decisión, solicitando su revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Consideró que, si bien es cierto, el Contralor del Departamento del Cauca participó durante todo el proceso de restructuración, conformando el Comité encargado de realizar el estudio y suscribió 7 Folios 41 al 44 del expediente.
Cuaderno del Consejo de Estado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 el mismo, no aparece demostrado que la mencionada r eforma fuese producto de su iniciativa, requisito necesario para la restructuración de la planta de personal.
Así las cosas, manifestó que el artículo primero de la Ordenanza 092 del 2012 es ilegal, por cuanto se expidió irregularmente como quiera que la iniciativa no emanó del Contralor sino del Gobernador vulnerando el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, razón por la cual se debe declarar la nulidad del Decreto 0009 del 4 de enero de 2013 por haberse configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador para suprimir los cargos. 2.8.
Alegatos de conclusión. El apoderado de la demandante guardó silencio. El Departamento del Cauca 8, reiteró sus argumentos de defensa. La Contraloría General del Cauca y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 8 Índice 14 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si el Decreto 0009 de 4 de enero de 2013 mediante el cual se establece la planta de personal de la Contraloría General del Cauca y se suprimen algunos empleos está viciado de nulidad por falta de competencia del Gobernador quien lo profirió al no contar con la iniciativa del Contralor.
Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco jurídico de la competencia para modificar la planta de personal de las contralorías territoriales y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Competencia para modificar la planta de personal de las contralorías territoriales. El artículo 272 inciso 4º de la Constitución Política consagra como atribución de la Asamblea Departamental organizar la respectiva contraloría, para el efecto dispone: “Art. 272 (…) Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
(…) La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 157 de la Ley 136 de 1994 se pronunció sobre este inciso del artículo 272 de la Carta Política y consideró que dentro de la facultad de organización está la de determinar la planta de personal. Al respecto sostuvo: “Significa lo anterior que, dentro de la competencia que tienen las asambleas y los concejos para determinar la estructura y el funcionamiento de las administraciones departamentales, municipales y distritales se encuentra la de señalar la estructura, la organización y el funcionamiento de sus respectivas contralorías, como también la atribución de señalar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos.
Y es obvio, que dentro de esta atribución se encuentra la de determinar las respectivas plantas de personal, pues ésta supone el establecimiento de la denominación, naturaleza y categoría de los diferentes empleos, según las funciones asignadas a éstos, de acuerdo con las que corresponden a las distintas dependencias a las cuales pertenecen.
(…)La autonomía de las contralorías no es absoluta, pues ella debe ejercerse dentro del marco de la Constitución y de la ley. 11” ( Subraya fuera de texto) Así, esta facultad de la Asamblea Departamental de “organizar “ la contraloría en la que se encuentra inmersa la potesta d de reformar la estructura y la planta de personal puede ser delegada al Gobernador por un tiempo limitado, en virtud del numeral 15 del artículo 305 y del numeral 9 del artículo 300 de la Carta Política que prevén: “(…) Artículo 305.
Son atribuciones del gobernador: (…) 15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas. (…)”. “ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, 11 Sentencia C 272-96 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.
(…)” (Subraya fuera de texto) En este caso el Gobernador no ejerce una facultad que le sea propia sino que, en virtud de la autorización de la duma, actúa pro tempore en ejercicio de las funciones del órgano político administrativo del Departamento. Ahora bien, la Ley 330 de 1996 mediante la cual se dictan disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales reitera en su artículo 3º la competencia de la Asamblea Departamental para reformar la planta de las Contralorías Territoriales pero estableciendo que se requiere la iniciativa de los contralores: “ARTÍCULO 3o.
