Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante PRABYC INGENIEROS S.A.S. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Competencia de la UGPP. Firmeza de las declaraciones período 2013. Principio de correspondencia. Determinación del IBC. Pactos de desalarización. Límite del 40% SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 20 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-03708 del 31 de octubre de 2017, mediante la cual se liquidaron los aportes al Sistema de la Protección Social al cargo de PRABYC INGENIEROS S.A.S. por los periodos de enero a diciembre de 2013; y de la Resolución No. RDC-2018-01451 del 09 de noviembre de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social eliminar los ajustes por inexactitud de las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaría Ruíz Luz Adriana y Montes Montes Yisset Milena, sin perjuicio de la facultad de reliquidar el IBC en los periodos donde los pagos por conceptos no salariales excedan el 40% del total de la remuneración, en los términos establecidos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.
QUINTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia (…)
SEXTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2017-00168 del 27 de febrero de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió a la demandante Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-03708 del 31 de octubre de 2017, por las conductas de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los 1 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CDFOLIO9_CDFOLIO99 (.rar) NroActua2.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanción por inexactitud. Contra la anterior decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto en la Resolución Nro.
RDC 2018-01451 del 9 de noviembre de 2018, que reliquidó el monto de los ajustes en la suma de $91.541.400 y la sanción en $46.302.180.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1. Sírvase declarar la Nulidad de los siguientes Actos Administrativos: - Resolución No. RDC-2018-01451 del 9 de noviembre de 2018, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2017- 03708 del 31 de octubre de 2017.” - Liquidación Oficial No. RDO-2017-03708 del 31 de octubre de 2017, “Por medio de la cual se profiere a PRABYC INGENIEROS S.A.S. con NIT. 800173155, Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los subsistemas de salud, pensiones, riesgos laborales, subsidio familiar, SENA e ICBF, y se sanciona por inexactitud.” 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR y dejar sin efectos jurídicos las resoluciones en comento. 3. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE en firme la declaración privada realizada por mi procurado, del pago de los aportes al Sistema de Protección Social de los períodos de enero a diciembre de 2013. 4. Sírvase ordenar que a título de Restablecimiento del Derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- efectúe la devolución de los valores que haya pagado PRABYC INGENIEROS S.A.S. dentro del proceso identificado con el No. de expediente 20151520058003566.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 714 y 745 del Estatuto Tributario; 43, 127, 128, 130 y 230 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 de la Ley 15 de 1959; 156 de la Ley 1151 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 178 de la Ley 1607 de 2012; 50 de la Ley 1739 de 2014; 167 del Código General del Proceso y el Acuerdo 1035 de 2015.
El concepto de violación se resume de la siguiente manera: 1. Firmeza de las autodeclaraciones Expuso que la UGPP al momento de proferir los actos acusados desconoció que la mayoría de las autoliquidaciones correspondientes a los períodos fiscalizados del año 2013 estaban en firme, conforme a lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016) el cual dispuso que las declaraciones tributarias eran inmodificables pasados 3 años sin que la Administración notificara el requerimiento para declarar y/o corregir.
Si bien dicha 2 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_DEMANDAY_02DEMANDAYANEXOS(.pdf) NroActua2 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 norma era posterior a la conducta sancionable, debía ser atendida en este caso por favorabilidad.
De manera que, como en este caso el requerimiento para declarar y/o corregir fue proferido en el año 2017, las declaraciones por períodos fiscalizados correspondientes al año 2013 ya habían adquirido firmeza para diciembre de 20163. Precisó que el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 contemplaba el proceso de determinación de las contribuciones, sin embargo, en materia sancionatoria, de conformidad con el artículo 178 ibidem “(…) el término de cinco (5) años se cuenta desde la notificación del pliego de cargos o el requerimiento de información, pese a ello, en el caso del proceso de determinación, no existe un término previsto en la disposición, toda vez que en su trámite no se profiere pliego de cargos, por ende, no suspende ni interrumpe ningún término. De manera que, se deberá aplicar lo contemplado en la Ley 1819 de 2016”. 2.
Extralimitación de funciones por parte de la UGPP Afirmó que la Administración, de manera errada: i) asumió competencias de los jueces al determinar qué factores eran salariales a efectos de las contribuciones parafiscales4; ii) desconoció la validez de los pactos de desalarización suscritos en los contratos de trabajo y iii) omitió que los pagos discutidos en el proceso de fiscalización obedecían a una mera liberalidad del empleador.
Razones por las cuales debía declararse la nulidad de los actos demandados. 3. Desconocimiento de los acuerdos privados Expuso que la demandada no admitía que, en ciertos casos, las partes de la relación laboral pactaron que algunos pagos no constituían salario, excediendo con ello sus facultades legales, pues hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral no se pronunciara al respecto, dichas cláusulas se presumían legales en virtud del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. 4.
Inclusión en el IBC de pagos no salariales Explicó que los conceptos denominados “bonificaciones” y “reconocimiento mensual”, fueron pactados con los trabajadores como pagos no salariales por autorización expresa del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (inciso final), los cuales además se entregaban de forma ocasional y otros de manera permanente, pero que en ningún caso superaron el monto del 40% del total de la remuneración. Sin embargo, la UGPP los incluyó y modificó su denominación como salariales para incluirlos dentro del cálculo de los aportes, lo cual arrojó inexactitudes que no correspondían a la realidad, afectando con ello el debido proceso.
En ese contexto, debía recalcularse el ingreso base de cotización y sujetar dichos emolumentos al 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Expresó que los actos demandados estaban falsamente motivados al indicar que la sociedad no reportó los pagos en cuestión dentro de su nómina, lo cual no era cierto, impidiendo así la defensa del aportante, máxime cuando no explica las razones por las cuales hacen parte del IBC. 3 Sobre el asunto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 15 de septiembre de 2016, exp.250002327000201200052401, y de la Corte Constitucional la sentencia C-520 de 2012. 4 Mencionó que en su caso debía seguirse el precedente adoptado en la sentencia del 8 de julio de 2010, exp.17329, sobre la competencia de la DIAN para determinar pagos que constituyen remuneración Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Puso de presente que en los contratos de trabajo se estipularon cláusulas en las que se pactaron que los pagos adicionales efectuados a los trabajadores serían considerados como no constitutivos de salario, por ende, al momento de liquidar los aportes los conceptos por “bonificaciones” y “reconocimiento mensual” no debían incluirse al 100% en la base de cotización. Acto seguido procedió a enlistar los trabajadores frente a los cuales debían ser eliminados los ajustes al incluirse erradamente los pagos por estos dos conceptos en el IBC.
No obstante, en caso de existir controversia sobre la naturaleza salarial de dichos pagos, era un asunto que debía ser resuelto por un juez laboral, facultad que en todo caso no fue asignada a la UGPP en ninguna de las normas que le son aplicables. Expresó que en el Acuerdo 1035 de 2015, la demandada aceptó que los pagos por mera liberalidad no eran base de cotización de los aportes.
Por último, señaló que en el caso de la trabajadora Montes Montes Yisset Milena, la UGPP incluyó un pago que no solo fue desalarizado por las partes, sino que en atención a su carácter ocasional no podía ser incluido como salarial. 5. Ajustes por inexactitud y sanción Sostuvo que es necesario que entre los actos expedidos por la Administración exista correspondencia. Sin embargo, entre las declaraciones presentadas por los períodos fiscalizados, el requerimiento para declarar y/o corregir y los actos demandados eran evidentes algunas diferencias, entre ellas las conductas, el valor del IBC reportado en las nóminas, las novedades de los trabajadores como las vacaciones, los pagos no salariales y el cálculo de ajustes que no correspondían a la realidad. 6.
Interpretación errónea de la norma que regula la materia. Pagos no salariales Expuso que por mandato del legislador algunos conceptos eran pagos no salariales, comoquiera que estaban destinados al desempeño de las funciones sin necesidad de enriquecer el patrimonio del trabajador, en consecuencia, eran ajenos al IBC de los aportes. En ese sentido, debían ser excluidos de la base gravable los conceptos por transporte, fletes y acarreos; reparaciones locativas, viáticos; gastos de representación y relaciones públicas; taxis y buses; parqueaderos; otros gastos de viajes; instalaciones; alojamiento; dotación y suministro a trabajadores; capacitación personal; auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte.
Lo anterior debido a que el común denominador de esos conceptos no era la retribución de las labores ni el incremento de la remuneración del trabajador, sino el buen desempeño de estas5. Adujo que la UGPP no aplicaba en debida forma las normas de los aportes al pretender incluir en la base de cotización estos conceptos desconociendo los artículos 128, 130 (viáticos) y 230 (dotación) del Código Sustantivo del Trabajo, 21 de la Ley 50 de 1990, 1176 de la Resolución Nro. 2400 de 1979 (elementos de protección) y el Decreto 1127 de 1991 (capacitación).
Además, aplicó sin distinción el límite previsto en la Ley 1393 de 2010, pero sin incluir “las prestaciones sociales 5 Mencionó el Concepto Nro. 101294 del 12 de abril de 2011 del Ministerio de la Protección Social. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dentro de los pagos no salariales”, ejemplo con el cual quería dejar en evidencia la contradicción de la entidad, quien escoge que pagos forman parte del límite del 40%, el cual solo debe determinarse con el total de la remuneración. 7.
La UGPP no tuvo en cuenta las incapacidades, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas. Sostuvo que algunos trabajadores presentaron diferentes novedades en un mismo mes, como, por ejemplo, vacaciones, incapacidades, licencias, suspensiones entre otras; sin embargo, la UGPP calculó el IBC de los aportes sin atender las normas que regulan de manera particular cada una de dichas situaciones. 8.
Vacaciones Sostuvo que las vacaciones disfrutadas no constituyen salario sino un descanso remunerado y no hacen parte para efectos del IBC de los aportes a seguridad social, pero si deben ser considerados para el pago de los parafiscales (Sena, ICBF y CCF) de conformidad con la Ley 21 de 1982. Pese a ello, la UGPP calculó de manera errada los ajustes que presentaron la novedad en cuestión. 9.
Motivación insuficiente Manifestó que el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial carecían de precisión sobre las presuntas inexactitudes y la forma que utilizó para determinar los ajustes. Tampoco explicaron las bases de datos o la información que tuvo en cuenta para determinar la naturaleza de los conceptos fiscalizados.
Dichas situaciones afectaban los elementos de validez de la actuación administrativa, toda vez que los actos se limitaron a copiar y pegar argumentos expuestos en la respuesta brindada por la sociedad al requerimiento6. 10. Análisis probatorio Adujo que la entidad no valoró las pruebas aportadas en el transcurso del proceso de fiscalización, vulnerando con ello el derecho a la defensa de la sociedad, de manera que, en vía judicial debía revisarse cada uno de los elementos aportados que daban cuenta del correcto pago de los aportes.
Adicionalmente, en virtud del artículo 745 del Estatuto Tributario, las dudas debían ser resueltas a favor del contribuyente, por lo que la UGPP no podía establecer presunciones que no estaban establecidas en la ley, ni mucho menos resolver vacíos probatorios en contra de la empresa. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Expuso que la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes (PILA), además, la Constitución Política de 1991 e incluso con anterioridad a ella, tanto la jurisprudencia y la doctrina coincidían en que para las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter 6 Mencionó la sentencia de la Corte Constitucional SU – 917 de 2010. 7 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CONTESTACI_05CONTESTACIONDEL (.pdf) NroActua2 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, como lo son los aportes a seguridad social, no es viable aplicar la figura de la firmeza.
Sostuvo que ni siquiera con la Ley 1607 de 2012 se contempló la posibilidad de que las PILA quedaran en firme, toda vez que el artículo 178 estableció fue un término de caducidad para iniciar las acciones de fiscalización y sancionatorias dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia de la conducta fiscalizable. Adujo que era improcedente la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario por la remisión de la Ley 1151 de 2007, por cuanto regulaba asuntos sustancialmente diferentes a las contribuciones parafiscales.
En ese orden, el proceso de fiscalización discutido se encontraba acorde con los preceptos constitucionales y legales en la materia. Respecto al cargo relacionado con la extralimitación de funciones de la UGPP, manifestó que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007, la UGPP cuenta con competencias para determinar la correcta y oportuna liquidación y pago de los aportes a la seguridad social, para lo cual podrá solicitar, a quien estime conveniente, información para establecer la ocurrencia de los hechos generadores.
Agregó que la jurisprudencia del Consejo de Estado8 aceptó que la entidad cuenta con facultades determinar que conceptos constituyen o no salario para efectos tributarios, sin que ello implique asumir competencias de los jueces laborales, comoquiera que se pretende el correcto pago de los aportes parafiscales. Manifestó que la actora contó con la oportunidad de aportar los soportes que consideró pertinentes para demostrar sus afirmaciones, los cuales a su vez fueron debidamente valorados por la entidad, de igual manera le fue garantizado su debido proceso en cada una de las etapas del procedimiento administrativo.
Frente al cargo en el que se planteó el desconocimiento de los acuerdos privados reiteró que podía interpretar los acuerdos suscritos por las partes de la relación laboral para determinar la naturaleza salarial o no de los pagos para efectos de las contribuciones parafiscales y solicitar la información que considerara pertinente, para lo cual citó las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008, y los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013.
Expuso que la autonomía de las partes no era absoluta, sino que estaba delimitada por el ordenamiento legal, de manera que, como en el caso concreto se demostraron los argumentos jurídicos que sirvieron de base para la expedición de los actos acusados, los acuerdos privados no producían efectos jurídicos cuando se efectuaron sobre cláusulas ineficaces.
Señaló que los pagos realizados por la demandante por concepto de “reconocimiento mensual, bonificación y comisiones”, además de haberse realizado de manera habitual, constituyeron por si solos un valor constante y representativo del total remunerado, ya que en varios casos se pudo identificar que superaron el mismo sueldo, situación que implicó un incremento notable del patrimonio de los trabajadores por el desempeño de su actividad, configurándose así su naturaleza salarial.
Además, cuando se hace mención del cumplimiento de objetivos o desempeño es un indicador de que retribuyen el servicio. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp.250002327000200501323- 01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Aclaró que en los casos donde se estipuló contractualmente entre el trabajador y su empleador que algunos de los pagos eran de mera liberalidad y por tanto no constitutivos de salario, la unidad consideró su naturaleza de no retributivo de la labor en virtud de ese acuerdo de voluntades.
Empero, se mantuvo como pago salarial para aquellos empleados respecto de quienes no se remitió el contrato de trabajo que acreditara la existencia del pacto. Indicó que los pagos usados como IBC correspondieron a los conceptos y valores reportados por el demandante en la nómina aportada al proceso de fiscalización. Precisó que, para el caso de 3 trabajadores, incluida Montes Montes Yisset Milena, si bien las bonificaciones no fueron habituales se enmarcaron como salariales al retribuir el servicio prestado y enriquecer su patrimonio, debido a que contablemente se registraron en la cuenta 520548 correspondiente a gastos operacionales por ventas.
Sumado a esto, la actora no allegó el contrato para uno de ellos en el que se pueda verificar la cláusula de desalarización. Sobre los ajustes por inexactitud y sanción, sostuvo que tanto en el requerimiento para declarar y/o corregir como en la liquidación oficial, los hechos analizados fueron los mismos, esto es, el correcto pago de los aportes con destino al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013.
Expuso que la UGPP contaba con la facultad de modificar las autoliquidaciones de los aportes realizadas por los contribuyentes cuando incurrieran en alguna de las conductas sancionables, sin que implicara una vulneración al principio de correspondencia cuando la información reportada en la liquidación privada no fuera concordante con las cifras establecidas en los actos administrativos9.
En su lugar, solo era necesario que existiera relación entre los conceptos fiscalizados en el acto previo y en el de determinación. Sobre los pagos no constitutivos de salario explicó que los pagos denominados como dotación y suministro a trabajadores, capacitación, auxilio de movilidad, gastos de representación y subsidio de transporte fueron reportados por la sociedad con dicha connotación, la cual fue respetada por la UGPP.
Indicó que para un trabajador se eliminó de la base de aportes un pago por valor de $4.000.000 que se tuvo en cuenta en la liquidación oficial bajo el concepto “alojamiento y alimentación”, ya que el mismo había sido otorgado con ocasión a la prestación de un servicio por parte del empleado y no por la relación laboral, lo que se probó con la cuenta de cobro y el comprobante contable.
Para el caso de las dotaciones se pudo comprobar que ningún pago relacionado con este concepto tuvo incidencia en la determinación del IBC de los aportes liquidados por la UGPP. Respecto de las capacitaciones, una vez revisadas las pruebas pudo constatar que los pagos efectuados a favor de los trabajadores no estaban relacionados directamente con este asunto, por el contrario, se trató de beneficios para el pago de estudios.
Expresó que los conceptos objetados por la demandante (transportes, fletes y acarreos; reparaciones locativas; viáticos; gastos de representación; taxis y buses; parqueaderos; otros gastos de viajes; instalaciones; alojamiento; dotación y 9 Mencionó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de noviembre de 2010, exp.17253, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 suministro; capacitación al personal y auxilio de movilidad) fueron tomados como pagos no salariales pero sujetos al límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Adicionalmente, la aportante no allegó pruebas acerca de la naturaleza de esos pagos. Señaló que los pagos por auxilio de movilidad y gastos de representación fueron identificados por la actora en la nómina como salariales. En cuanto al desconocimiento de novedades como incapacidad, vacaciones y licencias, manifestó que no hay obligación a realizar aportes a riesgos laborales por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994.
Así mismo, cuando en un mismo período se presentan días laborados y alguna de esas novedades, la exoneración de aportes procedía únicamente por los días que durara la segunda. Manifestó que en el presente caso solo se verificó el pago de aportes por vacaciones ya que la empresa no reportó en su nómina otra novedad ni allegó soportes que demostraran la ocurrencia de estas.
Adujo que la entidad en los casos de los trabajadores que disfrutaron vacaciones liquidó los aportes siguiendo lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, tomando para el efecto el IBC del mes inmediatamente anterior al disfrute. Sostuvo que los actos demandados fueron debidamente motivados en la medida que en ellos se indicaron las normas que regulan cada uno de los subsistemas, la forma en que se determinó el IBC, el porcentaje a pagar por cada trabajador, las consideraciones, los hechos, los pagos tenidos en cuenta y su naturaleza, las novedades que se presentaron y los demás aspectos que inciden en la cotización. Aclaró que la UGPP no uso lenguaje cifrado que impidiera ejercer el derecho de defensa de la sociedad, por el contrario, en los archivos Excel anexos a los actos acusados se encontraba detallada la observación del ajuste, los cuales hacen parte integrante de la decisión y su motivación, dando cumplimiento al artículo 712 del Estatuto Tributario.
Argumentó que valoró en debida forma las pruebas allegadas al proceso de fiscalización, sin embargo, la totalidad de los ajustes no fueron desvirtuados porque la interesada no rindió suficientes explicaciones que permitieran corroborar el adecuado pago de los aportes. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos demandados por lo que pasa a exponerse10. 1.
Cargos procedimentales 1.1. Competencia de la UGPP para adelantar acciones de fiscalización Expuso que, de conformidad con las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008, y los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, la UGPP cuenta con facultades para ejercer las funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones, además de adelantar las investigaciones que estime pertinentes 10 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CDFOLIO9_CDFOLIO99 (.rar) NroActua2.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de parafiscales. Dichas facultades además comprenden la interpretación de las normas laborales que regulan lo referente a salario y el sistema de seguridad social, así como las cláusulas contractuales pactadas por los trabajadores y empleadores, sin que ello implicara el reemplazo de las funciones de los jueces laborales.
El cargo no prosperó. 1.2. Firmeza de las autoliquidaciones Explicó que por la remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al artículo 714 del Estatuto Tributario, las declaraciones privadas presentadas en vigencia de dicha ley adquieren firmeza si dentro de los 2 años siguientes a su presentación la Administración no ha notificado el requerimiento.
No obstante, en el caso concreto la UGPP cuestionó los períodos de enero a diciembre de 2013, cuyas autoliquidaciones fueron presentadas en vigencia de la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 178, dispuso que el término de firmeza se extendía a los 5 años siguientes a la presentación de la declaración. Así las cosas, como el período fiscalizado fue el año 2013 y el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 2 de marzo de 2017, la actividad desplegada se encontraba dentro del plazo de los 5 años fijados en la Ley 1607 de 2012.
En cuanto a la aplicación de la Ley 1819 de 2016, señaló que esa disposición únicamente modificó el artículo 714 del Estatuto Tributario, pero no lo hizo con la Ley 1607 de 2012 que era la norma especial aplicable a los procesos de determinación adelantados por la UGPP, lo cual implicaba que debía atenderse el término dispuesto en el artículo 178 de la mencionada Ley 1607.
No prosperó el cargo. 1.3. Principio de correspondencia entre la declaración privada y los actos de determinación Sostuvo que los ajustes realizados por la UGPP se originaron en la información recolectada durante el trámite administrativo, especialmente, los formatos de nóminas mensuales que arrojaron pagos por distintos conceptos y sobre los cuales la entidad determinó el IBC.
Así mismo, la Administración tenía la competencia para recolectar información adicional que le permitiera verificar la realidad de los aportes efectuados, de manera que, no era cierto que la demandada hubiera desconocido los valores registrados en las autoliquidaciones, pues fue justamente a partir de estas que se inició el proceso de determinación. Agregó que en este caso hubo correspondencia entre los argumentos planteados por la UGPP en el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, toda vez que desde el inicio se fiscalizaron las mismas conductas, período y conceptos a integrar el IBC.
Así mismo, a la sociedad le concedieron los plazos legales para intervenir dentro de la actuación administrativa mediante la contestación al requerimiento y la interposición del recurso de reconsideración. No prosperó este asunto. 1.4. De la motivación de los actos demandados y la valoración probatoria Advirtió que la motivación de las resoluciones demandadas tenía origen en la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 relación de hechos soportados en las pruebas recaudadas en el proceso de fiscalización, como contratos y pagos efectuados.
Sumado a esto, en el archivo SQL tanto de la liquidación oficial como del acto que resolvió el recurso de reconsideración se explicaron las razones de cada glosa, a partir de lo cual la actora pudo conocer el nombre del trabajador con inconsistencias, el subsistema y el motivo del ajuste. Advirtió que estos cargos fueron planteados de manera general, ya que la actora omitió precisar los elementos que no fueron objeto de análisis o pronunciamiento por parte de la UGPP.
No prosperó el cargo. 2. Cargos sustanciales 2.1. Determinación del ingreso base de cotización Expuso que las partes de la relación laboral cuentan con autonomía al momento de pactar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y que le correspondía al juez de instancia determinar si el concepto desalarizado obedecía o no a una remuneración ordinaria al empleado, y de ser así, el simple acuerdo no era suficiente para quitarle su verdadera connotación a determinado emolumento11.
Afirmó que siguiendo el precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado12 todos aquellos conceptos constitutivos de salario hacen parte del IBC de los aportes; así mismo, se deben incluir las sumas por conceptos de bonificaciones, auxilios o beneficios acordados contractualmente como no salariales que excedan el 40% del total de la remuneración (incluidas en este cálculo todo lo recibido por el trabajador sin importar su naturaleza).
Sobre los pagos por concepto de “bonificaciones” y “reconocimiento mensual”: señaló que, una vez revisado el anexo de la naturaleza de los pagos en la nómina de salarios diligenciada por la demandante, encontró que fueron reportados como no constitutivos de salario pactados contractualmente (artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo).
Puntualmente sobre el “reconocimiento mensual” la empresa afirmó que su pago era mensual, razón por la cual cumplía con el criterio de la habitualidad y, en esa medida, era salario (artículo 127 ibidem). No obstante, para su exclusión del IBC debía demostrarse la existencia de pactos entre las partes. Señaló que de los contratos de trabajo allegados por la actora en sede administrativa y cotejados con la lista de los empleados de la demanda, se encontraron los de las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaría Ruíz Luz Adriana y Montes Montes Yisset Milena.
Frente a la primera destacó que pese a que la entidad sostuvo que no había contrato, lo cierto es que las partes sí pactaron la desalarización de pagos, razón por la cual, era procedente eliminar los ajustes propuestos por la trabajadora en cuestión. Respecto de las otras dos trabajadoras encontró que en los contratos de trabajo se estipuló que las bonificaciones por ventas no tenían connotación salarial.
Además, 11 Hizo mención a la Ley 100 de 1993, el Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia de la Corte Constitucional T-1029 del 29 de noviembre de 2012. 12 Mencionó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, exp.24085, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 destacó que solo recibieron pagos por bonificación, el cual estaba desalarizado, razón por la cual no era procedente incluir en el IBC la totalidad del pago en cuestión, sino solo aquella parte que excediera el límite del 40%.
En ese orden, ante la existencia de pruebas que demostraron los acuerdos de exclusión salarial, era procedente declarar la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP eliminar los ajustes por inexactitud frente a las trabajadoras enunciadas y reliquidarlos únicamente en la eventualidad de que los pagos por conceptos no salariales, incluyendo “bonificaciones” y el “reconocimiento mensual” llegaren a exceder el 40% del total de la remuneración para el mes objeto de fiscalización. Al no existir pruebas frente a los demás trabajadores enunciados en la demanda, debían mantenerse las glosas.
Advirtió que los pagos por dotación, capacitación, auxilio de movilidad, alojamiento, gastos de representación, parqueaderos, entre otros, fueron admitidos por la unidad como no salariales, sin embargo, el ajuste se dio al aplicar el límite del 40% del total de la remuneración que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. A manera de ejemplo tomó el caso de la trabajadora Macías Pachón Irma Cristina, quien para el mes de febrero de 2013 recibió pagos no salariales por valor de $4.765.000 y un salario por $4.200.000, lo cual evidenciaba que los emolumentos no retributivos de su labor superaban el 40% del total de la remuneración. En ese contexto, la suma que excedió dicho límite debía ser parte de la base de cotización, tal como lo determinó la UGPP en los actos acusados.
No prosperó el cargo. 2.2. Novedades de incapacidad, licencia, permisos y suspensión del contrato Adujo que la inconformidad de la demandante radicaba en que la UGPP incurrió en errores al efectuar la liquidación de aportes al subsistema de riesgos laborales respecto de los trabajadores que presentaron novedades, cuando no había lugar a ello.
Sin embargo, advirtió que la actora no individualizó sobre que empleados o períodos se determinaron las glosas controvertidas ni allegó los soportes de las novedades que alegaba. Sumado esto, en los formatos de nómina no se encontró registro alguno de suspensiones, incapacidades, licencias o permisos. En ese orden, como la sociedad no cumplió con su carga de acreditar los hechos que pretendía hacer valer, no había lugar a la prosperidad del cargo. 2.3.
Vacaciones A manera de ejemplo tomó el caso de los trabajadores Prada Samudio Juan Camilo y Martínez Alcendra Hilder, quienes disfrutaron vacaciones en los meses de mayo y septiembre de 2013, respectivamente, encontrando que el IBC determinado por la entidad estaba ajustado a las normas que regulan la liquidación de los aportes cuando se presente el disfrute de la novedad en cuestión. Finalmente, no condenó en costas porque no fueron solicitadas ni probadas en el proceso.
Recurso de apelación Las partes apelaron la decisión de primera instancia: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La demandante apeló los siguientes aspectos13: 1. Firmeza de las autoliquidaciones Insistió en que por disposición del artículo 714 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 1819 de 2016), la UGPP contaba con el término de 3 años para notificar el requerimiento para declarar y/o corregir, no obstante, como en este caso ello ocurrió solo hasta el año 2017, las auto declaraciones de los aportes por el año 2013 adquirieran firmeza desde el año 2016.
Reiteró que los postulados aplicables en el asunto eran los contenidos en la Ley 1819 de 2016, pues a pesar de tratarse de una norma expedida de manera posterior al período fiscalizado, era más favorable a la sociedad. Puso de presente que su posición era aceptada al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especialmente, en los juzgados, para lo cual citó varias providencias. 2.
Extralimitación de funciones de la UGPP Señaló, como en la demanda, que la UGPP asumía competencias propias de los jueces laborales al determinar los factores constitutivos de salario en materia de contribuciones parafiscales; desconoce la validez de los pactos de desalarización suscritos entre la empresa y sus trabajadores; y omite que los pagos obedecen a una mera liberalidad. 3.
Desconocimiento de los acuerdos privados. Adujo que los acuerdos suscritos entre las partes de la relación laboral sobre los pagos no salariales se presumían legales hasta tanto la jurisdicción laboral no declarara lo contrario. Así, la UGPP excedía sus facultades al desconocerlos. 4. Inclusión en el IBC de pagos no salariales Manifestó que la UGPP de manera errada incluyó en el IBC los conceptos por alojamiento; gastos de viaje; instalaciones; dotación; capacitación; auxilio de movilidad (auxilio o bonificación permanente); subsidio legal de transporte; viáticos, taxis y buses; parqueaderos, pese a que por disposición expresa del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se trataban de pagos no salariales en la medida en que no enriquecían el patrimonio del empleado, sino que estaban destinados para el desarrollo de las actividades.
Reiteró lo expuesto en la demanda, frente a las normas que regulan cada uno de estos pagos. Por esa misma razón dichos conceptos tampoco debían estar sujetos al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 pues, como se dijo en la demanda, no retribuyen el servicio. Manifestó que se vulnera el principio de correspondencia que rige en materia tributaria puesto que: i) los hechos que la entidad tuvo en cuenta no estuvieran debidamente probados en el proceso; y ii) los elementos fácticos no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada. 5.
Ajustes por inexactitud y omisión Reiteró que la UGPP vulneró el principio de correspondencia, toda vez que entre las autodeclaraciones y la información reportada en los actos acusados existieron 13 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CDFOLIO9_CDFOLIO99(.rar) NroActua2 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 notables diferencias, tales como el cálculo del IBC, las novedades de los trabajadores que disfrutaron vacaciones y los pagos reportados en la PILA, todo lo cual de manera arbitraria no correspondía a la realidad de la empresa. 6.
Los pagos por concepto de “bonificaciones” y “reconocimiento mensual” no integran el IBC. Insistió en que los mencionados conceptos fueron pactados con los trabajadores como no salariales, además si bien eran entregados de forma ocasional y en algunos casos de manera permanente, en ninguno de los casos superaron el tope del 40% del total de la remuneración. Empero la unidad los incluyó en el IBC y modificó su denominación, lo cual arrojó inexactitudes que no correspondían a la realidad de la empresa.
Afirmó que, en todo caso, se debía recalcular el IBC de los aportes y sujetar los valores enjuiciados al límite del 40% (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010). Alegó la falsa motivación de los actos demandados que indicaron que la sociedad no reportó los pagos en cuestión dentro de su nómina, lo cual no era cierto. Además, carecía de razones para incluir estos pagos en el IBC.
Puso de presente que en los contratos de trabajo reposaban las cláusulas que consagraron que los pagos adicionales al salario considerados como no constitutivos de éste y que, en caso de existir controversia sobre su naturaleza, era un asunto que debía ser resuelto por un juez laboral. En ese contexto, la empresa no estaba obligada a pagar las contribuciones incluyendo en el IBC el 100% de los pagos por los conceptos discutidos.
Mencionó que en el Acuerdo 1035 de 2015, la UGPP aceptó que los pagos por mera liberalidad no eran base de cotización de los aportes. La demandada apeló la decisión de primera instancia por lo siguiente14: Sostuvo que, si bien el trabajador puede recibir sumas que cumplen con las características de no salariales en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y que en principio no integran el IBC de los aportes, lo cierto era que dichos pagos debían estar sujetos al límite del 40% del total de la remuneración por mandato del artículo 30 de la ley 1393 de 2010, de manera que la parte que supere ese porcentaje debe integrar la base de cotización. Puso de presente que la libertad de las partes de la relación laboral para desalarizar determinados emolumentos se encuentra limitada por la naturaleza propia del pago, siendo ello el criterio que permite establecer si un concepto es o no retributivo del servicio15.
Que los pagos realizados por la demandante por concepto de “reconocimiento mensual”, “bonificación” y “comisiones”, además de haberse efectuado de manera habitual, constituyeron por si solos un valor constante y representativo del total remunerado, pues en varios casos se identificó que esos conceptos fueron superiores al salario, 14 Índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CDFOLIO9_CDFOLIO99(.rar) NroActua2 15 Sobre este asunto mencionó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 1 de noviembre de 2012, exp.17786 y de la Corte Suprema de Justicia del 12 de febrero de 1993, exp.5481 y del 10 de julio de 2006, exp.27325 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 lo que conllevaba de manera inequívoca a concluir la existencia de un incremento notable en el patrimonio de los beneficiarios por el desempeño de sus labores.
Adujo que, incluso, al tomar como no salarial el pago por “bonificación” los ajustes debían persistir dado que igualmente la sociedad incurrió en la conducta de inexactitud al cancelar los aportes por un menor valor al que estaba obligada. Ejemplificó la liquidación de los aportes para las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia y Luz Adriana Santamaría Ruíz. Explicó que las bonificaciones se tomaron como salarial por ser retributivo del servicio y enriquecer el patrimonio del trabajador, también se encontraba registrado en la cuenta 520548 que corresponde a gastos operacionales por ventas y, además, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, las bonificaciones por ventas constituían salario.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y no condenar en costas a la entidad debido a que el asunto era de interés público. Oposición a la apelación Las partes no se pronunciaron al respecto Ministerio Público El agente del Ministerio Público16 se pronunció sobre el término de firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad por los meses de enero a diciembre de 2013, indicando que al ser presentadas en vigencia de la Ley 1607 de 2012, estaban sujetas al plazo de los 5 años previstos en el artículo 178 de dicha norma.
Por ende, la UGPP podía notificar el requerimiento para declarar y/o corregir hasta el año 2018, en ese sentido, el cargo no estaba llamado a prosperar. Sobre la extralimitación de funciones por parte de la UGPP, sostuvo que de conformidad con las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, y el Decreto 575 de 2013, la Administración contaba con la competencia para adelantar las acciones e investigaciones tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, así como determinar la exactitud en la liquidación de los aportes, lo cual comprendía la interpretación de normas laborales a efectos de establecer la base de cotización. Indicó que si bien los conceptos de dotación, capacitación, auxilio de movilidad, alojamiento, gastos de representación y parqueaderos, no tenían connotación salarial, lo cierto era que debían estar sujetos al límite del 40% del total de la remuneración por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Sobre la inclusión en el IBC de los pagos por bonificación y reconocimiento mensual, adujo que la demandante únicamente demostró los pactos de desalarización de esos conceptos respecto de 3 trabajadoras, razón por la cual era procedente mantener los ajustes respecto de los demás empleados. Frente a la apelación interpuesta por la UGPP, manifestó que no estaba llamada a prosperar, toda vez que la entidad desconoció los acuerdos celebrados con las empleadas.
En ese contexto, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 16 Índice 22 de Samai Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 2017-03708 del 31 de octubre de 2017 y la Resolución Nro. RDC 2018-01451 del 9 de noviembre de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo de la actora ajustes por mora e inexactitud en los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud En los términos propuestos por la demandante y la Administración, le corresponde a la Sala determinar: i) la firmeza de las autodeclaraciones presentadas por la sociedad; ii) la extralimitación de funciones por parte de la UGPP; iii) ajustes por inexactitud y omisión (principio de correspondencia) y iv) la inclusión en el IBC de pagos no salariales. 1.
Firmeza de las declaraciones La sociedad afirma que por disposición del artículo 714 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 1819 de 2016), la UGPP contaba con el término de 3 años para notificar el requerimiento para declarar y/o corregir, no obstante, como en este caso ello ocurrió solo hasta el año 2017, las autodeclaraciones de los aportes por el año 2013 adquirieron firmeza desde el 2016.
Así, la norma aplicable en este caso era la Ley 1819 de 2016, por ser más favorable. Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre la firmeza de las declaraciones de aportes17. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se consideró que las leyes que regulan las formas para reclamar derechos deben aplicarse hacía el futuro una vez sean promulgadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188718, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso. Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo término que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.”19 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso, entre las funciones de la UGPP, la determinación de la 17 Sobre la aplicación de la firmeza para los períodos de 2013 se puede consultar la sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 27118 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 “ARTICULO 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. (…)” 19 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.
Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Esto se refuerza con la sentencia C-577 de 1995 en la que se manifestó que según “las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas.
En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud”.
Al respecto cabe reiterar la postura de la Sección en los siguientes términos: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció́ dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó́ el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó́ que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así́ mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó́ en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp.24179, CP.
Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp.23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).”20 En ese contexto, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración quedaba en firme, para la época de los hechos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se notificaba requerimiento, y en caso de presentación extemporánea, esos 2 años computaban a partir de la fecha de presentación de la planilla. Ahora bien, la mencionada Ley 1607 de 2012, al determinar la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en su artículo 178 parágrafo segundo, dispuso que la entidad podría iniciar las acciones de determinación de los aportes dentro de los 5 años siguientes contados desde el momento de ocurrencia de la conducta fiscalizada.
Así dice la norma: 20 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “ARTÍCULO 178. COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN Y EL COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras (…)
PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.
En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” Comoquiera que, en este caso, las planillas fiscalizadas por la UGPP correspondieron a los períodos 2013, no podían estar sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 1819 de 2016), tal como lo pretende la actora, toda vez que para esos períodos ya estaba vigente la Ley 1607 de 201221, que en su artículo 178 dispuso el término de 5 años para que la entidad iniciara sus facultades de fiscalización22.
Así las cosas, aplica la norma especial y no la remisión normativa, máxime cuando es la disposición vigente al momento de la presentación de los denuncios privados, lo que explica que en este caso no es posible acatar el término de firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario. La sala pone de presente que las providencias proferidas por los juzgados administrativos citadas en el recurso de apelación no son aplicables a este asunto, por no constituir precedente vertical ni horizontal para esta Corporación, además porque dichas decisiones hacen referencia a la firmeza de declaraciones anteriores a la vigencia de la Ley 1607 de 2012 y en este caso el año fiscalizado es 2013.
No prospera el cargo. 2. De las competencias propias de los jueces laborales La Sala estudiara de manera conjunta los cargos segundo y tercero propuestos en el recurso de apelación de la sociedad demandante, comoquiera que en ambos se señala que la entidad asume competencias que le son propias a los jueces laborales, al pretender determinar los factores constitutivos de salario en materia de contribuciones parafiscales, así como interpretar y desconocer la validez de los acuerdos de desalarización de algunos conceptos y omitir que los pagos obedecen a una mera liberalidad de la empresa.
Sobre el asunto, estima la Sala que la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de la Protección Social. Así́ mismo, en virtud de las facultades de fiscalización, la entidad puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así́ como las normas que regulan cada subsistema, no para dirimir controversias entre 21 Dicha ley entró en vigencia el 26 de diciembre de 2012, fecha de su publicación. 22 En términos similares se pronunció la Sala en sentencia del 20 de octubre de 2022, exp. 26538 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 empleadores y trabajadores, sino para efectos de evaluar, a partir del análisis probatorio, si determinado pago tiene naturaleza salarial o no en torno a la obligación tributaria y la relación empleador - UGPP.
Al respecto, esta Sección también ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, lo que por supuesto incluye la verificación de cualquier acuerdo al que lleguen las partes, ello sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria23.
En consecuencia, no prospera el cargo. 3. Ajustes por inexactitud y omisión. Del principio de correspondencia La sociedad alega que la UGPP vulnera el principio de correspondencia, toda vez que, entre las autodeclaraciones presentadas por los períodos fiscalizados y la información reportada en los actos acusados, existieron notables diferencias, entre ellas, el cálculo del IBC, las novedades de algunos trabajadores y la información reportada en la PILA.
Al respecto la Sala destaca que el principio de correspondencia contemplado en el artículo 711 del Estatuto Tributario, resulta aplicable al proceso de determinación de las contribuciones parafiscales por remisión expresa del inciso final del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En ese contexto, la liquidación oficial debe sujetarse a los hechos que la Administración de manera previa consignó en el requerimiento para declarar y/o corregir, en razón a que es en este acto en el que se fija por primera vez las conductas fiscalizadas, esto es, la inexactitud, mora u omisión. En este caso, la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro.
RCD-2017-00168 del 27 de febrero de 2017, mediante el cual determinó que la sociedad incurrió en las conductas de mora e inexactitud al momento de liquidar los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión, FSP y ARL) y parafiscales (Sena, ICBF y CCF) por los períodos de enero a diciembre de 2013. Posteriormente, en la Liquidación Oficial Nro.
RDO-2017-0378 del 31 de octubre de 2017, la UGPP reitera que la sociedad incurrió en las conductas de mora e inexactitud por el mismo período y subsistemas propuestos en el requerimiento para declarar y/o corregir. Igual suerte se predica de la Resolución Nro. RDC-2018-01451 del 9 de noviembre de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto.
Así las cosas, para la Sala entre el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración existió correspondencia entre los hechos, períodos y conductas fiscalizadas. Ahora, en cuanto a las presuntas diferencias entre las autodeclaraciones y la información reportada en los actos acusados, entre ellas, el cálculo del IBC, las novedades y lo reportado en PILA, la Sala advierte que no necesariamente las liquidaciones privadas y lo determinado en los actos de fiscalización debe resultar 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012, exp.17786, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencias del 10 de marzo y del 25 de agosto de 2022, exp.24971 y 26284, respectivamente, y del 1 de junio de 2023, exp. 26182 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 idéntico, pues precisamente la UGPP al encontrar que los aportantes incurren en algunas de las conductas sancionables, en ejercicio de sus facultades legales, puede modificar los aportes liquidados, un entendimiento contrario como lo expone la demandante implicaría anular las competencias de la Administración. No prospera el cargo. 4.
De la inclusión en el IBC de conceptos no salariales En el cargo cuarto del recurso de apelación, la actora propuso reparos frente a los pagos por alojamiento, gastos de viaje, instalaciones, dotación, capacitación, auxilio de movilidad, taxis y buses, parqueaderos, auxilio legal de transporte y viáticos, al considerar que no tenían naturaleza salarial por disposición expresa del artículo 128 y, en ese sentido, no debían integrar el IBC ni siquiera en la parte que superara el 40% del total de la remuneración Por su parte, en el sexto cargo de apelación alega que para los pagos por “bonificación” y “reconocimiento mensual” existen acuerdos de desalarización con los empleados, por ende, era errado que la UGPP modificara su naturaleza para integrar la base de cotización de los aportes al sistema.
Este asunto también fue apelado por la demandada quien expuso que dichos conceptos, al igual que las “comisiones”, constituyen salario en la medida que su pago fue de manera habitual incrementándose con ello el patrimonio de los trabajadores como remuneración del servicio prestado. En ese sentido, era procedente su inclusión en el IBC.
Comoquiera que estos dos cargos se encuentran encaminados a discutir la inclusión de pagos en el IBC y su naturaleza, la Sala los estudiará de manera conjunta a la luz de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, a efectos de determinar el carácter salarial o no de cada uno. Se tiene, entonces, que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio porcentaje sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece que conceptos no son salario en los siguientes términos: “ARTICULO 128.
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Así las cosas, destaca la Sala que los pagos que siendo salario son objeto de pactos de desalarización integran el IBC cuando superan el límite previsto en la Ley 1393 de 201024.
Sobre el particular, la Sección, en sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García, estableció las siguientes reglas de unificación: 1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2.
En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
Para resolver el caso concreto, se estudiará primero los pagos por “bonificación” y “reconocimiento mensual”. Sin embargo, como cuestión previa se pone de presente que, desde la presentación de la demanda, la sociedad reprochó la inclusión en el IBC solo frente a estos dos conceptos razón por la cual el Tribunal delimitó el estudio del caso únicamente frente ellos.
En ese sentido, la Sala no analizará la naturaleza salarial del pago por “comisiones” que mencionó la UGPP en la oposición de la demanda y en el recurso de apelación, comoquiera que no fue objeto de control judicial, por lo que debe mantenerse la clasificación otorgada en los actos acusados. Precisado lo anterior, se tiene que la UGPP, en la liquidación oficial, señaló lo siguiente25: “De cara a los conceptos que se discuten en el escrito de respuesta como lo son “Reconocimiento mensual, Bonificación y comisiones”, debe precisarse que tal como se explicó en el requerimiento para declarar y/o corregir se determinó que estos pagos reunían varios atributos de los pagos salariales como la habitualidad, retribución directa del servicio del trabajador y enriquecimiento del patrimonio de los asalariados, veamos.
Recibida la información contable y de nómina de EL APORTANTE en respuesta al requerimiento de información, se identificaron los conceptos de pago ya identificados a favor de los trabajadores, los cuales según los registros en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA-, no fueron tenidos en cuenta según su verdadera naturaleza en la liquidación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social. 24 En iguales términos se pronunció la Sala en sentencia del 13 de julio de 2023, exp. 26734 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 Páginas 19 a 24 del acto.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Los elementos característicos identificados en los pagos que se tomaron como salariales en el requerimiento para declarar y/o corregir son: Habitualidad en el pago: (…) Incremento del patrimonio del trabajador: (…) Retribución directa del servicio: (…) Ahora bien, en esta etapa del proceso de determinación oficial se procedió a consultar las pruebas aportadas en la contestación al requerimiento para declarar y/o corregir consistente en los contratos de trabajo, otrosíes y las liquidaciones de los mismos, se evidenció que varios de los trabajadores que recibieron dineros a título de "reconocimiento mensual y bonificaciones” acordaron en sus contratos laborales con su empleador que los conceptos anteriormente citados se pagan como “ingresos no salariales” por mera liberalidad del empleador, sin condicionamiento alguno para el trabajador, también se encontró que las bonificaciones fueron acordadas como pagos no salariales en los acápites de varios de los contratos allegados.
Para los casos descritos anteriormente, en donde se estipulo contractualmente entre el trabajador y su empleador que algunos de los pagos eran de mera liberalidad y por lo tanto no constitutivos de salario, este despacho considera su naturaleza de no salarial en virtud de la existencia de un pacto de exclusión salarial. Sin embargo, a efectos de determinar el IBC para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social y se consideran como pagos laborales no salariales Según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
No obstante, estos mismos conceptos mantienen la naturaleza de pago salarial para aquellos trabajadores respecto de quienes no se remitió el contrato individual de trabajo y/o otrosíes que acredite el pacto entre las partes, o que en sus respectivos contratos no se pactó excluir de los pagos salariales los conceptos que se analizan en este punto, para estos casos los ajustes persisten.” Sobre este mismo asunto, al momento de resolver el recurso de reconsideración en la Resolución Nro.
RDC-2018-01451 del 9 de noviembre de 2018, se expuso26: “Definido entonces el concepto de pagos no constitutivos de salario y su inclusión en la base para el cálculo de aportes con destino a Salud, Pensión y Riesgos Laborales, el Despacho revisó las pruebas allegadas al proceso y se identificaron contratos de trabajo y otrosíes de algunos trabajadores, sin embargo, para la mayoría de ellos la empresa no efectuó pagos por concepto de bonificaciones o reconocimiento mensual por lo que no fue posible tener en cuenta la prueba para analizar la connotación salarial o no salarial de los pagos.
Para quien sí fue posible efectuar una valoración fue para el trabajador Gómez Díaz Julio Roberto, en cuyo contrato quedó consignado como no salarial de forma expresa, el pago por concepto de reconocimiento mensual: (…) En este caro (sic) es procedente cambiar la connotación salarial o no salarial del pago por concepto de reconocimiento mensual ya que es evidente que cumple con la cuarta característica de los pagos no salariales prevista en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para los trabajadores a los que no se aportó prueba del pacto de desalarización no fue posible cambiar la connotación del pago ni modificar ajustes en esta oportunidad.” De lo anterior se advierte que la Administración en aquellos casos en que no encontró prueba del acuerdo de desalarización suscrito entre las partes, les mantuvo el carácter de salario y los incluyó en el IBC. 26 Página 30 y 31 del acto.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Ahora bien, frente a la naturaleza de la “bonificación”, revisados los documentos aportados en sede administrativa se pudo advertir que la sociedad reportó pagos por dos bonificaciones, pero en los actos de liquidación el concepto fiscalizado fue definido como “Bonificaciones: “La descripción del pago es por mera liberalidad, su forma de liquidación es de acuerdo al desempeño”27 Al respecto, en la descripción de los pagos28 la sociedad señaló que era por mera liberalidad, de manera ocasional y que respondía al desempeño del trabajador.
No obstante, esta Sala pudo verificar que dicho concepto en realidad se hizo de manera permanente, tal fue el caso por ejemplo de los trabajadores Vargas Amaya Diana Carolina29 y Ávila Aguirre María Ligia30, y que se trata de una remuneración a la labor ejecutada, pues está relacionada con el desempeño. En cuanto al “Reconocimiento mensual” la demandante, en el mismo documento, manifestó que se trataba de una “Asignación establecida contractualmente como no salarial”, que su pago era mensual y como forma de liquidación indicó “contractual”.
En esos términos, para la Sala este reconocimiento al ser fijo, en virtud del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, también se trata de un pago salarial. Además, la actora reconoce que la naturaleza no salarial obedece al pacto entre las partes de la relación laboral. De conformidad con lo anterior, se tiene que los pagos por “bonificación” y “reconocimiento mensual” se tratan de conceptos salariales susceptibles de desalarizarse por acuerdo entre las partes, tal como lo dispone el inciso final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese sentido, deben estar sometidos al límite del 40% del total de la remuneración por mandato del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En todo caso, la parte interesada deberá demostrar la existencia de las cláusulas de desalarización, ello en virtud de las reglas 2, 3 y 4 previstas en la sentencia de unificación que aquí se reitera. En ese contexto, y ante la importancia de las cláusulas de exclusión salarial frente a los conceptos mencionados para efectos de su inclusión en el IBC, la Sala procedió a verificar las pruebas aportadas al proceso respecto de los trabajadores enlistados en la demanda.
Al respecto se encontró que, frente a Gómez Díaz Julio Roberto, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la UGPP eliminó los ajustes por el concepto de “reconocimiento mensual” aduciendo que se allegó el respectivo contrato de trabajo que daba cuenta del pacto de desalarización31. Así mismo, sobre el empleado González Ossa Marcelo, verificado el archivo SQL de la Resolución RDC- 2018-01451, se evidenció que no se realizaron pagos por estos conceptos y que los ajustes corresponden a otras circunstancias32.
Por estas razones no se analizarán las situaciones de estos dos trabajadores. 27 Página 22 de la liquidación oficial 28 Índice 39 de Samai/RECIBEANTECEDENTES_ANTECEDENT.zip ANTECEDENTESADMINIS(.zip) NroActua39/ 1.REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN/ RTA120147361711942/1403134587404_PRABYC_PUNTO4.xls. 29 Se registró pago por los meses de enero a noviembre que fueron los fiscalizados 30 Esta empleada recibió pagos por este concepto desde enero a diciembre que fueron objeto de control por la UGPP 31 Los únicos ajustes que persistieron fueron para Sena, ICBF y CCF por concepto de pago de vacaciones por liquidación del contrato 32 Las anotaciones en el SQL son las siguientes: 1) Persiste ajuste, se revisan pruebas contenidas en el expediente de fiscalización y los pagos coinciden con lo enviado por el aportante (Nomina y/o Contabilidad), en liquidación oficial se tomaron estos valores correctamente para calcular el IBC.El aportante no incluyó Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 También se advierte que frente a varios de los trabajadores relacionados no fueron aportados los contratos de trabajo, lo que hubiera permitido a esta Sala verificar el pacto de desalarización. Dichos empleados fueron los siguientes: Manrique Terán Reynaldo Enrique;
Cuadro Gutiérrez Juan José; Orozco Pérez Lynda Cristhal; Fonseca Torres Mónica Adriana; Murillo Olaya Johana Paola; Valero Ortiz Alba Luz; Díaz Ferran María José; Acevedo Franco Adriana Patricia; Carrillo Yépez Yerina Isabel; Romero Castillo Ana Victoria; Plata Rubiano José Camilo; Avellaneda Juan Man; Cruz González Jhon Jaime; Carvajal Salamanca Diana Mile;
Morales de Aguirre Claudia Myr y Morales Preciado Diana Mayerli. En ese contexto, tampoco se emitirá un pronunciamiento sobre estos. Así, la Sala únicamente encontró los contratos de trabajo de las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaria Ruiz Luz Adriana, Montes Montes Yisset Milena y Vargas Amaya Diana Carolina33. Respecto a Ávila Aguirre María Ligia, del SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se destaca que los ajustes únicamente tuvieron origen en la bonificación, siendo una constante en cada mes y para cada subsistema la siguiente observación: “aportante no allego contrato/otrosi, por tanto el pago por concepto de bonificaciones se mantiene como pago salarial.”.
Ahora, en la cláusula segunda de su contrato se pactó lo siguiente: “SEGUNDA: REMUNERACIÓN. (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes acuerdan que cualquier pago adicional al salario pactado que reciba la trabajadora, será un pago no constitutivo de salario conforme a lo dispuesto en el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y tendrá efectos únicamente conforme a lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; en consecuencia no será factor prestacional ni hará base para la Seguridad Social y aportes parafiscales.” Para las trabajadoras Santamaria Ruiz Luz Adriana, Montes Montes Yisset Milena y Vargas Amaya Diana Carolina, al igual que en el caso anterior, en las observaciones de los ajustes fue una constante la misma anotación: “el aportante no allego contrato/otrosi, por tanto el pago por concepto de bonificaciones se mantiene como pago salarial”.
En los contratos de trabajo34 se estipuló lo que pasa a exponerse: “SEGUNDA: REMUNERACIÓN. (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes acuerdan que no constituyen salario en ningún caso la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad y las bonificaciones por ventas relacionadas al inicio en el recuadro del presente en el IBC la totalidad de conceptos que la deben conformarla y 2) Persiste ajuste, se revisan pruebas contenidas en el expediente de fiscalización y los pagos coinciden con lo enviado por el aportante (Nomina y/o Contabilidad), en liquidación oficial se tomaron estos valores correctamente para calcular el IBC.
El aportante no incluyó en el IBC la totalidad de conceptos que la deben conformarla. Se verifica el total devengado durante el periodo de ajuste, el total devengado es mayor a 10 SMMLV (Se tienen en cuenta los pagos salariales y no salariales), no aplica exoneración CREE. 33 Los contratos de las trabajadoras Santamaria Ruíz Luz Adriana y Montes Montes Yisset Milena se pueden consultar accediendo al enlace que aquí se señala: Índice 39 de Samai/RECIBEANTECEDENTES_ANTECEDENT_zip ANTECEDENTESADMINIS(.zip)NroActua39/
1. REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN/20145142926992.pdf/páginas 30 a 35. El de la trabajadora Vargas Amaya Diana Carolina se puede consultar siguiendo la misma ruta, pero en la carpeta del requerimiento de información debe accederse a: /RTA 201650001506892/201650001506892- 2.pdf /página 42 y el de Ávila Aguirre María Ligia en la página 26 34 Los contratos de trabajo se pueden consultar accediendo al enlace que aquí se señala: Índice 39 de Samai/RECIBEANTECEDENTES_ANTECEDENT_zip ANTECEDENTESADMINIS(.zip)NroActua39/
1. REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN/20145142926992.pdf/páginas 32 a 35. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 contrato, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 128 del C.S.T. subrogado por el art. 15 de la Ley 50/90.” De conformidad con lo anterior, frente a 4 las trabajadoras señaladas, se encuentra demostrada la desalarización únicamente respecto del pago por bonificación. Así las cosas, la Sala modificará el restablecimiento del derecho, en el entendido que la UGPP deberá reliquidar los ajustes por el concepto de bonificación incluyendo en el IBC la parte que supere el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaria Ruiz Luz Adriana, Montes Montes Yisset Milena y Vargas Amaya Diana Carolina, pues como quedó dicho se trató de un pago desalarizado en virtud del acuerdo de voluntad de las partes.
Siguiendo con los demás emolumentos objeto de apelación, es pertinente realizar las siguientes precisiones: En la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-03708 del 31 de octubre de 2017, la UGPP tuvo en consideración lo siguiente35: “Ajustes propuestos por INEXACTITUD en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social. - Realizó el pago de los aportes por un valor inferior a los que legalmente le correspondía, en los períodos de enero a diciembre de 2013.
En el requerimiento para declarar y/o corregir se evidenció que EL APORTANTE presentó en el proceso de fiscalización los siguientes pagos laborales: Pago registrado en la nómina/contabilidad del aportante Denominación equivalente Unidad I Pagos constitutivos de salario Salario Sueldo Extras Horas extras II Pagos NO constitutivos de salario (**)36 Sub transporte Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Aux movilidad Auxilio o bonificación permanente - Aux cuenta PUC 6130100308 instalaciones y 5105510168/7205510100 dotación. - Aux Cuenta PUC 51056300 capacitación Otros Pagos No detallados en Nómina Aux Cuenta PUC 6130109592- 51409595-6130100695-51552500 alojamiento gastos de viaje Alojamiento y alimentación Aux cuenta PUC 51952000 gastos de representación Gastos de representación (…) En cuanto a los conceptos de pago denominados como “Dotación y suministro a trabajadores, capacitación al personal, auxilio de movilidad, gastos de representación y subsidio de transporte, como se advirtió anteriormente, estos pagos fueron reportados por EL APORTANTE como pagos no constitutivos de salario y como tal se mantuvieron en la modificación de la declaración privada propuesta por esta Subdirección. Como se explicó en el requerimiento para declarar y/o corregir, con sustento en las pruebas obrantes en el expediente administrativo y las explicaciones dadas por EL APORTANTE, se identificó que los pagos enunciados en el segundo item del cuadro del punto 4.3.2 como no constitutivos de salario, por lo cual no se tienen como parte del IBC, excepto cuando en su conjunto, aquellos pagos no salariales superar el 40% del valor total devengado por cada trabajador individualmente considerado para el Sistema de Seguridad Social Integral (Salud, Pensiones y ARL) según dispone el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 35 Páginas 24 a 25 del acto. 36 (**) Solo el monto que excede el 40% del total de la remuneración (Art.30 Ley 1393 de 2010).
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 (…) Revisada modificación a la declaración privada, se encuentra que los ajustes propuestos por no calcular en debida forma el pago de aportes incluyendo pagos no salariales que excedieron el 40% del total de la remuneración, persisten, pues una vez revisadas las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir consistentes en comprobantes de pago de nómina y contratos de trabajo, no se acreditó la existencia de nuevos elementos de juicio que permitan excluir estos pagos de la fiscalización o demuestren el cabal cumplimiento de las obligaciones del fiscalizado con el Sistema de la Seguridad Social.” Siguiendo esa misma línea, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP adujo lo siguiente: “ Denominación equivalente Unidad/Liquidación oficial Pago registrado en la nómina/contabilidad del aportante Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Sub transporte Auxilio o bonificación permanente Aux movilidad Alojamiento y alimentación Cuenta 6130109592 Alojamiento Cuenta 51409595 Otros Cuenta 6130100695 Otros Cuenta 51552500 Viáticos Gastos de representación Cuenta 51952000 gastos de representación Otros Pagos No detallados en Nómina Cuenta 6130100308 instalaciones Cuenta 5105510168 Dotación Cuenta 7205510100 Dotación Cuenta 51056300 Capacitación (…) Teniendo en cuenta lo manifestado por la misma empresa los citados conceptos de pago son pagos no constitutivos de salario, razones suficientes para que en esta oportunidad deban seguir manteniéndose en la base de cotización bajo el mandato del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Lo anterior debido a que es evidente que ostentan una connotación no salarial de acuerdo a la descripción de pagos no salariales del artículo 128 del C.S.T. que define como tal aquellos que son otorgados para que el trabajador pueda desempeñar a cabalidad sus funciones.” En la demanda la sociedad planteó como no salariales los pagos por transporte fletes y acarreos; reparaciones locativas; viáticos; gastos de representación y relaciones públicas; taxis y buses; parqueaderos; otros gastos de viaje; instalaciones; alojamiento; dotación y suministro a trabajadores; capacitación personal; auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte.
Comoquiera que no todos los conceptos de la demanda fueron apelados37, la Sala en esta instancia se pronunciará únicamente sobre los viáticos (cuenta 51552500), instalaciones (cuenta 6103100308), alojamiento (cuenta 6130109592), dotación (cuentas 5105510168 y 72055101), capacitación (51056300), auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los argumentos expuestos en la apelación. También se pone de presente que, aunque los pagos por taxis y buses, parqueaderos, y gastos de viaje, también fueron apelados, de los cuadros transcritos se pudo advertir que no fueron incluidos por la UGPP en el IBC, por tanto, tampoco hay lugar a pronunciarse sobre ellos.
Así, frente a los conceptos de viáticos, instalaciones, alojamiento, dotación, capacitación, auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte, se advierte que no 37 Los conceptos que no se apelaron fueron: transporte, fletes y acarreos, reparaciones locativas, y gastos de representación y relaciones públicas, Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 es objeto de discusión entre las partes que no tienen connotación salarial, comoquiera que no están encaminados a retribuir las labores prestadas por los trabajadores, sino para el cabal desarrollo de estas.
Empero, la entidad demandada consideró sujetarlos al límite del 40% del total de la remuneración de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En ese contexto, la Sala advierte que los emolumentos objeto de análisis se enmarcan en el grupo de pagos no salariales por disposición legal y en ese sentido, no pueden integrar el IBC ni siquiera en la parte que supere el límite del 40% del total de la remuneración establecido en la Ley 1393 de 2010, pues lo contrario implicaría desconocer la primera regla de unificación que se reitera en esta instancia, según la cual “El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.”38 En esa medida, la entidad deberá reliquidar los ajustes excluyendo de la base de cotización los pagos efectuados por estos conceptos.
Conclusión: La Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido que, a título de restablecimiento del derecho, la UGPP deberá incluir en el IBC los pagos por concepto de “Bonificación” solo en la parte que supere el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y respecto de las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaria Ruiz Luz Adriana, Montes Montes Yisset Milena y Vargas Amaya Diana Carolina, por tratarse de un pago no salarial en virtud del acuerdo de voluntad de las partes.
Así mismo, deberá excluir del IBC los pagos por viáticos (cuenta 51552500), instalaciones (cuenta 6103100308), alojamiento (6130109592), dotación (cuentas 5105510168 y 72055101), capacitación (51056300), auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte, al tratarse de conceptos no salariales por disposición legal. Además, la UGPP deberá reliquidar la sanción impuesta, de conformidad con los ajustes ordenados en esta providencia. Comoquiera que la demandante solicitó la devolución de aportes y en este caso se mantiene la nulidad parcial de los actos, la Sala ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la sociedad aportante, realice la devolución de los que resulten del reajuste del IBC ordenado en esta instancia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.
Finalmente, no habrá condena en costas en esta instancia, en razón a que no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 38 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de mayo de 2023, exp.26612, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00169-01 (26997) Demandante: Prabyc Ingenieros S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 FALLA 1. Modificar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 20 de agosto de 2021.
En su lugar se dispone:
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar los ajustes propuestos, incluyendo en el IBC los pagos por concepto de “Bonificación” en la parte que supere el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y respecto de las trabajadoras Ávila Aguirre María Ligia, Santamaria Ruiz Luz Adriana, Montes Montes Yisset Milena y Vargas Amaya Diana Carolina, por tratarse de un pago no salarial en virtud del acuerdo de voluntad de las partes.
Así mismo, deberá excluir del IBC los pagos por viáticos (cuenta 51552500), instalaciones (cuenta 6103100308), alojamiento (6130109592), dotación (cuentas 5105510168 y 72055101), capacitación (51056300), auxilio de movilidad y auxilio legal de transporte, al tratarse de conceptos no salariales. La demandada también deberá reliquidar la sanción impuesta en los actos, de conformidad con los anteriores ajustes.
Además, se ordena a la UGPP que, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 y previa verificación de los pagos realizados por la sociedad aportante por los subsistemas y períodos fiscalizados, proceda a la devolución a que haya lugar”. 2. Reconocer personería jurídica al abogado Jesús David Quiroga Ruíz como apoderado de la parte demandada en los términos del poder visible en el índice 29 de Samai. 3.
Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN