1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Salvamento de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Demandados: Presidente de la República, Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Vivienda, Ciudad y Territorio y Departamento Nacional de Planeación. SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa salvo mi voto respecto de la providencia adoptada en la fecha de la referencia por la mayoría de la Sala, en la que se confirmó el auto del 2 de marzo de 2023, proferido por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, que decretó de urgencia la suspensión provisional del Decreto 227 del 16 de febrero de 2023, “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Vivienda, Ciudad y Territorio y por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Nacional.

Al respecto, debo advertir que en la Sala de Decisión llevada a cabo el 11 de mayo de 2023, fue improbada la ponencia que presenté en el asunto de la referencia y por ende, son esos argumentos los que sustentan mi disenso en la manera en que los traigo a continuación: I. De los reproches en relación con la competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, correspondía absolver si era procedente declarar la falta de competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado para conocer la demanda de nulidad simple que fue interpuesta en contra del decreto que determina que el Presidente de la República reasume las funciones regulatorias de la CRA y la CREG, si, a juicio de los recurrentes, el libelo introductorio cuestiona un acto autónomo y los accionantes fundan la vulneración en normas constitucionales, lo cual se traduce en la necesidad de adecuar el trámite al de nulidad por inconstitucionalidad del que conoce la Sala Plena de la citada Corporación Judicial.

Con miras a resolver dicho interrogante es pertinente aludir a los requerimientos que el orden jurídico determina para la procedencia del último medio de control. Así, debo indicar que esta Corporación ha señalado que los siguientes son los requisitos que deben concurrir para que proceda el medio previsto en el artículo 135 del CPACA: (i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control, (ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente con la Constitución Política.

Ello independientemente de quién lo haya expedido, siempre que haya autorización constitucional1. Se ha fijado con especial énfasis, igualmente, que no procede 1 Al respecto, téngase en cuenta Sección en auto del 12 de noviembre de 2015, emitido en el proceso 2014 00573, con ponencia de la entonces Consejera de Estado María Elizabeth García González, expuso: “En sentido similar se han pronunciado también las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación1, con ocasión de la consagración del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en el C.P.A.C.A. y han sostenido que: “(…) el Despacho considera que el medio de control -antes denominado por la ley acción- de nulidad por inconstitucionalidad, no corresponde a cualquier juicio de validez que se haga sobre un reglamento o acto administrativo que presuntamente viola la Constitución Política, porque este sólo es un presupuesto para el ejercicio de este mecanismo de control.

En efecto, es claro que el art. 135 establece que la nulidad se produce “por infracción directa de la Constitución”. No obstante, esto no significa que todo juicio de inconstitucionalidad de los reglamentos o actos administrativos en general corresponda al ejercicio de este medio de control, pues existe otro requisito, no establecido por la naturaleza de la norma violada, sino por la naturaleza de la disposición demandada.

Establece el art. 135 que lo demandado serán: “… los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política”, y el inciso segundo agrega que: “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.

Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema.

Se 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional. En ese sentido, no es de recibo entender que el solo hecho de señalar que el acto administrativo viola una o varias normas de rango constitucional haga viable o procedente el medio de control mencionado2.

Bajo ese entendido, a mi juicio, no se cumplen los requisitos para que proceda el anotado medio de control, en razón a que: (i) El acto demandado no es un acto administrativo autónomo, pues su expedición, entre otras, se fundamentó en una norma de rango legal, esto es, el artículo 68 de la Ley 142 de 19943. De lo anterior da cuenta la lectura de los considerandos de dicha disposición, en los que se afirmó: “

CONSIDERANDO

Que el artículo 370 de la Constitución establece que: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”;

Que en desarrollo de lo anterior en el artículo 68 de la Ley 142, se estableció; “Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley. En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos –para efectos de esta providencia- se destacan tres: i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución-.” (Subrayas del Despacho). 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 16 de noviembre de 2016. M.P. Guillermo Vargas Ayala 3 “Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.” 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones;

Que en desarrollo de los dos mandatos anteriores y de lo prescrito en el artículo 211 de la Constitución, el Presidente de la República, decidió delegar su funciones regulatorias en las Comisiones de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Energía y Gas; Que mediante las Sentencias C-272 de 1998, C-1162-00 y C-150-03 la Corte Constitucional ha precisado el alcance de las competencias Regulatorias de las’ Comisiones de Regulación y en particular ha declarado exequible el mandato contenido en el artículo 68 de la Ley 142;

Que la delegación de funciones por parte de las autoridades administrativas está autorizada en el artículo 211 de la Constitución y reglamentada en los artículos 9° y siguientes de la Ley 489, en especial en el artículo 13 de la citada ley; Que mediante la Sentencia C-1060 del 2003, la Corte constitucional ha precisado las características básicas de la delegación administrativa en los siguientes términos: “Para el caso que nos ocupa, la figura de la delegación, constituye una modalidad de transferencia de funciones administrativas, establecida por la Constitución como uno de los mecanismos de organización del ejercicio de la función administrativa, en cuya virtud y, en los casos y supuestos permitidos por la ley, se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Los elementos constitutivos de la delegación, son: i) La transferencia de funciones de un órgano a otro; ii) la transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función; iii) la necesidad de la existencia de previa autorización legal; y, iv) el órgano que transfiere puede en cualquier momento reasumir la competencia1 Se considera conveniente y oportuno asumir la competencia por parte de la Presidencia de la República, en relación con la expedición de medidas generales de alcance Regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios de agua potable, saneamiento Básico y Energía y Gas;

Que de conformidad con el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142, la regulación de los servicios públicos puede tener diferente alcance y contenido, fijándose normalmente las políticas de administración de los servicios públicos mediante actos de contenido general y concretando las mismas mediante actos de contenido particular y concreto, en consecuencia se deben reasumir la expedición de normas generales y se dejará a las Comisiones de Regulación el ejercicio de funciones para casos particulares;

Que la expedición del presente decreto se asocia a la necesidad de que el Presidente de la República asuma en forma temporal la competencia para expedir normas generales, a través de las cuales pueda “señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política” en los términos del artículo 68 de la Ley 142, término que estima inicialmente de tres meses;” (Subrayas y negrillas mías). ii) El juicio de validez propuesto por los demandantes involucra el análisis de normas de rango legal, dado que se invocaron como infringidas el numeral 8 del 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 8 del CPACA, el artículo 2.1.2.1.14. del Decreto 1081 de 2015, los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, era claro que era errado el fundamento de la tesis sobre la falta de competencia de esta Sección, pues la decisión censurada no es un reglamento autónomo y no era cierto que los demandantes únicamente hubieren fundado su solicitud en el desconocimiento de normas de rango constitucional, circunstancia por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

II. De la controversia frente a la expedición irregular En este punto debía definirse si, para expedir el Decreto que reasume las funciones de regulación de la CRA y la CREG proferido por el Presidente de la República, era procedente aplicar el procedimiento administrativo concebido para la expedición de actos regulatorios que prevé, de manera específica, una etapa de publicidad del proyecto de acto de quince (15) días y la resolución de las observaciones en ese término radicadas en una memoria justificativa suscrita por el funcionario correspondiente.

En tal orden, y como los reparos de los recurrentes confluían en indicar que no era viable invocar tal procedimiento porque no se trataba de un acto regulatorio, correspondía entonces precisar preliminarmente la naturaleza de la decisión objeto del debate. 2.1. Sobre el particular, resultaba relevante traer a colación el concepto normativo de regulación dispuesto en el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994; veamos: “Artículo 14.

Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.” (Subrayas mías) 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.2.

A su vez, en sentencia C-1162 de 2000, la Corte Constitucional definió lo que podría entenderse por tal acepción de la forma que sigue, atendiendo la exposición de motivos de dicha Ley: “Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).

(…) Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria? Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora: “La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial.

En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor” (Gobierno Nacional.

Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992 p. 21. Se subraya). (…) En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado.

De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico- operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.”4 (Subrayas mías).

Esa misma providencia se ocupó de delimitar su alcance para ilustrar qué no comprende la regulación: “En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibidem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas.

En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no "para completar la ley”.

Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación “en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden “llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de Derecho.

Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones -que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios- un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la atribución inconstitucional de "crear Derecho" en forma compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de formulación de normas "como atribución constitucional propia”.

Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una “legislación secundaria”, y ello bajo la 4 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas.

También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a dictar normas "de aplicación preferente frente a ellas”, todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 C.P.).

A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.

Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, C.P.). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

(Subrayas mías) Se agrega a lo dicho que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha emitido profusa jurisprudencia5 en la que, en línea con lo ya dicho, ha manifestado que la regulación no se limita a la mera producción normativa, sino que también abarca, de manera más amplia, la intervención que hace el Estado para controlar el ejercicio de los operadores de una determinada actividad dado su impacto en la sociedad.

En efecto, en sentencia emitida el 30 de abril de 2009, esta Sección manifestó: “El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única.

En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de junio de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad.

Núm. 11001-03-24-000-2006-00284-00, citada en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. María Elizabeth García González, Rad. Núm. 11001-03-24-000-2012-00074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 11001-03-24-000-2011-00245-00, 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional.

Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”. Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente.

Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.6 En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales7, que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho.

A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, 6 Artículo 114.

Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 21.

Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica. 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 7 Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse.

La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el por qué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional. Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica.

En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación 11 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”8 (Subrayas mías) Mientras que, en proveído del 20 de octubre de 2014, se expuso: “4.1.

Idea general de regulación Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades. Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa.

Depurando un poco más el concepto, se tiene que, por mandato constitucional, el Estado es el legitimado para intervenir, normativamente hablando, en el ámbito social y económico, porque se trata de una actividad que compromete los intereses públicos y para ello ejerce una función de regulación de múltiples sectores y tareas específicas.

Por lo tanto, puede decirse que cuando el Estado actúa y se pronuncia buscando el correcto funcionamiento de la economía y de la sociedad, ejerce una forma de regulación. Sin embargo, este término comprende diversas significaciones, lo que genera dificultades para definir su naturaleza, pues la discusión en torno al papel que juega el Estado en la economía no es pacífica.

La regulación económico-social obedece, de un lado, a la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos, en su calidad de consumidores y usuarios, frente a los abusos del poder del mercado; y, de otro lado, también pretende obtener la eficiencia económica y el perfecto funcionamiento de un sector económico determinado. Para lograrlo, el Estado dicta normas jurídicas a las que deben someterse los sujetos que intervienen en un mercado, de tal modo que se alcance un equilibrio satisfactorio entre derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual genera seguridad jurídica respecto de las pautas que deben seguirse, especialmente en el ámbito económico.

Por esto puede decirse que el mercado se desarrolla sobre un escenario de normas y regulaciones, puesto que, aunque en la actualidad ocupe un papel protagónico en la economía, lo cierto es que no puede funcionar aisladamente. A través de la regulación se fijan criterios y políticas para actuar en el mercado, pero también se establecen condiciones a la misma, de modo que la libertad de empresa no interfiera en los derechos ni en la realización de los proyectos de las demás personas, lo que, en definitiva, constituye el interés general.

Especialmente a través del control de la economía se interviene, directamente, sobre las actividades de mercado, a tal punto que pueden modificarse las condiciones previamente establecidas, imponiendo nuevas reglas de juego, que finalmente comprenden a todos los sujetos. Surge, de este modo, el concepto de regulación económica en cabeza del Estado -fijación de precios, condiciones de producción y prestación, barreras 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 30 de abril de 2009. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2004 00123 01. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 12 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de entrada y de salida, etc.9-, como respuesta para mitigar los fallos del mercado -es decir, la competencia imperfecta y el monopolio natural10-, y también para dirigir a éste, y lo hace el Estado porque es el representante del interés común, lo que le faculta para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, traduciéndose, finalmente, en un aumento del bienestar general11.

Por tanto, la preocupación por el interés general es lo que promueve el desarrollo de una regulación que se interesa por preservarlo, a través de una administración que se caracteriza por ser altamente técnica y capaz de prever resultados indeseables, para tratar de evitarlos. Sin embargo, a pesar de lo dicho, existen posturas políticas y económicas que buscan limitar –incluso eliminar- la intervención estatal en el ámbito económico.

Las opiniones oscilan entre esta posición y aquélla que sostiene que el Estado sí debe intervenir, para corregir los fallos del mercado, pero, además, defender la justicia social. La regulación se convierte, entonces, en una de las diversas formas como se manifiesta la administración pública, constituyendo un conjunto de potestades dirigidas al control y dirección del servicio público, que debe compadecerse con la economía social del mercado12, teniendo en cuenta que no todas las 9 DE LA CRUZ FERRER, Juan.

La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la ley 54/1997. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales SA., Madrid. 1999. Pág. 121. 10 El monopolio natural se presenta cuando dentro de un mercado no se requiere de la presencia de dos o más empresas para satisfacer la demanda, pues ésta se satisface con una sola empresa, al costo más bajo posible. 11 Dice el art. 3 de la ley 142 que la regulación es una técnica de intervención del Estado en la economía. “Art. 3.

Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…) “3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.” 12 Al respecto señala PETER HABERLE en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar.” Incursus.

Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, (Perú. Palestra editores S.A.C, 2004), “( ) ‘Las relaciones económicas deberán estar constituidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor’. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales como la “economía social de mercado” o el “pluralismo económico”.

Ello confirma la “importancia” política del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello en una nueva fase del “desarrollo de los niveles del texto” en el moderno Estado constitucional. ( ) “No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites.

El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al servicio del hombre”, del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc).

Desde un punto de vista funcional, los límites del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; así mismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho al trabajo.

El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa 13 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas producen el mismo efecto con respecto a los derechos, libertades y obligaciones de los sujetos, dado que la incidencia es diversa.

No obstante, la actividad reguladora no sólo actúa en el momento en el cual se descubren los fallos del mercado -los cuales, al ser corregidos, benefician a la sociedad en general, pues no se puede perder de vista que la regulación surge, precisamente, con el propósito de preservar el interés público-, sino que también actúa ex ante, es decir, para prevenir los defectos del mercado, e igualmente para orientar el sector económico de que se trate.

Luego de tomar partido por una política reguladora concreta, llega el momento de aplicar y hacer efectivas las decisiones adoptadas, procurando darles cumplimiento. Por su parte, entre las nociones propuestas por la doctrina, sobre lo que se entiende por regulación, se tiene aquella que la concibe como un “conjunto de reglas generales o de acciones específicas, impuestas por la autoridad o por una agencia administrativa, que interfieren directamente el mecanismo de asignación de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas”13.

En la actualidad la regulación ha adquirido un significado mucho más amplio, que comprende potestades normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos que el ordenamiento atribuye a las administraciones públicas, para disciplinar un determinado sector de la economía, velando por los intereses públicos específicos comprometidos. Un modelo de regulación que solo tenga en cuenta criterios económicos e ignore las exigencias jurídicas, las circunstancias políticas, los condicionamientos sociales o las propias condiciones tecnológicas de una industria determinada, está orientado al fracaso, porque la regulación exige un enfoque multidisciplinario14.

Al respecto, en “La Constitución de 1991. Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales” el Consejero que en esta oportunidad hace las veces de ponente, señaló: “Regular es una función administrativa compleja que conlleva la utilización de diversos instrumentos clásicos de policía administrativa, como quiera que no se materializa únicamente a través de normas de contenido general, sino también los actos administrativos individuales que responden al reconocimiento de diferentes potestades: la aplicación y materialización de normas reglamentarias, la necesidad de resolver conflictos que se presentan entre operadores y la imposición de sanciones ante el incumplimiento de la legalidad que rige un sector económico determinado.

“El que se trate de una función de policía administrativa no se traduce en una ausencia de identidad de la regulación, es más, su carácter técnico apareja una consecuencia: la generación de micro- sensibilidad, si cada sector social está o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo, etc).

De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad (entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática del Estado.” (Págs. 109 y 113 a 114) 13 ARGADOÑA, A. Regulación y desregulación de servicios.

P.E.E, Nº 42, 1990, pág. 218. 14 DE LA CRUZ FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Servicio Público y Regulación. Marco institucional de las telecomunicaciones en el Perú. Primera edición. Palestra editores. Lima. 2005. Pág. 185. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamientos (sometidos al principio de jerarquía administrativa) y de técnicas diferenciadas de la intervención general en la economía, en otras palabras, la generación de ramas especiales dentro de derecho administrativo.

Esta circunstancia se presenta por los nuevos retos que plantea la prestación de servicios públicos domiciliarios en un contexto de competencia económica, en el que la libre entrada no disminuye la responsabilidad en la eficiencia y cobertura de su prestación y en el que se requieren nuevas fórmulas organizativas (autoridades administrativas independientes) y un desplazamiento de la función de gestión directa para ser reemplazada por otra de ordenación.”15” 16(Subrayas mías).

Asimismo, la anotada postura ha sido reiterada por esta Sección, en la sentencia emitida el 18 de octubre de 2019, dentro del proceso con número de radicado 11001 03 24 2012 00317 00, con ponencia del suscrito17 y en el auto del 5 de marzo de 2021, dentro del proceso identificado con número de radicado 11001 03 24 000 2016 00462 00, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés18. 2.1.3.

Atendiendo el análisis del artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994 y los citados lineamientos jurisprudenciales, en principio, la regulación se refiere a la intervención del Estado en un sector específico con el objetivo de establecer lineamientos básicos que deben cumplir los prestadores de servicios y su fin es asegurar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios y promover la competencia en el mercado.

En otras palabras, con la regulación se buscan establecer las reglas del juego a las que se encuentran sometidos los operadores, con el objeto garantizar el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales y la consecución del bienestar general de la sociedad. 15 GIL BOTERO, Enrique. La Constitución de 1991 Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales.

Eds. Depalma, Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana. 2011, pág. 56 y 57. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. Proceso radicado número 11001 03 26 000 2008 00087 00. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 17 “Debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas17.” 18 “46.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la regulación de los servicios públicos domiciliarios es una forma de intervención estatal en la economía orientada a corregir los errores del mercado para preservar la competencia y mejorar la prestación de los servicios.”18 15 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.4.

Precisado el concepto de regulación, debía establecerse si la decisión censurada constituye un acto de esa naturaleza, para lo cual era pertinente traer nuevamente a colación su texto literal: “DECRETO 227 DE 2023 (febrero 16) por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República, en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 189, 211, 365, 367 y 370 de la Constitución Política y 68 de la Ley 142 de 1994, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 370 de la Constitución establece que: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”;

Que en desarrollo de lo anterior en el artículo 68 de la Ley 142, se estableció; “Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones; Que en desarrollo de los dos mandatos anteriores y de lo prescrito en el artículo 211 de la Constitución, el Presidente de la República, decidió delegar su funciones regulatorias en las Comisiones de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

Que mediante las Sentencias C-272 de 1998, C-1162-00 y C-150-03 la Corte Constitucional ha precisado el alcance de las competencias Regulatorias de las’ Comisiones de Regulación y en particular ha declarado exequible el mandato contenido en el artículo 68 de la Ley 142; Que la delegación de funciones por parte de las autoridades administrativas está autorizada en el artículo 211 de la Constitución y reglamentada en los artículos 9° y siguientes de la Ley 489, en especial en el artículo 13 de la citada ley;

Que mediante la Sentencia C-1060 del 2003, la Corte constitucional ha precisado las características básicas de la delegación administrativa en los siguientes términos: “Para el caso que nos ocupa, la figura de la delegación, constituye una modalidad de transferencia de funciones administrativas, 16 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida por la Constitución como uno de los mecanismos de organización del ejercicio de la función administrativa, en cuya virtud y, en los casos y supuestos permitidos por la ley, se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Los elementos constitutivos de la delegación, son: i) La transferencia de funciones de un órgano a otro; ii) la transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función; iii) la necesidad de la existencia de previa autorización legal; y, iv) el órgano que transfiere puede en cualquier momento reasumir la competencia1 Se considera conveniente y oportuno asumir la competencia por parte de la Presidencia de la República, en relación con la expedición de medidas generales de alcance Regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios de agua potable, saneamiento Básico y Energía y Gas;

Que de conformidad con el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142, la regulación de los servicios públicos puede tener diferente alcance y contenido, fijándose normalmente las políticas de administración de los servicios públicos mediante actos de contenido general y concretando las mismas mediante actos de contenido particular y concreto, en consecuencia se deben reasumir la expedición de normas generales y se dejará a las Comisiones de Regulación el ejercicio de funciones para casos particulares;

Que la expedición del presente decreto se asocia a la necesidad de que el Presidente de la República asuma en forma temporal la competencia para expedir normas generales, a través de las cuales pueda “señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política” en los términos del artículo 68 de la Ley 142, término que estima inicialmente de tres meses;

Que la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República certificó que, se publicó el “Proyecto de decreto “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y memoria justificativa, en el sitio web de la Presidencia de la República en el vínculo https://dapre.presidencia.gov.co/AtencionCiudadana/convocatoriasconsultas/c onsulta-230206-proyecto-decreto-reasumen-algunas-funciones.

La consulta se encontró abierta del 6 al 8 de febrero de 2023 y en la página de Proyectos Normativos se conserva el vínculo como registro histórico; Que durante el plazo otorgado presentaron oportunamente observaciones al proyecto de decreto las siguientes personas naturales y jurídicas: Jean Pierre Niño Suárez, Andesco, Christian Fernández Rivera, Isagen, Asocodis, Backer y Mackenzie, ANDEG, Hidrógeno Colombia, Celsia, Acolgen, EPM, Bolsa Mercantil de Colombia, ENEL, agremiaciones en conjunto (Andesco, Acolgen, Andeg, Asocodis, Ser Colombia) y Naturgás. El 9 de febrero de 2023 presentó observaciones la Asociación Colombiana del Petróleo y Gas (ACP) y X100 Legal;

Que, en mérito de lo expuesto,

DECRETA: Artículo 1°. Reasumir por el término de tres (3) meses a partir de la vigencia del presente decreto, las funciones de carácter general delegadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuadas mediante los Decretos 17 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co números 1524 y 2253 de 1994 y demás normas concordantes, las cuales, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, serán ejercidas por el Presidente de la República.

En consecuencia, las Comisiones de Regulación continuarán expidiendo los actos administrativos de carácter particular que ejercen a la fecha de la expedición del presente decreto. Artículo 2°. Para los efectos de lo señalado en el artículo anterior, el presidente podrá solicitar el apoyo técnico de las Comisiones de Regulación y demás entidades de cada sector.

Artículo 3°. Las disposiciones regulatorias tendrán en cuenta los siguientes lineamientos generales: a. Sujeción a los principios, fines y valores constitucionales y legales. b. Garantía de la divulgación y la participación ciudadana en las actuaciones en esta materia. c. Pertinencia, oportunidad y calidad que garanticen los principios de eficiencia, suficiencia, integralidad y solidaridad tarifaria. d. Criterios del régimen tarifario de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Artículo 4°.

Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de su publicación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y se aplicará a los procesos regulatorios generales que se encuentran en trámite al momento de ponerse en vigencia. Lo no previsto en este decreto se someterá a los mandatos de las Leyes 142 del 11 de julio de 1994, 143 del 11 de julio de 1994, y las normas concordantes.

Publíquese y cúmplase.” (Subrayas mías). Siendo ello así, no se advierte prima facie que, a través de disposiciones tales como la recuperación de funciones que allí se indican, el Presidente de la República esté adelantado actividades de regulación en el sector de los servicios públicos domiciliarios. Esto se debe a que, de la lectura de dicho Decreto, no se observan disposiciones en las que se intervenga el mercado o se parametricen las conductas de los agentes que actúan allí o que estén creando reglas que deban ser cumplidas por los operadores de dichos servicios.

De ahí que, en esta sede, no fuera posible colegir una real intervención del Estado tendiente a establecer las condiciones en que se deben prestar los anotados servicios por lo que es imperativo concluir que el Decreto 227 de 2023 no es un acto regulatorio. Lo expuesto es relevante, pues pone en evidencia que, en principio, no era necesario que agotara las etapas de publicidad previstas en los artículos 18 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.2.1.6.19, 2.1.2.1.7.20 2.1.2.1.1421 del Decreto 1081 de 2015, ni del numeral 8 del artículo 8 del CPACA22, dado que esas normas únicamente exigen ese trámite para normas de aquella índole. 19 “Artículo 2.1.2.1.6.

Memoria justificativa. Los proyectos de decreto y de resolución proyectados para la firma del Presidente de la República deberán remitirse a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con la firma del (los) ministro(s) o director(es) de departamento administrativo correspondiente, acompañado de una memoria justificativa que contenga un pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1.Los antecedentes y las razones de oportunidad y conveniencia que justifican la expedición de la norma, en donde se explique de manera amplia y detallada la necesidad de la regulación, su alcance, el fin que se pretende y sus implicaciones con otras disposiciones.

Esta obligación no se suple con la simple transcripción de los considerandos del proyecto de decreto o de resolución. 2. El ámbito de aplicación y los sujetos a quienes va dirigido. 3. La viabilidad jurídica en los términos del artículo 2.1.2.1.7 del presente decreto, para el efecto, la memoria justificativa deberá contar con la firma del jefe de la oficina jurídica de la entidad originadora de la norma o de la dependencia que haga sus veces. 4.

El impacto económico, si se requiere, el cual deberá señalar el costo o ahorro de implementación del respectivo acto administrativo. 5. La viabilidad o disponibilidad presupuestal, cuando se requiera. 6. El impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la nación, cuando se requiera. 7. Los estudios técnicos que sustenten el proyecto normativo, en los casos en que la entidad originadora de la norma cuente con ellos.

La memoria justificativa deberá ser suscrita por el servidor público o los servidores públicos que sean designados como responsables al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación. Esta memoria podrá estar igualmente firmada por parte de los servidores públicos designados como responsables al interior de otras entidades que participen en la elaboración o implementación de la norma.

Tratándose de proyectos específicos de regulación, la memoria justificativa deberá acompañarse de los siguientes documentos: 1.1. Certificación firmada por el servidor público competente de la entidad originadora de la norma, en la que se acredite el cumplimiento de los requisitos de consulta, publicidad e incorporación en la agenda regulatoria de que tratan los artículos 2.1.2.1.13, 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.20 del presente decreto. 1.2.

El informe de observaciones y respuestas de que trata el artículo 2.1.2.1.14 del presente decreto. 1.3. La certificación de que trata el artículo 2.1.2.1.10 del presente decreto, así como el concepto al que hace referencia el artículo 2.2.1.7.5.6 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, tratándose de reglamentos técnicos, cuando a ello haya lugar. 1.4.

Los conceptos de que tratan los artículos 2.1.2.1.9, y 2.1.2.1.11 del presente decreto, sobre abogacía de la competencia e implementación de nuevos trámites, cuando a ello haya lugar. 1.5. Cualquier otro aspecto que la entidad originadora de la norma considere relevante o de importancia para la adopción de la decisión. Parágrafo.

El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de memoria justificativa en el que las entidades obligadas deberán presentar la información de que trata el presente artículo”. 20 “Artículo 2.1.2.1.7. Contenido de la memoria justificativa en lo relativo a la viabilidad jurídica. El estudio de viabilidad jurídica deberá incluir los siguientes aspectos: 1.

Análisis expreso y detallado de las normas que otorgan la competencia para la expedición del correspondiente acto. 2. La vigencia de la ley o norma reglamentada o desarrollada. 3. Las disposiciones derogadas, subrogadas, modificadas, adicionadas o sustituidas, si alguno de estos efectos se produce con la expedición del respectivo acto. 4.

Revisión y análisis de las decisiones judiciales de los órganos de cierre de cada jurisdicción que pudieran tener impacto o ser relevantes para la expedición del acto. 5. Advertencia de cualquier otra circunstancia jurídica que pueda ser relevante para la expedición del acto.” 21 “Artículo 2.1.2.1.14. Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del Presidente de la República.

Con el fin de que los ciudadanos o grupos de interés participen en el proceso de producción normativa, a través de 19 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, no se observa un desconocimiento de lo previsto en el numeral 4º del artículo 8 del CPACA23, pues allí no se fijó un plazo mínimo para la publicación de un acto administrativo general y las partes coinciden en que el proyecto del acto enjuiciado fue publicado por un término de dos (2) días, de modo que, en principio, se habría cumplido la finalidad de esa disposición. Por ende, como de la confrontación del acto enjuiciado con las normas que fueron invocadas como vulneradas no es posible advertir ab initio su desconocimiento, era claro que no podían suspenderse sus efectos por esa razón. 2.2.

De la controversia sobre la competencia del Presidente de la República para fijar tarifas opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del Presidente de la República, junto con la versión preliminar de la memoria justificativa, deberán publicarse en la sección normativa, o en aquella que hagas sus veces, del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación, por lo menos durante quince (15) días calendario, antes de ser remitidos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los quince (15) días calendario se contarán a partir del día siguiente a la publicación del proyecto. Excepcionalmente, la publicación podrá hacerse por un plazo inferior, siempre que la entidad que lidera el proyecto de reglamentación lo justifique de manera adecuada. En cualquier caso, el plazo deberá ser razonable y ajustado a la necesidad de la regulación. Vencido el término de publicidad se deberá elaborar un informe suscrito por el servidor público designado como responsable al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de regulación y de la entidad técnica que analiza las observaciones ciudadanas, de ser el caso.

Este informe deberá contener todas. las observaciones que presentaron los ciudadanos y grupos de interés, las respuestas a las mismas y la referencia que indique si estas fueron acogidas o no por parte de la entidad. El informe de observaciones y respuestas deberá publicarse después del vencimiento del término de participación ciudadana, en la sección normativa del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector que lidera el proyecto de reglamentación, en la sección que haga sus veces, y deberá permanecer allí como antecedente normativo junto con el proyecto de regulación correspondiente.

Parágrafo 1°. El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de informe de observaciones y respuestas de que trata el presente artículo”. 22 “Artículo 8o. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general. 23 “Artículo 8o.

Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 4.

Los actos administrativos de carácter general que expidan y los documentos de interés público relativos a cada uno de ellos.” 20 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antes de proponer el problema que se suscita en este punto, debo poner de presente que el análisis de falta de competencia y las consiguientes intervenciones de los sujetos procesales se predicó del cuestionamiento sobre las potestades del Presidente para reasumir la regulación del régimen tarifario, que había delegado en la CRA y la CREG.

Lo anterior, bajo el entendido que el artículo 3 del Decreto 227 de 2023, que se impugna, y los informes de prensa y comunicaciones oficiales del Primer Mandatario, se orientaban puntualmente a ese fin y no a la generalidad de los aspectos susceptibles de regulación en materia de servicios públicos domiciliarios. Bajo esa égida, tenía que dilucidarse si procedía revocar la suspensión provisional del decreto proferido por el Presidente de la República, mediante el cual reasume las facultades de regulación de tarifas que se encontraban a cargo de la CRA y la CREG, analizando previamente si es cierto que, como los recurrentes afirman, dichas facultades se encuentran comprendidas en las funciones asignadas de manera exclusiva al Primer Mandatario por la Constitución consistentes en la regulación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

En tal contexto, y dado que el fundamento de la tesis de los memorialistas está en discusión, debía precisarse si en las atribuciones previstas en el artículo 370 Superior, reiteradas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, se hallan dispuestas las funciones de regulación tarifaria a cargo del Presidente de la República; o si, por el contrario, derivan de los artículos 365 y 367 ibidem y de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, para lo cual es importante precisar el régimen de regulación de los servicios públicos. 2.2.1.

Así, debo mencionar que, según los numerales 8°, 21° y 23° del artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República tiene la responsabilidad de crear las siguientes leyes: las que establezcan las normas a las que debe sujetarse en la Constitución, las de intervención económica que definan sus objetivos, las que determinen los límites en cuanto a la libertad económica y las que rigen el ejercicio de las funciones y servicios públicos. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, el artículo 344 de la Constitución establece que el Estado tiene la responsabilidad de dirigir la economía y puede intervenir en los servicios públicos y privados para mejorar la calidad de vida, la distribución justa de oportunidades y beneficios y la protección del medio ambiente.

Así, la intervención del Estado en este ámbito se ejercerá para garantizar que todas las personas, especialmente las de bajos ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos. Igualmente, el artículo 365 de la Constitución previó que los servicios públicos son esenciales para la finalidad social del Estado y es su deber garantizar una prestación eficiente a todos los ciudadanos del país. Asimismo, en la anotada disposición se contempló que los servicios públicos están sujetos al régimen jurídico que determine la ley y pueden ser prestados directamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero aquel tiene la responsabilidad de regular, controlar y vigilar su prestación, independientemente del esquema seleccionado.

A su vez, el artículo 367 de la Constitución complementa este marco normativo al asignar al legislador la tarea de establecer las competencias y responsabilidades relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, así como la cobertura, calidad y financiamiento de estos, y el régimen de tarifas correspondiente. Ahora, el artículo 370 de la Constitución Política atribuyó al Presidente de la República la función de establecer, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como el ejercicio del control, la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de prestarlos, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (Subrayo el aparte del que se deriva la discusión) 22 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 determinó que dicha potestad y las demás señaladas en esa norma, podrían ser delegadas por el Presidente a las Comisiones de Regulación; veamos: “Artículo 68.

Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.” (Subrayas mías). 2.2.2. Sobre la exequibilidad de esa norma, la Corte Constitucional, en sentencia C-272 de 1998, que resultaba del todo relevante para desatar la actual controversia pues en ella también se funda la providencia que se recurre, se definió si era procedente que una ley autorizara al Presidente a delegar en unas comisiones de regulación el señalamiento de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, pues, a juicio de la accionante, se trata de potestades respecto de las cuales no es aplicable dicha figura, dado que, (i) en ese contexto el Presidente actúa como Jefe de Estado y de Gobierno y esas son funciones respecto de las cuales no es factible la delegación, (ii) “dichas funciones son producto de una competencia compartida entre el Legislador y el Presidente”, y (iii) “no es lógico ni ajustado a la estructura jurídica constitucional pensar que el Presidente, así como tampoco el Legislador, deleguen en un organismo de inferior categoría un poder que no le corresponde ni al uno ni al otro".

Pues bien, al pronunciarse sobre los reparos antedichos, la Corte comenzó por hacer claridad acerca del alcance del artículo 68 acusado en el sentido de indicar que la expresión “los demás a los que se refiere esta ley” alude a ciertas actividades complementarias (artículo 14.2) que, si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran íntimamente ligadas al mismo, y a manera de ejemplo citó el procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijado lo anterior, indicó que la lectura literal del artículo 370 de la Carta rebatía el segundo de los argumentos de la censura, en cuanto que no era acertado afirmar que la facultad de señalar políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios no era una función compartida con el Legislador, pues expresamente el Constituyente la asignó al Presidente, con el respeto de las líneas trazados al efecto por el Congreso de la República, a lo cual indicó a renglón seguido lo que pasa a transcribirse: “11- El anterior análisis no niega que otros artículos de la ley 142 de 1994 hayan podido eventualmente asignar a las comisiones de regulación funciones que no son directamente del Presidente sino del Legislador, lo cual podría suscitar algunos problemas de constitucionalidad.

Sin embargo, en caso de que tal fenómeno hubiera sucedido, no por ello la norma acusada sería inconstitucional, pues ella se limita a permitir la delegación de las atribuciones previstas por el artículo 370 de la Carta, las cuales son eminentemente presidenciales, y por lo tanto no representan una competencia compartida con el legislador.

Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la sentencia C-066 de 1997, esta Corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que “no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador directamente a las comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley.”24 Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante.” (Subrayas mías).

Nótese de lo dicho que la posibilidad de admitir que las Comisiones de Regulación fueran titulares de funciones del Legislador y no sólo del Presidente no fue parte del análisis que resolvió la Corte en aquella oportunidad, por lo que mal podría concluirse que en tal fallo se haya adoptado una postura al respecto. A continuación, precisó que la delegabilidad prevista en el artículo 370 de la Constitución y reiterada en la norma acusada respondía a una función del Presidente como Jefe de la Administración y no como Jefe de Estado o de Gobierno, y que, adicionalmente, la Carta de 1991 no imponía los límites que sí establecía la del 86, por lo que incluso las funciones de las que era destinatario y que pudieran connotarse en estas dos últimas eran pasibles de delegación. 24 Sentencia C-066 de 1997.

Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. 24 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal consideración reafirma la conclusión a la que ya se arribó en el párrafo previo, según la cual, no es viable deducir una posición del máximo Tribunal Constitucional acerca de la procedencia de que exista una atribución de regulación legal de parte de las Comisiones de Regulación y no sólo las que delegue el Presidente a estas entidades, razón por la cual es realmente menester traer a colación la literalidad del restante análisis: “La función presidencial de señalar políticas generales en materia de servicios públicos, el alcance de la norma acusada y la autonomía de las comisiones de regulación. 9- Las anteriores consideraciones sobre el reparto de competencias en materia de servicios domiciliarios permiten concluir que la disposición acusada hace exclusiva referencia a unas funciones presidenciales.

En efecto, explícitamente la norma señala que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución, por medio de las comisiones de regulación, cuando decida delegarlas en ellas, de conformidad con la ley.

Es cierto que la norma impugnada también extiende esa atribución a “los demás a los que se refiere esta ley”, enunciado poco claro que podría dar lugar a algunos equívocos sobre los alcances de la disposición acusada. Así, no se sabe si esa expresión se refiere a otros servicios públicos, o a otras competencias de las comisiones de regulación, o a otros fenómenos jurídicos.

Sin embargo, una interpretación sistemática de la disposición, en el contexto general de la Ley 142 de 1994, y en especial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa ley, permite concluir que esa expresión hace referencia a ciertas actividades complementarias (art. 14.2), que si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente ligadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la ley también las cubran.

Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (art. 14.22). 10- Es entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser ésta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario.

Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el Legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas. 11- El anterior análisis no niega que otros artículos de la ley 142 de 1994 hayan podido eventualmente asignar a las comisiones de regulación funciones que no son directamente del Presidente sino del Legislador, lo cual podría suscitar algunos problemas de constitucionalidad.

Sin embargo, en caso de que tal fenómeno hubiera sucedido, no por ello la norma acusada sería 25 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconstitucional, pues ella se limita a permitir la delegación de las atribuciones previstas por el artículo 370 de la Carta, las cuales son eminentemente presidenciales, y por lo tanto no representan una competencia compartida con el legislador.

Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la sentencia C-066 de 1997, esta Corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que “no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador directamente a las comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley.” Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante. 12- El examen precedente permite también desechar la impugnación de uno de los intervinientes, según la cual, la inconstitucionalidad de la norma acusada derivaría de la falta de autonomía de las comisiones de regulación frente al Ejecutivo.

Así, es cierto que en esas comisiones, a pesar de ser unas unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, se encuentran sujetas a una importante injerencia presidencial ya que el ministro del ramo las preside (Ley 142 de 1994 arts 89 a 71). Sin embargo, esa dependencia de las comisiones de regulación frente al Gobierno en manera alguna implica la inconstitucionalidad de las mismas, ni de la posibilidad de que el Presidente delegue en ellas la definición de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por la sencilla razón de que, como ya se ha visto, se trata de funciones presidenciales.

En efecto, mal podría el juez constitucional declarar inconstitucional una ley porque permite la delegación de una función del Presidente en una agencia estatal subordinada al Ejecutivo, por considerar que ésta no es suficientemente autónoma, pues en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentra en una cierta subordinación frente a quien delega. 13- Es cierto que bien hubiera podido la Carta, con el fin de tecnificar la formulación de las estrategias en materia de servicios públicos, atribuir esa función a una autoridad técnica autónoma, tal y como lo hizo en relación con la política monetaria o la regulación de la televisión. Es más, en los propios debates en la Asamblea Constituyente se llegó a plantear esa posibilidad.

Sin embargo, lo cierto es que finalmente no se adoptó ese modelo y se atribuyó esa función al Presidente, tal y como lo establece el artículo 370 superior. Un breve examen de los debates en la Asamblea Nacional es ilustrativo en este punto. Así, el Informe-Ponencia en materia de servicios públicos presentado en la Asamblea resaltó la importancia de los servicios públicos, por lo cual se propuso consolidar su eficiencia y legitimidad mediante un organismo que fuera el titular de la fijación de políticas de desarrollo, de conservación, tarifas, control y vigilancia de los servicios públicos, al cual inicialmente se denominó “Consejo Nacional de Servicios Públicos”.

Igualmente, respecto a la dirección y control de los servicios públicos[11], se planteó también la posibilidad de permitir que organismos especializados determinaran el control, regulación y vigilancia de los mismos, al señalar que “si bien se introduce la posibilidad de que algunos servicios públicos sean atendidos por los particulares, la dirección, vigilancia y control de lo mismos, se radica en cabeza del Estado, a 26 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de instituciones especializadas que se organizarán para tal fin.

Dichos organismos fiscalizadores se crearían atendiendo la naturaleza y particularidad de los servicios públicos”. Así mismo, dentro del articulado, se propuso que tales entidades especializadas del Estado fueran determinadas “en los términos y condiciones que fije la Ley.” En el curso de los debates tuvo una importante acogida la tesis de entregar esa dirección, vigilancia y control de los servicios públicos a una Superintendencia de Servicios Públicos, que evitara la corrupción y desidia que se había dado con anterioridad.

Sin embargo, también se señaló que existiendo servicios públicos domiciliarios muy diferentes “y un gran numero de municipios, entonces de golpe podría ser un poco rígido decir que es una Superintendencia porque a la hora de la verdad en el futuro, la ley puede considerar que es mejor tener dos, o asignarle parte de las funciones a otro organismo”.[13] Esto explica que si bien el Constituyente pudo dejar en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos, o de una entidad autónoma especializada, la función de determinar las políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios, así como las de inspección y vigilancia de los mismos, en realidad optó por otro modelo, de suerte que el artículo 370 de la Carta separa esas atribuciones, de las cuales la primera se radica en el Presidente, y la de control, vigilancia e inspección, en la superintendencia. Por consiguiente, el cargo sobre la ausencia de autonomía frente al Gobierno de las comisiones de regulación no es de recibo, pues constituye más una argumentación en favor de una reforma del modelo adoptado por la Carta en este campo, la cual puede ser respetable desde el punto de vista político, pero es improcedente en el presente examen, pues el interviniente no demuestra una violación a la Constitución por parte de la norma acusada.

La posibilidad de delegar las funciones presidenciales del artículo 370 de la Constitución en las comisiones de regulación. 14- Conforme a lo anterior, es claro que la norma acusada se refiere a una función presidencial, como es la de fijar, de conformidad con la ley, políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios (CP art. 370).

Por ende, el último problema que debe estudiar la Corte es si esa función es susceptible de delegación, como lo señalan algunos intervinientes y el Ministerio Público, o por el contrario es exclusiva del Presidente, y por ende indelegable, como lo sostienen la actora y uno de los intervinientes, por considerar que se trata de una función que ejerce como jefe de gobierno y de Estado, y no como suprema autoridad administrativa, puesto que a través de ellas se cumplen aspectos fundamentales de la política gubernamental.

Entra pues la Corte a analizar ese cargo, para lo cual procederá a recordar sus criterios sobre los alcances de la delegación presidencial para luego estudiar específicamente la legitimidad de la misma en relación con la norma acusada. 15- El Presidente de la República desempeña, además de las funciones de jefe de Estado, las de jefe de gobierno y las de suprema autoridad administrativa (artículo 189 C.P.) Ahora bien, la Constitución derogada confería una gran importancia a la distinción entre estas funciones ya que reservaba la delegación presidencial a las facultades que el Presidente ejercía como suprema autoridad administrativa, siendo por lo tanto contraria a ese ordenamiento constitucional cualquier delegación de sus funciones como jefe de Estado o jefe de Gobierno. En efecto, el artículo 135 de esa Carta explícitamente señalaba que los “ministros y los jefes de departamentos administrativos, como jefes superiores de la administración, y los 27 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gobernadores, como agentes del gobierno, pueden ejercer bajo su propia responsabilidad, determinadas funciones de las que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, según lo disponga el Presidente”.

En ese orden de ideas, si bien la Constitución del 86 impuso límites en esa materia, la Constitución de 1991 amplió significativamente el espectro de funciones susceptibles de delegación presidencial pues otorgó a la ley la potestad de definir las funciones susceptibles de delegación, tal como se desprende del artículo 211 de la Carta vigente.

En efecto, esa norma establece claramente que “la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.” Nótese que esa disposición no distingue entre las distintas funciones presidenciales, lo cual no puede ser considerado una inadvertencia del Constituyente, debido a la especificidad de la anterior regulación constitucional en este campo.

Hubo pues una clara intención de ampliar la posibilidad de delegar las funciones presidenciales, no sólo por cuanto ésta ya no sólo puede recaer en ciertos agentes del gobierno, como en la anterior Carta, sino además porque puede cubrir las funciones que el primer mandatario ejerce como jefe de Estado y jefe de Gobierno. 16- En síntesis, la Carta no define de manera expresa cuáles funciones de las incluidas en el artículo 189 de la Carta pueden ser delegadas o no sino que defiere a la ley la precisión de las atribuciones presidenciales delegables.

Por ende, se debe a entender que el principio general es que la ley puede autorizar la delegación de cualquier función presidencial, sin que esa posibilidad esté restringida a aquellas que el primer mandatario ejecuta como suprema autoridad administrativa, razón por la cual esta Corte ha explícitamente reconocido que también son susceptibles de delegación las funciones en su calidad de jefe de gobierno[14].

Es entonces claro que la mayor parte de las funciones presidenciales pueden ser delegadas, como efectivamente lo ha manifestado esta Corte en varias oportunidades; sin embargo, esta misma Corporación ha considerado que excepcionalmente es improcedente la delegación, cuando se trata de una atribución que compromete a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una actuación directa del Presidente como garantía de unidad nacional.

Así, en anterior oportunidad esta Corporación señaló: “ No obstante, con respecto a la firma de los acuerdos contemplada en el literal b) de la misma norma, debe hacerse una distinción que para la Corte es determinante: al paso que los acuerdos intermedios o instrumentales que se haga menester celebrar a lo largo del proceso de paz con miras a su culminación pueden ser suscritos por los representantes del Gobierno sin que ello signifique vulneración de la Carta Política, el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado.

Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables.

La figura prevista en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de 28 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción compromete al Presidente de la República (artículo 214-5 C.N.), precisamente por su gravedad y trascendencia” 17- Como vemos no todas las funciones del Presidente pueden ser delegadas, en razón a la materia, la finalidad, las normas constitucionales involucradas y a los fundamentos mismos del Estado de Derecho.

Sin embargo, en la medida en que la regla general es la delegación y la Constitución confiere una amplia libertad al Legislador en esta materia (CP art. 211), debe entenderse que la ley puede facultar la delegación de cualquier función presidencial, salvo que existan razones imperiosas que muestren que en un caso específico se afecta a tal punto el fuero presidencial, que la figura prevista en el artículo 211 superior no es aplicable. 18- Conforme a lo anterior, es claro que la función constitucional atribuida al Presidente por la norma acusada es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario.

Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta. En efecto, los antecedentes del debate en la Asamblea, así como el estudio de las propias normas constitucionales, conduce a dos conclusiones fundamentales en este campo: - Que fue voluntad del Constituyente dejarle a la ley la definición del régimen general de los servicios públicos, buscando asegurar un esquema de eficiencia y de calidad en la prestación de estos servicios que garantizara los fines de la Carta, incluyendo sin duda alguna, lo relativo a las políticas de administración y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. - Que el constituyente preveía una delegación o desconcentración de tales funciones atribuidas al presidente, según el amplio espectro que determinase la ley, sea que recayera esa función en la Superintendencia como era en principio su decisión, o en los organismos “especializados” que describen los informes ponencias de la Asamblea Constituyente, porque esa posición es la que se desprende de las diferentes exposiciones y porque ni expresamente en la Constitución ni en los debates o proyectos de la Asamblea, se tuvo en cuenta la voluntad contraria de que fuera solo el Presidente quien pudiera señalar dichas políticas, sin posibilidad alguna de delegación. 19- Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional.

En efecto, incluso en el debate constituyente fue claro que se colocaba en cabeza del Presidente la formulación de esas políticas, pero en los términos de la ley, en la medida en que se entendía que actuaba como jefe de la Administración, y no como jefe de Estado o de gobierno. La fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es entonces una función típicamente administrativa que cumple el Presidente en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no sólo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, 29 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, mas aún cuando precisamente en materias como los servicios públicos el Constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración. 20- Finalmente, la Corte considera que los cargos relativos a la exclusividad de las funciones del artículo 370 de la Constitución en cabeza del Presidente en razón a que constituyen parte del programa de Gobierno que este funcionario juró cumplir tampoco resultan de recibo, porque el primer mandatario sólo se compromete a cumplir con la Constitución y las leyes, y porque esas funciones evidentemente son funciones de carácter administrativo de conformidad con lo señalado en los puntos anteriores.

La constitucionalidad del precepto impugnado. 21- Una vez mostrada la delegabilidad de la función, entra la Corte finalmente a estudiar si la regulación concreta de la misma en la norma acusada se ajusta a la Carta. Ahora bien, en la sentencia C-315 de 1995, esta Corporación preciso que la delegación de funciones presidenciales se sujeta a los siguientes requisitos: “(1) autorización legal.

Solo son delegables las funciones que la ley señale y siempre que su naturaleza lo permita.; (2) la competencia no debe ser ajena al delegante. Si bien la delegación no opera una transferencia de la función, sino de su ejercicio, es inconcebible que ella pueda recaer sobre una atribución constitucional ajena al delegante, pues carecería de objeto, y crearlo equivaldría a que la ley por su cuenta modificara el diseño de las competencias instituido por el Constituyente.

Tratándose de las funciones propias del Gobierno- que es el tema que se controvierte-, es evidente que en un régimen como el colombiano, el Presidente, que ostenta la calidad de Jefe de Gobierno, no puede considerarse ajeno a su acervo de competencias. En todo caso el fundamento de la delegabilidad de las funciones del Gobierno, se apoya tanto en la disposición del artículo 196 de la C.P; que admite dicho mecanismo inclusive respecto a esta especie de funciones, como en el precepto del artículo 211 de la C.P., que no hace la distinción de las funciones que el Presidente puede delegar y que, además, no restringe la figura a las de su exclusiva competencia;

(3) acto presidencial de delegación. La decisión última sobre la delegación, incumbe al titular de la función, que puede abstenerse de hacerlo, pese a la autorización legal; (4) limitación de delegatarios. Unicamente tienen aptitud para ser delegatarios los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del estado que la misma ley determine;

(5) imputación de los actos. Los actos o resoluciones que en el ejercicio de la delegación dicta el delegatario se reputan suyos para todos los efectos legales y al hacerlo compromete su exclusiva responsabilidad, no la del delegante. (6) reforma y revocación de los actos del delegatario. En todo momento, el delegante puede reformar o revocar la actuación del delegatario, en cuyo caso reasumirá la responsabilidad consiguiente.

(7) recursos. Contra los actos del delegatario pueden imponerse los recursos que establezca la ley.” 22- Para la Corte es claro que la delegación prevista por la norma acusada cumple ampliamente los anteriores requisitos. Así, como ya se vio, se trata de una disposición legal que autoriza la delegación de una función que es delegable.

De otro lado, la competencia no 30 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es ajena al delegante, porque es una función que expresamente se le asignó al Presidente como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos domiciliarios.

Igualmente existe no sólo el acto presidencial de delegación de funciones sino la potestad legal que le permite al titular de la función, entiéndase el Presidente, delegar o no esa función en cabeza de las comisiones de regulación. En cuarto término, las comisiones de regulación son aptas para operar como delegatarias pues se trata de agencias del estado que la misma ley ha determinado.

En este caso, la ley 142 de 1994 le dio a las comisiones de regulación el carácter de unidades administrativas especiales (Artículo 69) y en virtud del artículo 150.7 de la Carta el Congreso le atribuyó a las mismas sus objetivos y su estructura. En quinto término, en lo concerniente a la responsabilidad, resulta también claro que la titularidad de los actos del delegatario, -léase comisiones de regulación- se reputan pertenecientes a dichas unidades administrativas especiales y no se compromete entonces la responsabilidad del delegante.

Por eso frente a tales actos, pueden interponerse los recursos que señala la ley 142, lo que no es óbice para que en todo momento el Presidente pueda recuperar sus funciones delegadas y por ende tenga la facultad de reformar o revocar las actuaciones de las comisiones de regulación. Conforme a lo anterior, el Legislador tenía competencia constitucional (artículos 365, 367 y 370 de la C.P) para atribuir a las comisiones, si el Presidente lo estimaba conveniente y procedía a efectuar dicha delegación, las funciones relativas a señalar las políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

También por expresa disposición constitucional, éstas eran competentes para recibir esa funciones, producto de la delegación, en su calidad de agencias del estado fijadas por la Ley. Además, esas funciones, cuya naturaleza es típicamente de la Administración, podían, por razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, recaer perfectamente en los organismos especializados que conocieran específicamente del sector, como lo pretendía el Constituyente y como lo plasmó el Legislador.

Por consiguiente, la Corte no encuentra ningún vicio de inconstitucionalidad en el artículo 68 de la ley 142 de 1994, por lo cual declarará su exequibilidad.” (Subrayas de mías). 2.2.3. Verificado lo anterior, y bajo la arista de que las Comisiones de Regulación sí pueden ser delegatarias de una función que la Carta le defirió exclusivamente al Presidente para señalar con sujeción a la ley las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dentro de la que se encuentran las actividades complementarias (artículo 14.2) que, si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran íntimamente ligadas al mismo, correspondía ahora definir si, con base en los demás argumentos, se puede colegir que las citadas comisiones gozan de un poder normativo regulatorio de la Ley sin que sea necesario un acto de delegación del Primer Mandatario.

En consecuencia, resulta cardinal la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-1162 de 2000, sobre la exequibilidad del artículo 69 de la Ley 31 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 142 de 199425, mediante el cual se crearon las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio.

Esto significa que las Comisiones de Regulación no son entidades autónomas, sino que están vinculadas al sector central de la administración26. La norma en cita prevé: “Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación: 69.1.

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico. 69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 69.3. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. Parágrafo. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.” (Subrayas mías).

Sobre el inciso primero y los numerales 1 al 3, adujo que resultaban ajustados al orden jurídico en tanto que hacían parte de la Rama ejecutiva del orden nacional, integraban la Administración Pública y desempeñaban funciones administrativas y, por ende, respecto de ellas el Presidente actúa como autoridad administrativa. En lo que hace al parágrafo de la disposición censurada, previó la necesidad de fijar el alcance de la atribución de “regular”, “toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible”.

Sostuvo que para entender el alcance del parágrafo se hacía indispensable interpretarla en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 numeral 18 de la 25 Y sobre los artículo 128 y 129 ibídem, respecto de los cuales no se efectuará ninguna mención por no resultar pertinentes al caso bajo examen. 26 Sobre tal consideración debe aclararse que tras la expedición de algunas leyes algunas comisiones han sido revestidas de personería, lo cual las haría parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, circunstancia que en nada enerva las conclusiones a que se llegan en adelante. 32 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 142 de 1994; en otras palabras, dispuso una unidad normativa entre esas dos disposiciones, considerando de vital importancia trascribir esta última: “Artículo 14.

Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: ( ) 14.18.- Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

Dedujo de lo descrito que las Comisiones de Regulación no pueden ejercer una función de regulación directa sobre las disposiciones constitucionales y tampoco ignorar su sujeción tanto a la Ley como a las disposiciones reglamentarias. En dicha providencia, además, se indicó que la potestad de regulación en materia de servicios públicos contemplada para tales Comisiones “hace referencia al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política”.

También aquí es indispensable traer en su literalidad el razonamiento que tuvo la mencionada Corporación Judicial, pues marca la pauta de las sentencias emitidas con posterioridad en las que se abordó el mismo aspecto: “El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 crea, como unidades administrativas especiales, las comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Ambiental, de Energía y Gas Combustible, y de Telecomunicaciones, las cuales, según dispone esa misma norma, están adscritas al Ministerio de Desarrollo Económico, al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Comunicaciones, respectivamente.

En el aludido artículo, el legislador también señala que dichos organismos gozan de independencia administrativa, técnica y patrimonial. Estima el demandante que la citada norma viola lo dispuesto en el artículo 370 de la Carta, en cuanto este precepto superior no autoriza al legislador para crear esas unidades administrativas especiales.

Al respecto, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución, se reconoce al Congreso la facultad de determinar la estructura de la Administración Nacional, y en desarrollo de esa misma función 33 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer, como en este caso, la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica -que en este proceso corresponden a las denominadas unidades administrativas especiales-, para modificar sus características y aun para suprimirlas.

Como la Constitución no consagra una enunciación taxativa de los tipos de órganos que pueden ser instituidos en desarrollo de dicha norma, tiene el Congreso la potestad de formular nuevas modalidades de órganos y de renovarlas, con miras a garantizar la eficiencia de la acción estatal y del servicio público. De igual forma es importante recordar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, las comisiones en referencia hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional (artículos 38 y 48 de la Ley 489 de 1998), e integran la Administración Pública, en tanto les han sido asignadas funciones administrativas -como se verá más adelante- (artículo 39 ibidem) y por eso, respecto de aquéllas el Presidente actúa como suprema autoridad administrativa (artículo 189 C.P.).

Así las cosas, la creación de las mencionadas comisiones de regulación debe tenerse como un simple ejercicio de la atribución constitucional en referencia, que está en cabeza del legislador, motivo por el cual esta Corporación declarará la constitucionalidad del inciso primero y de los tres numerales del artículo 69 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 establece que cada comisión tiene competencia "para regular el servicio público respectivo". Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de "regular", toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible.

A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. Para entender el verdadero sentido de esta disposición, la Corte estima indispensable interpretarla en concordancia con lo dispuesto por el artículo 14, numeral 18, del mismo estatuto, en la medida en que éste trae la definición legal de “regulación de los servicios públicos domiciliarios”.

Así pues, en tanto este último precepto define uno de los contenidos normativos del artículo 69 demandando, se hará unidad normativa entre las dos disposiciones, con miras a la efectividad de la presente resolución judicial. En efecto, el artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994 contiene la siguiente definición especial: “Artículo 14.

Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: ( ) 14.18.- Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta Ley, para someter la conducta de las personas 34 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

Cabe recordar que el artículo 365 de la Carta Política hace alusión expresa a la función reguladora del Estado respecto de los servicios públicos. Así, en primer término, la citada disposición superior, en concordancia con el artículo 1 ibidem, prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que ellos han dejado de ser un monopolio estatal.

Esta última declaración ha de tenerse como una lógica respuesta a la complejidad de las necesidades de la vida moderna, que ha traído consigo los acelerados avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de la masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objetivo primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público.

Es por ello que la Constitución establece la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, también puedan prestar esos servicios, previsión que debe apreciarse además como un natural reflejo del principio de participación, al cual hacen referencia los artículos 1 y 2 constitucionales, así como un desarrollo de la definición de Estado Social de Derecho consagrada en el primero de tales preceptos, y de la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función social, en el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común. Luego de esas precisiones, el artículo 365 de la Carta deja en claro que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, y ello resulta apenas lógico por cuanto se trata de actividades que involucran el interés general.

Se resalta que en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues debe recordarse que, además de la empresa, la propiedad también es una función social (artículo 58 C.P.) y que la libertad económica y la iniciativa privada tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (art. 333 C.P.).

Así pues, según la Constitución, al legislador le corresponde primigeniamente la tarea de regular los servicios públicos, y adicionalmente el artículo 370 de la misma establece que “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” (se subraya).

Por otra parte, se considera valioso recordar lo que la jurisprudencia ha dicho respecto de las funciones de las comisiones de regulación. Así, por ejemplo, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente No. 11.857 (M.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo) sostuvo que no era aceptable la delegación de la formulación de políticas generales de administración, en tanto esta función debía ejercerla exclusivamente el Presidente de la República, con sujeción a la ley.

En dicha oportunidad se consideró que se trataba de una competencia compartida entre el Legislativo y el Ejecutivo, y que dichas políticas "corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder". 35 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Así las cosas, se tiene que la regulación a cargo de las citadas comisiones hace referencia al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política.

Esta disposición constitucional deja en manos del legislador la competencia para indicar cuáles funciones presidenciales pueden ser delegadas, y no hace el mandato superior una enunciación taxativa de los funcionarios y organismos en los que puede recaer la delegación. Por eso alude, de modo genérico, a "las agencias del Estado que la misma ley determine".

Para la Corte resulta indudable que el precepto del artículo 211 de la Carta no excluye la posibilidad de delegación de funciones presidenciales en materia de servicios públicos, ni tampoco la que puede tener lugar en cabeza de unidades administrativas especiales. De allí resulta que, como ya lo estableció la Corporación, autorizar, como lo hizo el legislador, que el Presidente delegue las ya mencionadas funciones de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos, no se opone a la preceptiva fundamental.

Pero, claro está, la delegación correspondiente tiene que concretarse en actos presidenciales y debe someterse a lo previsto en particular por el artículo 211 de la Carta Política y en general a los principios y disposiciones de ésta. En otros términos, la norma legal -que fue declarada exequible por esta Corte mediante la citada sentencia- se limitó a autorizar la delegación, pero las comisiones de regulación no pueden fundarse simplemente en la autorización legal sino que, para operar en concreto, requieren de la efectiva delegación por parte del Presidente.

La delegación exime de responsabilidad al delegante; ésta corresponderá exclusivamente a la respectiva comisión; sus actos o resoluciones podrán siempre ser reformados o revocados por el Presidente de la República, quien entonces reasumirá la responsabilidad consiguiente. Es importante resaltar que contra los actos y decisiones de las comisiones caben los recursos previstos en la ley para los actos administrativos.

Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable.

Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias.

Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente 36 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la República, según el articulo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.

No sobra señalar que las demás funciones a las que se refiere el artículo 370 superior, esto es la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, las ejerce el Presidente, según expresa disposición constitucional, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos (Ver Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-599 del 11 de noviembre de 1996. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz). En otro aspecto del análisis, si bien el citado artículo 370 de la Carta dispone que el Presidente de la República ha de señalar, con arreglo a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el texto del artículo 14-18 de la Ley 142 de 1994 a primera vista da la impresión de rebasar aquélla norma constitucional, al establecer que la facultad reguladora implica la capacidad de dictar, no sólo normas de carácter general, sino también de naturaleza particular.

Sin embargo, la Corte considera que, interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscado su efecto útil, dicha previsión no contraría el Ordenamiento Superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujeten a sus mandatos.

En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial.

Solamente bajo dichos criterios se deduce la exequibilidad de la norma en referencia y, por tanto, ella habrá de condicionarse. De otra parte, el artículo 370 contrae esa fijación de políticas generales, con sujeción a la ley, a los temas atinentes a la “administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. De suerte que la competencia reguladora asignada a las comisiones en referencia por disposición de los artículos 68 y 69 de la Ley debe circunscribirse a esos asuntos.” (Subrayas y negrillas mías).

Siendo consonante con el hilo argumentativo que se transcribe a continuación, la Corte en la parte resolutiva dispuso: “Primero.- Declarar EXEQUIBLES el inciso primero y los tres numerales del artículo 69 de la Ley 142 de 1994. Y declarar EXEQUIBLE, sólo en los términos de esta providencia, el parágrafo del artículo 69. Bajo cualquiera otra interpretación dicho precepto se declara INEXEQUIBLE.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, en los términos de esta sentencia, el numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Bajo cualquiera otra interpretación, dicha norma se declara INEXEQUIBLE.” Siguiendo esa línea, como se anunció, en la sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional manifestó: 37 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “3.4 La naturaleza y alcance o contenido de las funciones de regulación 3.4.1 La naturaleza jurídica de las funciones de regulación. Ahora bien, en cuanto la naturaleza jurídica de las funciones de regulación adelantadas por este tipo de organismos de regulación socio económica, debe recordarse que la jurisprudencia ha explicado que no se trata de funciones legislativas ni simplemente administrativas o reglamentarias, como tampoco de la posibilidad de expedir reglamentos autónomos o constitucionales (es decir, de reglamentar la Constitución directamente por vía no legislativa), sino que las funciones de regulación son específicas de intervención socio económica, por lo cual se revisten de un carácter técnico, sectorial y permanente, y que están llamadas a ser ejercidas de conformidad tanto con la Constitución como con la ley y las disposiciones gubernamentales, y en todo caso sujetas a las formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo y a los controles pertinentes de carácter administrativo y judicial”27 (Subrayas mías).

Mientras que, en sentencia C-263 de 2013, se iteró que las Comisiones de Regulación no tienen la facultad de reglamentar leyes en materia de servicios públicos, como quiera que se trata de una labor exclusiva del Presidente28. Correlato de lo expuesto es que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, las anotadas comisiones, para ejercer su función de regulación, se encuentran sujetas a la necesidad de que medie un acto de delegación por parte del Presidente de la República, pues fue a este al que la Constitución le asignó de manera exclusiva (artículo 370 Superior), pero con apego irrestricto a la ley.

En otras palabras, las funciones de regulación que han sido reconocidas por el Legislador en la Ley 142 de 1994 a las Comisiones, se entienden comprendidas como parte de la delegación que debiera hacer el Presidente, atendiendo los parámetros de esa figura previsto en el artículo 211 de la Carta. También es corolario que la excepción a tal regla se encuentra contenida en la hipótesis que fue objeto de discernimiento en la sentencia C-066 de 199729, en la 27 Corte Constitucional.

Sentencia C-955 del 14 de noviembre de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 28 Al respecto, en la mencionada providencia se dijo: “- Las Comisiones de Regulación no tienen capacidad normativa equiparable a la ley o para competir con ella; ni tampoco atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, toda vez que esta labor es exclusiva del Presidente de la República.” 29 El aparte pertinente prevé: “Asímismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros.

Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección 38 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se dejó plasmado que sólo en las atribuciones consagradas en los artículos 31 y 35 de la Ley 142 de 1994, estas son, las que prevén que las Comisiones podrán determinar directamente, esto es, sin necesidad de delegación, de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos requieran bienes o servicios provistos por terceros, se entiende que las Comisiones actúan sin necesidad de que medie acto de delegación porque en estas materias derivan su competencia de los artículos 365 y 367 Superiores y no del artículo 370 ibídem. 2.2.4.

El Consejo de Estado no ha sido ajeno al discernimiento esgrimido, en tanto que en los asuntos de su competencia también ha delimitado la competencia de las Comisiones de Regulación prohijando los derroteros de la Corte Constitucional. En sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente 5920, Consejero Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa, se examinó la legalidad de la Resolución 116 de 1997, de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía, y señaló: “las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

“Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice: y vigilancia" de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política".

En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.” 39 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ ‘ART.68.

Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

“ ‘Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones’ (negrillas son de la Sala) “Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

“En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992”.

En fallo del 7 de diciembre de 2000, dentro del proceso 6022, con ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se discutió la competencia de la CREG para definir el alcance del concepto de abuso de posición dominante, y además de citar la anterior providencia, se dijo: “La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG en relación con la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado recientemente por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).” El 30 de marzo de 2001, en el proceso 11001 03 24 0000 1998 04957 01, la Sección Primera con ponencia del Magistrado Manuel Santiago Urueta Ayola indicó sobre la competencia de la CREG para expedir reglamentos de operaciones: 40 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

En cuanto al Reglamento de Operaciones, en la citada sentencia se anotó: “ la operación del mentado Sistema y el Mercado Mayorista de Energía se deben cumplir o desarrollar bajo las disposiciones del Reglamento de Operaciones, según la definición que de éste recoge el artículo 11 de la ley 143 de 1.994, a saber: ‘conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica’ ”.

Así las cosas, se evidencia que los dos temas indicados, los Niveles Mínimos Operativos y la regulación de la Intervención de los Precios de Oferta, que a su vez tienen relación con el mercado de mayoristas de energía, corresponden a los asuntos objeto de dicho reglamento. De suerte que como se dijo en la sentencia citada, a propósito de las normas expedidas por la CREG para regular el contrato de suministro de energía en el mercado mayorista, cabe decir en esta oportunidad que las normas acusadas deben ser parte constitutiva del aludido Reglamento de Operaciones, ya que ellos son justamente aspectos de la operación del sistema, amén de que corresponden a elementos o factores del mercado de energía. De otra parte, en la misma sentencia se dejó sentado que este reglamento debe ser adoptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo dispuesto en los artículos 74.1, literal “c”, de la Ley 142 y 23, literal “i”, de la Ley 143, ambas de 1994.

En efecto, el artículo 74.1., literal c), de la Ley 142 de 1994, faculta a la CREG para establecer el reglamento de operación en orden a realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; y en virtud del artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, para cumplir el objetivo definido en el artículo 20 de la misma, la CREG tendrá como función la de “Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación”.

De suerte que si los temas objeto de la presente demanda - fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos y de las reglas de la Intervención de los Precios de Oferta -, son parte del Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, y la CREG es la que debe expedir este reglamento, es obvio que ella tiene competencia para regularlos, por lo cual el cargo de incompetencia que de modo común se le formula a las tres resoluciones acusadas resulta infundado.

A lo expuesto vale agregar una razón que viene a ser comprensiva de las antes expuestas, y es la de que las medidas acusadas y el Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, del cual forman parte, constituyen claras expresiones o herramientas de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, cuyo señalamiento corresponde al Presidente de la República, según el artículo 370 de la C.P., atribución que como atrás se precisó, éste le delegó a la CREG mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1994 y 2253 de 1994, en desarrollo de la autorización dada en el antes transcrito artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

Esta relación con el ejercicio de la atribución dada en el precitado artículo 370, es también un fundamento de la competencia de la CREG para regular los comentados temas, según lo dejó sentada la Sala en sentencia de 7 de octubre de 2000, Expediente 6022, con ponencia del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que se controvirtió la Resolución 042 de 31 41 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agosto de 1999, de la CREG, relativa a la competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad, al decir: “La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG en relación con la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado recientemente por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández)”.

Por lo tanto, ya sea que se aprecien como normas constitutivas del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, tal como se indica en el encabezamiento de las resoluciones acusadas, donde se dice que las reglas respectivas se adoptan “como parte del reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”, o que se consideren como parte de las políticas de administración y control, que ciertamente lo son, de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, las medidas cuestionadas son de competencia de la CREG; sin que ello implique la creación directa de normas con fuerza de ley, o de derecho, como lo quiere hacer ver la actora, por cuanto lo que en rigor se hace es aplicar y desarrollar normas legales y reglamentarias superiores, como son las pertinentes de las leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos que con base en ellas ha expedido el Gobierno Nacional.

Lo anterior corresponde al necesario reparto de competencias entre los órganos del Estado, que en este caso se da tanto bajo las formas de desconcentración, por adscripción de funciones que hace la ley a la CREG, como de delegación administrativa, por decisión del propio Gobierno Nacional debidamente autorizado por la ley. Este reparto de atribuciones fue descrito por la Corte Constitucional, diciendo que la ley define los principales aspectos de los servicios públicos, susceptibles de variación en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralización, la participación ciudadana y las complejas características técnicas y económicas de cada servicio; de modo que no es sólo la ley la que puede regular los servicios públicos, pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales, y menciona al efecto los departamentos, los municipios y al Presidente de la República, como autoridades que pueden reglamentar las normas dictadas por el Congreso30, según los artículos 298 y 302 de la Carta, en cuanto a los primeros, 311, 366, 367 y 368 ibídem, respecto de los segundos, y 370 en cuanto al Presidente, de quien advierte que no sólo conserva en éste, como en todos los campos, la potestad de reglamentar las leyes a fin de asegurar su cumplida ejecución (C.P. art. 189, numeral 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, consistentes en señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios31; función que, como atrás se anotó, ha delegado en la CREG, con fundamento en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-272 de 1998.

A lo anterior se debe agregar que las medidas acusadas no tienen el efecto jurídico que le atribuye la actora, en el sentido de que con ellas se haya confiscado propiedad alguna de los generadores de energía hidráulica, ni que está reservando para el Estado la actividad respectiva. 30 Sentencia C-539 de 1995. 31 Sentencia C-272 de 1998. 42 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, de una parte, en modo alguno ha sido afectada la propiedad que los citados generadores de energía tienen sobre sus respectivos bienes aplicados a su actividad económica, y, de otra, a ellos no se les está impidiendo el uso del agua que tengan los embalses, que como bien lo advierte la parte demandada, no son de su propiedad, sino del Estado, en tanto bien de uso público, sino que simplemente se está castigando con un mayor precio la energía producida en embalses con niveles inferiores al Nivel Operativo Mínimo que sea del caso (superior según la Resolución 215), con lo cual es claro que se busca desestimular el uso del agua para producir energía, más abajo de tales niveles y así procurar las reservas que en cada momento se consideren necesarias para evitar situaciones de racionamiento.

De suerte que la actividad en mención sigue a cargo de los agentes que la vienen desarrollando. En consecuencia, no es cierto que se den los supuestos de la segunda parte del artículo 365 de la Constitución Política. En conclusión, la adopción de las normas acusadas por parte de la CREG no es violatoria de los artículos 1, 2, 4, 121, y 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, toda vez que está dentro de la órbita de su competencia y obedece al deber que tiene de cumplir con las funciones respectivas”.

(Subrayas mías). Así mismo, en sentencia del 14 de marzo de 2002, emitida en el expediente 11001 03 24 000 2000 06637 01, con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, se analizó la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al relacionar una conducta sancionable como parte de la configuración de una condición técnica, invocando la sentencia C-1162 de 2000 y señalando que tal creación normativa se entendía como parte de la función delegada por el presidente en el artículo 370 Superior y por ende no había lugar a estimar la pretensión así construida32. 32 Respecto de las funciones de las Comisiones de Regulación, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente No. 11.857 (Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo) sostuvo que no era aceptable la delegación de la formulación de políticas generales de administración, en tanto esta función debía ejercerla exclusivamente el Presidente de la República, con sujeción a la ley.

En dicha oportunidad se consideró que se trataba de una competencia compartida entre el Legislativo y el Ejecutivo, y que dichas políticas "corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder".

Además, el Consejo de Estado expresó que tampoco resultaba admisible la delegación de facultades "legislativas" en las comisiones de regulación, por las siguientes razones: "Para la sala la creación de las Comisiones de Regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fue más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los EEUU, como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país. En el aludido sistema, con una Constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes ".

( ) Cabe hacer aquí la siguiente reflexión: si el legislador sólo por excepción puede delegar su poder en el Presidente (art. 150 nl 10), no tendría sentido que pudiera hacerlo sin límites en un organismo o agencia jerárquicamente inferior a éste y a sus ministros, salvo en lo que respecta con las asambleas departamentales, según el 5 de ese mismo artículo 150".” (Subrayas y negrillas de la Sala). 43 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mientras que, en sentencia del 18 de abril de 2002, en la que se analizó la validez de la Resolución No. 130 del 24 de abril de 2000, que modificó el artículo 18 de la Resolución 15 de 1997, se dijo: “La Resolución 130 de 2.000 fue expedida con base en los Decretos 1524 y 1738 de 1.994, mediante los cuales, en su orden, el Presidente de la República delegó, entre otras, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, las funciones a las que se refiere el artículo 68 de la Ley 142 de 1.994, y aprobó los estatutos de la citada Comisión. Dentro de las funciones delegadas en la CRA se encuentra la contemplada en el artículo 88.1 de la Ley 142 de 1.994, consistente en establecer, de acuerdo con los estudios de costos, los topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas, función desarrollada en el acto acusado.”33(Subrayas mías) Esta Sección en providencia del 30 de abril de 2009, resaltó: “Como se puede ver, el conjunto de normas glosadas establece en forma reiterativa que el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios debe ser definido por el legislador, correspondiendo al ejecutivo el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, el señalamiento de las políticas del sector y la regulación de los servicios, de acuerdo con las competencias y responsabilidades que determine la ley, todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de la potestad reglamentaria que el ordinal 11 del artículo 189 de la Carta confiere al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa.

La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca garantizar que el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público y participativo, teniendo en cuenta su incuestionable trascendencia en la vida nacional. Además de lo expuesto, es pertinente indicar que el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración normativa y apelando a la atribución conferida por el artículo 150 numeral 7° de la Carta, que lo habilita jurídicamente para determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación, supresión o fusión de entidades y la correlativa definición de sus objetivos, funciones y estructura orgánica, optó por crear las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales a las cuales confió la responsabilidad de regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tal cual lo establece el artículo 69 de la Ley 142 de 199434.

En esencia, la tarea asignada es de naturaleza administrativa y debe desarrollarse necesariamente dentro de los precisos límites definidos por la Constitución, la ley y sus decretos reglamentarios, en consonancia con las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios adoptadas por el ejecutivo. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2000 06610 01. Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 34 Consultar el texto del artículo ut supra. 44 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con lo anterior se quiere significar que la regulación de este tipo de servicios por parte de las Comisiones de Regulación, no tiene ni podría tener un carácter general, absoluto e ilimitado, por cuanto se encuentra sujeta al deber de respetar los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios.

Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos, la asignación de tales atribuciones no significa en modo alguno que el legislador les haya delegado el ejercicio de funciones legislativas, pues como ya se mencionó, las regulaciones que profieran estos organismos colegiados tienen el nudo carácter de decisiones administrativas, cuyo control de legalidad corresponde a los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Precisamente por ello la Corte Constitucional, en Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, al referirse al alcance que tiene la función asignada a las Comisiones Reguladoras pertenecientes al sector de los servicios públicos domiciliarios, expresó de manera categórica que si a la misma “…se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo [del artículo 69 de la ley 142 de 1994] debería ser declarado inexequible.”.

Por dicha razón, la Corte añade que “…las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.” Más recientemente, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de noviembre de 2007, con ponencia del H. Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, reafirmó los anteriores criterios dejando en claro que las autoridades de regulación no pueden asumir el ejercicio de funciones legislativas ni ignorar tampoco esas políticas gubernamentales, por cuanto ello equivaldría a incurrir en un desconocimiento de los preceptos consignados en la Carta Política.

Al mismo tiempo, insiste en señalar que las Comisiones de Regulación tampoco pueden arrogarse el ejercicio de la función reglamentaria directa de las normas constitucionales ni soslayar el carácter jerárquico que tienen tanto los mandatos legales como las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional. (…) Al hilo de tales consideraciones se puede afirmar entonces, a manera de recapitulación, que bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 la definición del régimen jurídico de los servicios públicos es del resorte exclusivo del Congreso de la República.

Sin embargo, en el marco normativo que queda someramente delineado, las Comisiones de Regulación se encuentran jurídicamente habilitadas para regular los servicios públicos respectivos, lo cual ha de entenderse sin perjuicio de las funciones normativas que la Carta Política atribuye al legislador, ni de la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución radica en cabeza del Presidente de la República.”35 (Subrayas y negrillas mías).

Sobre el particular, en proveído del 7 de mayo de 2015, al estudiar la legalidad de los actos administrativos por los cuales la CREG estableció y modificó las tarifas 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de abril de 2009. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2004 00123 01.

Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 45 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para determinar el precio final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo, expresó: “La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).

En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- sí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible.”36 (Subrayas mías). La anterior postura fue reiterada en sentencia del 14 de mayo de ese año, emitida en el proceso con radicado 25000 23 24 000 2003 00515 01, con ponencia de la entonces Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso, en la que se trajo a colación el contenido literal de la anterior cita en comento y en proveído del 19 de septiembre de 2018, dentro del expediente 11001 03 24 000 2006 00274 00, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González también se indicó el citado análisis en la forma en que se expone enseguida: “De esta manera, contrario a lo invocado por la parte actora, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación de las tarifas del GLP, por cuanto dicha actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada en tal sentido, de acuerdo con los artículos 73.11 y 91 ibídem que adujo para el ejercicio de su actividad regulatoria, así: “[…] Artículo 73.

Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: […] 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. […] Artículo 91. Consideración de las diversas etapas del servicio.

Para 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 7 de mayo de 2015. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2001 00535 02. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno 46 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer las fórmulas de tarifas se calculará por separado, cuando sea posible, una fórmula para cada una de las diversas etapas del servicio […].” Según estas disposiciones, está claro que la CREG, previa delegación que le hiciera el Presidente de la República, tenía competencia en desarrollo de la Ley 142 de 1994, para fijar las fórmulas tarifarias de las actividades de distribución” (Subrayas mías).

Por su parte, en la sentencia del 11 de noviembre de 2015, en la que se analizó la legalidad de la expresión “y de las normas concordantes” del artículo 1º del Decreto 1524 de 1994, la Sección aceptó implícitamente el Presidente de la República puede delegar en las Comisiones de Regulación el régimen tarifario: “De conformidad con la citada jurisprudencia aunque estas son funciones que le están asignadas al Presidente de la República no están determinadas con precisión pero están: “íntimamente ligadas al servicios público, como (a manera de ejemplo) procesamiento, y tratamiento del agua en relación con el servicios público de acueducto” Por eso, aunque el Presidente eventualmente tenga la función, para delegarla es imperativo que, además de los requisitos generales de delegación, consigne en el acto de delegación, en forma clara, concreta y precisa, cuáles son las facultades delegadas.

Igual fenómeno se presenta con la expresión del artículo 1º del Decreto 1524 de 1994, demandada y las disposiciones concordantes, de la ley 142 de 1994”, porque no se sabe con cuál o cuáles de las funciones presidenciales de “las demás a los que se refiere esta ley” (art. 68 de la 142 de 1994)”, se entiende concordante y consecuentemente delegada, dentro de la pluralidad temática de la ley.

En efecto podría referirse, teniendo en cuenta que dicho estatuto contiene normas sobre empresas prestadoras de servicios públicos, sobre participación de entidades públicas en empresas, sobre bienes de las empresas, de servicios públicos, sobre el régimen de los actos y contratos; sobre el régimen laboral, de las expropiaciones y servidumbres, sobre la toma de posesión de las empresas, sobre la liquidación de las empresas, sobre la regulación control y vigilancia del Estado en los servicios públicos, sobre el régimen tarifario, sobre subsidios, sobre estratificación socio-económica, sobre contratos de servicios públicos, etc., asuntos todos éstos que a la luz de las expresiones demandadas podrían entenderse incluidos en la frase “disposiciones concordantes”, lo que demuestra la vaguedad e imprecisión del aparte demandado.

Y, en esos términos, aunque el Presidente de la República tenga eventualmente las atribuciones legales contempladas en el art 68, para de una parte señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de otra para dictar las demás a los que se refiere la ley de servicios públicos, en el acto administrativo de delegación presidencial para delegar dichas funciones, deberá establecer con claridad, concreción y precisión, sin lugar a ambigüedades, equívocos o confusiones, las funciones administrativas que el Presidente delega, las cuales deberán estar autorizadas por la ley y tener directa conexidad con la ley de servicios públicos domiciliarios, porque dicha atribución general de delegación no puede 47 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convertirse en una cláusula general de competencia a favor de las comisiones de regulación.”37 (Subrayas mías).

A su vez, en auto del 26 de 2020, esta Sección afirmó: “Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del ejercicio de la facultad de regulación de las Comisiones de Regulación Visto el artículo 370 de la Constitución Política de 1991, establece que al Presidente de la República le corresponde “[…] señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios […]”.

Visto el numeral 11 del artículo 189 ibidem, que establece: “[…] Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”.

Visto el artículo 211 ibidem, dispone que “[…] la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades […]”. Asimismo, visto el artículo 6838 de la Ley 142 de 11 de julio de 199439, sobre la delegación de funciones presidenciales a las Comisiones de Regulación. La Sala observa que la norma citada supra: i) establece como función del Presidente de la República señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; y ii) autorizó al Presidente de la República para delegar estas funciones en las Comisiones de Regulación. Vistos: i) el artículo 69 de la Ley 142, sobre la organización y naturaleza de las Comisiones de Regulación, que otorgó a las Comisiones de Regulación la facultad de regular el servicio público respectivo; ii) el artículo 73 ibidem, sobre las funciones y facultades generales de las Comisiones. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2003 00395 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 38 “[…] Artículo 68.- Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones […]”. 39 “[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 48 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación40 se ha pronunciado sobre la facultad de regulación como una forma, entre otras, de alcanzar los fines del Estado, buscar la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios: “[…] En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado”, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios. […] El término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos […]” (Destacado fuera de texto).

Asimismo, la Corte Constitucional41 se ha pronunciado sobre la función de regulación, considerando que tiene unos rasgos distintivos: “[…] El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico.

Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas).

Cuarto, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una (sic) Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y el legislador […]” (Destacado fuera de texto). 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil;

Concepto de 14 de septiembre de 2016; C.P.: Edgar Gonzalo López; número único de radicación 11001-03-06-000-2016-00066-00 (2291). 41 Corte Constitucional; sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009; M. P.: Nilson Pinilla Pinilla. 49 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sala considera respecto al ejercicio de la función de regulación, lo siguiente: i) el Presidente de la República puede delegar a las Comisiones de Regulación las funciones respecto a la fijación de políticas de control y eficiencia en materia de servicios públicos; ii) la regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas con las que debe sujetarse una actividad; iii) las competencias de regulación atribuidas a las Comisiones de Regulación se materializan a través de actos administrativos de carácter general y abstracto, en consecuencia, no tienen rango legislativo; y iv) la facultad de regulación de las Comisiones de Regulación corresponde al cumplimiento de una función del Presidente de la República señalada en el artículo 370 de la Constitución Política, la cual se ejerce con sujeción a la ley y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 ibidem.”42 (Subrayas mías). 2.2.5.

Del análisis normativo y jurisprudencial expuesto, era dable concluir que la regulación de los servicios públicos podría ser considerada como una función de administración y control de eficiencia atribuida al Presidente de la República por el artículo 370 de la Constitución Política. En este sentido, el Primer Mandatario tendría la facultad de delegar dicha función a las Comisiones de Regulación en virtud del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, como se hizo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y también podría recuperarla cuando lo considere necesario, de acuerdo con el artículo 211 Superior.

Es decir, existe un expreso reconocimiento normativo constitucional y legal y al mismo tiempo una interpretación jurisprudencial del mismo rango que se orienta a aseverar que la función de regulación de los servicios públicos, y puntualmente la atinente al régimen tarifario, se encuentra a cargo del Presidente de la República, en virtud de la habilitación prevista en el artículo 370 Superior, en la cual se lo encargó de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos.

Una interpretación contraria equivaldría a desconocer el mandato previsto en tal artículo constitucional y vaciaría de contenido las facultades que el Constituyente otorgó directamente al Presidente de la República en materia de servicios públicos. 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de junio de 2020.

Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2016 00295 00. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 50 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También se desprende del desarrollo expuesto que, de acuerdo con lo que estatuye el mencionado artículo 68 de la Ley 142 de 1994, cuando esta Ley alude a las funciones de las Comisiones de Regulación se entiende que son del resorte del Presidente de la República mientras no medie un acto de delegación. Entonces, cuando la mencionada Ley alude a que las Comisiones de Regulación son las encargadas de definir el régimen tarifario en la prestación de servicios públicos domiciliarios, está indicando que es una función de la cual es titular el Primer Mandatario, y que sólo podrán ejercer tal potestad las Comisiones si aquél resuelve utilizar la figura dispuesta en el artículo 211 Superior en consonancia con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 1998.

Tal consideración tiene de suyo implicaciones de gran talante, dado que les significa a las Comisiones ceñirse a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, pero además, considerar el grado de adscripción al que se encuentran sujetas particularmente la CRA y la CREG, en tanto que sólo pueden actuar en el marco regulatorio previa delegación del Presidente, quien, como ya se ha reiterado, es quien realmente ha sido reconocido como titular de tal prerrogativa.

Resalto que, aunque dichas entidades gozan de independencia administrativa, técnica y patrimonial, no les es permitido ignorar las políticas que fije el Gobierno Nacional, lo que sugiere que su labor debe estar en consonancia con las directrices que éste establezca en materia de regulación de los servicios públicos domiciliarios y que, según lo ha entendido la Corte, tal independencia se traduce en la integración colegiada de sus miembros, el periodo fijo al que se sujeta cada uno de ellos y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades43.

En consecuencia, en esta oportunidad procesal no podía derivarse una contradicción entre las normas superiores invocadas como desconocidas y el acto enjuiciado y, por el contrario, la decisión adoptada por la administración, en principio, estaría sustentada en las anotadas normas constitucionales y legales y en la copiosa jurisprudencia adoptada en esa materia. 43 Sentencia C-150 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. 51 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco se advierte que en los artículos 20 y 23 de la Ley 143 de 199444, 4 de la Ley 373 de 199745, 40 de la Ley 1715 de 201446 y 52 de la Ley 2099 de 202147, el 44 “Artículo 20.

En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.

“Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el plan de expansión; b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia; c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho; d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho; e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados.

Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada; g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad; h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos.

Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones; i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación; j) Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos; k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley; l) Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión; m) Conocer de las tarifas de los usuarios no regulados; n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía; o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo; p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales; q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos; r) Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes.” 45 “Artículo 4o.

Reducción de perdidas. Dentro del Programa de Uso Eficiente y Ahorro del Agua, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico fijará metas anuales, para reducir las pérdidas en cada sistema de acueducto. Las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales competentes fijarán las metas del uso eficiente y ahorro del agua para los demás usuarios en su área de jurisdicción. Las metas serán definidas teniendo en cuenta el balance hídrico de las unidades hidrográficas y las inversiones necesarias para alcanzarlas. 52 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Legislador hubiere otorgado competencias directas a las Comisiones de Regulación, como se afirmó en la decisión censurada, pues en dichas normas se aborda lo concerniente a la regulación del sector energético por parte del Estado, la reducción de pérdidas en los sistemas de acueducto, los instrumentos para la financiación de programas de infraestructura eléctrica y la vigencia de las fórmulas tarifarias, respectivamente. 2.3.

En suma, era claro que, en principio, el Presidente de la República sí estaría habilitado para recuperar las funciones tarifarias que habría delegado en las Comisiones de Regulación, por lo que el cargo así esbozado por los memorialistas tenía vocación de prosperidad, circunstancia que conducía a revocar el auto dictado el 2 de marzo de 2023 y por ende a levantar la medida de suspensión provisional de los efectos de la decisión demandada adoptada como de urgencia, en tanto no se daban los presupuestos para su adopción, estos son, que de la confrontación del acto con las normas vulneradas surja la infracción del orden jurídico y la consiguiente inminencia en su decreto (artículo 234 del CPACA en consonancia con el artículo 231 ibidem).

Parágrafo. La presentación del programa y el cumplimiento de las metas para reducción de pérdidas se tendrá en cuenta para el aval del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y demás entidades públicas autorizadas, en relación con créditos y otros estímulos económicos y financieros destinados a la ejecución de proyectos y actividades que adelanten las entidades usuarias del recurso hídrico.” 46 “Artículo 40.

Instrumentos para la financiación de programas. Con el objetivo de continuar la financiación de planes, programas y proyectos priorizados de inversión para la construcción de la nueva infraestructura eléctrica y para la reposición y rehabilitación de la existente, con el propósito de ampliar la cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía en las Zonas No Interconectadas, se prorroga la vigencia del artículo 1o de la Ley 1099 de 2006.

Por cada kilovatio-hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), recaudará un peso ($1.00) moneda corriente, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas (Fazni). Este valor será pagado por los agentes generadores de energía y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021 y se indexará anualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP), calculado por el Banco de la República.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer cumplir este artículo.” 47 “Artículo 52. Modifíquese el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.

Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas” 53 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resulta pertinente enfatizar que, de acuerdo con las citadas normas, la medida de urgencia y en este caso de urgencia de suspensión provisional, sólo puede ser adoptada cuando precisada la trasgresión del orden jurídico superior con la emisión del acto que se cuestiona, se evidencien las razones por las que debe decretarse de manera apremiante, esto es, sin correr el traslado a las autoridades que emitieron la decisión impugnada.

No es viable entonces emitir un análisis sobre la urgencia de una medida cautelar sin antes reparar en la procedencia de la misma. La lectura del artículo 234 del CPACA, es ilustrativa sobre su alcance: Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Subrayas mías). 2.4. Finalmente, en lo que hace a los cargos relacionados con la falta de argumentación sobre el desconocimiento del artículo 48 de la Carta y el de la necesidad de precisar cuáles disposiciones del Decreto 227 de 2023, debían ser suspendidos, en la ponencia improbada se dejó dicho que no era menester hacer pronunciamiento alguno, por cuanto se fundan en la premisa de suspensión del acto, y siendo que esta desaparecía por el levantamiento de la medida cautelar, no era viable entonces resolverlos.

En consecuencia de lo expuesto, salvo mi voto frente a la posición mayoritaria, por las razones antes expuestas. Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 54 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00045 00 Demandante: Lucas Arboleda Henao y Julián David Solorza Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El presente salvamento fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.