ESTRUCTURA Y PLANTA DE PERSONAL. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores.” ( Subraya fuera de texto) Frente a este condicionamiento que se encuentra establecido también en el artículo 157 de la Ley 136 de 1994 para el ejercicio de la potestad de los concejos municipales y distritales, la Corte Constitucional en Sentencia C-272 de 1996 estimó que no afecta su autonomía. Dicha Corporación sostuvo: “No es válido el argumento esgrimido por la actora, en el sentido de que el señalamiento de las plantas de personal, a iniciativa de los respectivos contralores, por los concejos municipales y distritales, afecta la referida autonomía y constituye un factor de perversión, por la posible injerencia política de los concejos en las contralorías, porque: I) dicha iniciativa reafirma y consolida ésta, dado que las necesidades en materia de personal la señalan dichos contralores al proponer los proyectos de plantas a los mencionados concejos;
II) la autonomía, no supone aislamiento, desconexión absoluta con los demás órganos de la administración municipal y distrital y no se opone a la colaboración armónica que debe existir entre los referidos órganos; en este caso, entre las contralorías y los concejos; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 III) la función de control fiscal, en cuanto tiende a vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de los municipios y distritos, antes que ajena, interesa y guarda relación estrecha con las funciones que le corresponden a los concejos según el art. 313;
IV) no se opone al criterio de especialización técnica, ajeno a las vicisitudes de la política partidista, la circunstancia de que los concejos determinen las referidas plantas de personal, porque la provisión de los empleos debe hacerse según el régimen de la carrera administrativa (art. 125, 272 inciso 6 y 268-10 C.P.); V) y finalmente, es indudable que la determinación de las plantas de personal en la administración tiene necesaria relación con el gasto público, que requiere ser regulado a través de la adopción de los respectivos presupuestos.
Tanto es así, que la Constitución recurrentemente alude a que los empleos de carácter remunerado deben estar contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente y que no se podrán crear obligaciones que excedan al monto fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (arts. 150-14, 305-7 y 315-7).
En tal virtud, como a los concejos les corresponde aprobar el presupuesto de rentas y gastos de los municipios y de los distritos, es apenas natura l que también les corresponda como función la determinación de las plantas de personal de las referidas contralorías.” ( Subraya fuera de texto) El análisis efectuado por la Corte Constitucional es aplicable -mutatis mutandi- al condicionamiento efectuado en el artículo 3º de la Ley 330 de 1996 para las Asambleas Departamentales.
La Sección Segunda en un caso similar sostuvo 12: “En ese orden de ideas, si bien es cierto esta Corporación ha señalado que es competencia de las Asambleas Departamentales la organización de las respectivas Contralorías no requiere iniciativa de ningún funcionario 13, concretamente, porque es una facultad constitucional que es autónoma, ello no quiere decir que en los casos en donde se presente tal iniciativa por parte del contralor se invalide el proceso de reestructuración de la contraloría departamental, pues existe una norma especial que lo facultaba.
En otras palabras, la facultad de organización de las Asambleas Departamentales opera de manera autónoma, sin 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 26 de abril de 2018, Rad.19001-23-33-000-2014-00588- 01(1552-17). 13 Consejo de Estado, sentencia de 4 de febrero de 2010, radicado 250002325000200291502 01, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 que para ello requiera la iniciativa de cualquier funcionario, a excepción del Contralor, quien por virtud del artículo 3º de la Ley 330 de 1996 puede presentar la iniciativa para que la citada Corporación determine la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.” 3.5.
Análisis del caso concreto. 3.5.1 De los actos administrativos demandados. - Por medio de la Ordenanza 092 del 5 de diciembre de 2012 14 la Asamblea Departamental del Cauca facultó al Gobernador del Departamento por el término de 6 meses para que “ajuste y determine la estructura, las funciones, los procedimientos y las escalas de remuneración de la Contraloría General del Departamento del Cauca.” - Mediante el Decreto 0009-01-2013 del 4 de enero 15 del mismo año, el Gobernador del Cauca establece la planta de personal de la Contraloría General del Cauca y suprime, entre otros, dos cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 01. - El 14 de enero de 2013, la Directora de Talento Humano y Servicios de Apoyo a la Gestión comunicó a la demandante mediante oficio SG-30 0023016 la supresión del empleo que desempeñaba y el derecho que le asistía a ser reincorpora do a un cargo igual o equivalente o ser indemnizada. 3.5.2.
De la vinculación de la demandante: - A través de la Resolución 633 de 198917, el Contralor Departamental nombró a la señora GARCÉS IMBACHI en el cargo de examinadora categoría 13. 14 Folio 2 del expediente. 15 Folios del 5 al 9 del expediente. 16 Folios 11 y 12 del expediente. 17 Folio 13 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 - El día 13 de diciembre de 1993, la Contraloría Departamental del Cauca solicitó18 la inscripción en carrera administrativa de la funcionaria GARCÉS IMBACHI en su cargo de examinadora. - Certificación expedida el 13 de julio de 2012 por la Secretaria General de la Contraloría Departamental del Cauca en la que consta que la señora GARCÉS IMBACHI labora como Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 19. 3.5.3 Otros documentos relevantes. - Con oficio DC-10 05321 del 30 de octubre de 2012 20, el Contralor Departamental del Cauca allega a la Asamblea Departamental el proyecto de ordenanza junto con la exposición de motivos para que se sirva conceder facultades para que “ajuste y determine la estructura, funciones, procedimientos y escalas de remuneración de la Contraloría General del Departamento del Cauca.” - Reposa en el expediente el “Estudio Técnico para la Modernización y Restructuración Administrativa y Financiera de la Contraloría General del Cauca” de diciembre de 2012 elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP21 - El 17 de enero de 2013, la señora DERLY AMÉRICA GARCÉS IMBACHI manifestó22 al Contralor General que opta por ser reincorporada a un empleo igual o equivalente. - El Contralor General del Cauca mediante comunicación DC - 10 00679 del 31 de enero de 2013 23 se dirige a la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando la reincorporación de varios funcionarios, entre ellos, la demandante. 18 Folio 15 del expediente. 19 Folio 273 del expediente. 20 Folios 261 al 273 del expediente. 21 Folios 59 al 200 del expediente. 22 Folio 24 del expediente. 23 Folio 25 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 - La Comisión Nacional del Servicio Civil, el 30 de septiembre de 201324 le informó a la señora GARCÉS IMBACHI que la incorporación es un tema de resorte de la entidad donde se desempeñaba y que sólo es competente, una vez se pronuncie la misma y remita la documentación a esa Comisión para estudiar la reincorporación. - El 17 de abril de 2013 25, la señora GARCÉS IMBACHI opta por la indemnización ante la demora en decidir sobre la reincorporación. - Con Resolución 437 del 13 de noviembre de 2013, 26 el Contralor General del Cauca reconoció la indemnización a la demandante. 3.5.4 Análisis del caso concreto.
El apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación manifestó que el Gobernador no tenía competencia para suprimir los cargos dado que la Ordenanza que lo facultó es ilegal, por cuanto no contó con la iniciativa del Contralor. Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto es claro que la facultad para reformar la planta de las contralorías territoriales y por ende, para suprimir los cargos es una potestad autónoma de la Asamblea Departamental en virtud del artículo 272 de la Carta Política y en el caso sub examine esa atribución fue confiada temporalmente al Gobernador para restructurar la Contraloría Departamental del Cauca.
Así las cosas, la Ordenanza 092 del 5 de diciembre de 2012 se ajusta al ordenamiento jurídico, y aunque en el texto se enuncia como facultad especial para expedirla el numeral 7 del artículo 300 24 Folios 363 al 369 del expediente. 25 Folio 366 del expediente. 26 Folios 368 al 370 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 de la Constitución, función que hace referencia a la administración departamental de la que no hace parte la Contraloría Departamental del Cauca, lo cierto es que dentro de las atribuciones constitucionales de las asambleas se encuentra el artículo 272 citado con anterioridad, que sí establece específicamente la competencia para restructurar las contralorías.
Ahora bien, en relación con la vulneración del artículo 3 de la Ley 330 de 1996 en la que la competencia de la Asamblea está condicionada a la iniciativa del Contralor, en el materi al probatorio obrante en el expediente se encuentra oficio 05321 del 30 de octubre de 2012 mediante el cual el Contralor Departamental del Cauca allega a la Asamblea Departamental, el proyecto de ordenanza y la exposición de motivos con el fin de que se concedieran las facultades al Gobernador para restructurar la Contraloría Departamental del Cauca, por lo que la proposición de éste si se presentó contrario a lo expuesto por el apelante.
Dicho en otras palabras, la Asamblea Departamental tenía la atribución de reformar la planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca y la atribuyó al Gobernador, para lo cual no requería de la iniciativa del Contralor, pero en el caso sub judice si se contó con ésta, por lo que los actos derivados de la Ordenanza que facultó al Gobernador se ajustan al ordenamiento jurídico.
En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, no se puede colegir que el Gobernador adolecía de competencia para expedir el Decreto 0009-01-2013 del 4 de enero, mediante el cual modificó la planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca y suprimió el cargo de la demandante, por lo que se confirmará la sentencia de prime ra instancia. 4.
Costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 27, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 28 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1,3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,29 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que una de las entidades demandadas alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Derly América Garcés Imbachi contra el Departamento del Cauca y otros.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. 27 Artículo 361 del Código General del Proceso. 28 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 29 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00323-01(0546-2021) Demandante: Derly América Garcés Imbachi w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado