Radicado: 44001-23-40-000-2016-00048-01 (67986) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 44001-23-40-000-2016-00048-01 (67986) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: CCX Colombia S.A. Acción: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Tema: Es ilegal ordenarle al demandado, como medida cautelar innominada en un proceso declarativo, que constituya una caución para garantizar el pago de la sentencia de condena Salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz 1.- No estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala que confirmó el decreto de una <<medida cautelar innominada>> que obliga a la demandada a prestar caución para garantizar el pago de una eventual sentencia condenatoria. 2.- Toda vez que las medidas cautelares pueden atentar gravemente contra el derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente cuando se trata de las denominadas <<innominadas>> las cuales se fundamentan en el numeral quinto del artículo 230 del CPACA1, deben ser decretadas de manera excepcional y teniendo en cuenta su regulación integral en el ordenamiento procesal.

En tal sentido la doctrina concluye2: <<Ciertamente, por su excepcionalidad las cautelas genéricas o indeterminadas deben tener un tratamiento residual, lo que implica que no son concurrentes o simultáneas con las nominadas, sino sucesivas, es decir, que sólo operan en defecto de las otras y ante su imposibilidad de aplicarlas. (…) Como si ello no bastara para evidenciar el quebranto de las garantías del extremo pasivo, la regla en materia de medidas cautelares atípicas es que cuando se 1 La norma dispone: <<Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.>> 2 Hernández Villareal, Gabriel. Comentarios a las medidas cautelares innominadas. En: Memorias del XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Medellín, 2016. ISSN 2322-6560. P.P. 530-531. Radicado: 44001-23-40-000-2016-00048-01 (67986) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 solicitan casi siempre terminan en el embargo y secuestro de los bienes del demandado (así el peticionario recurra a eufemismos que desembocan en el mismo resultado), de tal suerte que ahora tenemos multiplicidad de procesos declarativos en los que, pese a su clásica incertidumbre acerca de la existencia del derecho, aun así quien los promueve lo hace con la ventaja de haber logrado, como si fuera un ejecutivo, y vía cautelar genérica, que mientras se tramita la causa su contraparte tenga los bienes fuera del comercio>>. 3.- Así las cosas, en un proceso DECLARATIVO, en el que se le pide al juez que establezca el incumplimiento del demandado y en consecuencia lo condene a pagar perjuicios: a.- La ley autoriza que una vez el demandante obtenga sentencia FAVORABLE, inicie un proceso ejecutivo3 contra el demandado en el cual pueda pedir el embargo de sus bienes4. b.- En ese caso, el demandado tiene la posibilidad de OFRECER una caución para lograr el levantamiento de esas medidas cautelares pues está garantizando el pago5. 4.- Esa medida, que es la de prestar caución para el pago, está prevista para ese momento y depende de la voluntad del demandado.

Es una opción que tiene -de conformidad con la ley – para evitar que se inmovilicen sus bienes. 5.- No podemos entonces volver esa medida, que está prevista y regulada por la ley para ese caso particular (como una opción o derecho del demandado) en una medida cautelar innominada y ordenarle al demandado que constituya una caución con el objeto de garantizar el pago de la posible condena que se imponga en su contra.

De acuerdo con la ley el demandado puede constituir caución para evitar el embargo y si no lo hace debe soportar la inmovilización de sus bienes: no constituir la caución en este caso no le acarrea ninguna consecuencia 3 Artículo 298 del CPACA: <<Una vez transcurridos los términos previstos en el artículo 192 de este código, sin que se haya cumplido la condena impuesta por esta jurisdicción, el juez o magistrado competente, según el factor de conexidad, librará mandamiento ejecutivo según las reglas previstas en el Código General del Proceso para la ejecución de providencias, previa solicitud del acreedor (…)>>. 4 Artículo 306 del CGP sobre ejecución de providencias: <<Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.

Formulada la solicitud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior (…)>>. 5 Artículo 235 del CPACA: << El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar (…)>>.

Radicado: 44001-23-40-000-2016-00048-01 (67986) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 desfavorable y la ley tampoco establece un procedimiento para hacer efectiva esta singular medida. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado