CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK S.A.-BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – error judicial en decisión que declaró la nulidad del trámite por falta de competencia / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – No se probó que la decisión proferida por la Fiscalía hubiera causado daño a las demandantes.
I. SÍNTESIS DEL CASO Las empresas Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda., suscribieron promesa de compraventa sobre 3 lotes de su propiedad, con los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes, personas que estaban actuando como intermediarias de DMG Holding S.A., razón por la cual dichos bienes inmuebles fueron vinculados a un proceso de extinción del derecho de dominio.
Durante el trámite del proceso, se profirió resolución en la que se declaró la improcedencia de dicha acción frente a los 3 lotes, decisión que fue apelada por los compradores y la agente liquidadora de DMG Holding S.A. La Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, consideró que la acción de extinción del derecho de dominio no era la procedente para lograr la indemnización de las víctimas; declaró la nulidad de todo lo actuado; ordenó levantar las medidas cautelares impuestas y remitir los bienes vinculados a la actuación a la Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 2 Superintendencia de Sociedades para que hicieran parte de la masa liquidatoria de DMG.
Aduce la parte demandante que la anterior decisión le causó los perjuicios que ahora reclama. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado, el 28 de febrero de 2017, las sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda. incoaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, en la que solicitaron que se la declarara responsable de los perjuicios que les fueron causados con el error judicial cometido en la resolución del 9 de diciembre de 2014, proferida por la Fiscalía Primera Delegada para la extinción del derecho de dominio ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá1.
Como sustento de la anterior pretensión se relataron los siguientes hechos: El 3 de junio de 2008, las sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda. celebraron contrato de promesa de compraventa de los inmuebles distinguidos con las matrículas inmobiliarias 50N-412750, 50N-20324380 y 50N- 20341326, con los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes, negocio jurídico en el que recibieron como pago la suma de $23.000´000.000.
La firma de la escritura quedó concertada para el 15 de octubre de 2008; sin embargo, para esa fecha ninguna de las partes del contrato se hizo presente en la notaría 39 del círculo de Bogotá, “lo que evidencia un desistimiento tácito de las partes en torno a la celebración del contrato”. La cláusula décima primera de la promesa de compraventa dispuso que la cesión de la posición contractual del promitente comprador solo resultaba admisible si la 1 Se solicitó que se condenara a la Fiscalía General de la Nación a indemnizar y pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $1.562´000.000 y por lucro cesante $10.309´873.992.
También pidió que le fueran reconocidos perjuicios morales los cuales serían “tasados a la sana crítica del fallador”, para lo cual debía tenerse en cuenta “el buen nombre de los afectados y el detrimento emocional de los socios de las empresas demandantes”. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 3 misma se perfeccionaba en favor de una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera; sin embargo, los promitentes compradores cedieron los derechos y obligaciones derivados de la suscripción del contrato de compraventa a la sociedad DMG Holding S.A., que no cumplía con la condición estipulada; además, esa sociedad fue intervenida por la Superintendencia de Sociedades, el 17 de noviembre de 2008, por captación ilegal de dineros y lavado de activos.
Mediante resolución del 21 de septiembre de 2010, la Fiscalía 26 de Extinción del Derecho de Dominio inició una acción de extinción del derecho de dominio de las propiedades de DMG grupo Holding S.A., trámite en el que fue decretada medida cautelar sobre los tres inmuebles. Decisión contra la que los ahora demandantes interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación. El 12 de diciembre de 2012, la Fiscalía 26 declaró la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio, en relación con los 3 inmuebles y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas, la devolución real y material de los mismos y “en su lugar, ordenó la devolución del dinero que estas sociedades recibieron por concepto del contrato de promesa de compraventa”.
Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de apelación; el cual fue desatado el 9 de diciembre de 2014, por la Fiscal 1 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró la nulidad de lo actuado, inclusive de la resolución del 21 de septiembre de 2010, y ordenó poner a disposición de la Superintendencia de Sociedades todos los bienes, incluyendo los lotes enunciados, con el fin de que hicieran parte del inventario de dicha liquidación. Según la demanda, la anterior decisión se traduce en una “verdadera vía de hecho, pues excede las atribuciones que le ha otorgado la ley, como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ya que actúa como si fuera juez de la República o Magistrada de la Sala Penal, toda vez que sin tener competencia ni facultades para ello, en forma arbitraria y caprichosa asume decisiones” y dispone un procedimiento que no está autorizado, “como es la entrega de bienes inmuebles de terceros para que ingresen al patrimonio de una sociedad en liquidación que no es propietaria de los mismos”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 4 Agregó que el daño se generó, porque “contra toda lógica jurídica, la demandada abusando de su autoridad y extralimitándose en sus funciones y competencias, le ordenó a la Superintendencia de Sociedades que reparara a las víctimas de la sociedad DMG, con bienes de un tercero que nunca fue vinculado al proceso de liquidación”. 2.
Trámite de primera instancia La demanda fue inadmitida mediante auto del 23 de marzo de 2017, con el fin de que la parte demandante explicara con exactitud la providencia contentiva del presunto error judicial y realizara una estimación razonada de los perjuicios solicitados (fls. 17-18, c. 1). A través de escrito radicado el 17 de abril de 2017, la parte actora subsanó la demanda2 (fls. 21-26 c. 1), en dicha oportunidad precisó que “la fijación del litigio se traduce única y exclusivamente en el error judicial” contenido en la providencia proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En providencia del 26 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (fls. 36-38, c. 1).
La Fiscalía General de la Nación, en forma oportuna contestó la demanda, solicitó que se negaran las pretensiones porque la Fiscalía 1 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá había actuado en derecho al proferir la resolución del 9 de diciembre de 2014, dado que subsanó la irregularidad originada en el trámite de extinción del derecho de dominio, pero no decidió sobre la extinción del derecho de propiedad de los predios de las demandantes.
Agregó que los demandantes contaban con la posibilidad de oponerse en el proceso de liquidación que fue adelantado de conformidad con el Decreto Ley 1910 de 2009, con el fin de que fueran excluidos de la masa liquidataria los bienes de su propiedad. 2 Específicamente afirmó que el error judicial alegado se encontraba contenido en la resolución del 9 de diciembre de 2014, porque si no procedía la acción de extinción del derecho de dominio en relación con los bienes de propiedad de las demandantes, se debió ordenar la entrega a sus legítimos dueños, porque la demandada no tenía facultades para disponer de bienes de terceros, “so pretexto de reparar a unas víctimas de otra jurisdicción, como lo era la Superintendencia de Sociedades”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 5 En dicha oportunidad planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa al no encontrar probada la propiedad de los bienes distinguidos con las matrículas inmobiliarias 50N-412750, 50N-20324380 y 50N-20341326 (fls. 51-64 c. 1).
En la audiencia inicial celebrada el 4 de diciembre de 2017, el tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, al encontrar que junto con la demanda habían sido allegados los certificados de libertad de los predios tantas veces enunciados, con los que se probaba la condición de propietarias de las demandantes.
En relación con la fijación del litigio dispuso que se debía “establecer si hubo o no error judicial en las actuaciones adelantadas en el proceso de extinción de dominio y como consecuencia si hubo o no daño antijurídico”; tuvo como pruebas los documentos allegados al proceso y decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante3 (fls. 89-95 c. 1).
El 8 de febrero de 2018, se realizó la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (fls. 124-127 c. 1). Las partes presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio (fls. 130-149 c. 1). 3. Sentencia de primera instancia El 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión adoptada el 9 de diciembre de 2014 se fundamentó en la reglamentación vigente para la época de los hechos, bajo un juicio exhaustivo, jurídico y procesal en aras de garantizar el debido proceso y el objeto de la Litis, que consistía en otorgar la reparación de las víctimas de las conductas delictivas cometidas por el grupo empresarial DMG Holding S.A. 3 Específicamente ordenó librar oficios a la Fiscalía General de la Nación, para que remitiera las actuaciones de la acción de extinción del derecho de dominio, y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, para que remitiera el concepto jurídico del 21 de septiembre de 2016.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 6 Agregó que la Fiscalía consideró que el escenario adecuado para indemnizar a las víctimas de DMG, era el proceso de liquidación judicial a cargo de la Superintendencia de Sociedades, que debía resolver la situación jurídica de los bienes que la demandada había identificado como adquiridos con el dinero de la captación ilegal, lo cual hizo el 5 de febrero de 2016, decisión que no fue objetada por las demandantes.
Concluyó que la demandada actuó en derecho sin transgredir o extralimitarse en sus funciones y competencias, adoptando una postura conforme a la ley y decretos que regulaban la materia, por tanto, no encontró acreditados los elementos constitutivos de error judicial, porque aplicó en debida forma la norma que correspondía al caso concreto (fls. 151-164 c. 3). 4.
Recurso de apelación y su concesión Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que la decisión de primera instancia fuera revocada y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que la resolución de 9 de diciembre de 2014 era constitutiva de error judicial al haber dispuesto del derecho de dominio de unos bienes que no eran de propiedad de la sociedad intervenida, a pesar de que ya se había decidido sobre la improcedencia de dicha acción frente a los mismos, con lo cual excedió las facultades que le otorgan la constitución y la ley.
Insistió en que la declaración de nulidad de la acción de extinción del derecho de dominio y la orden de poner los bienes a disposición de la liquidación judicial, integrándolos a la masa de bienes que conforman el inventario de la liquidación, sin ningún soporte legal o lógico que permita sustentar jurídicamente esa decisión, demuestra el defecto sustantivo como resultado de ese error grave.
Agregó que la decisión impugnada no valoró el concepto jurídico emitido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá que concluyó que existió un error al registrar en dos de los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes de propiedad de las demandantes, unas extinciones del derecho de dominio que no contaban con los soportes jurídicos para ello “y además, que el auto 400-001732 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 7 del 05/02/2016 con el cual se pretendía cambiar la titularidad del dominio de esos bienes a favor de la sociedad DMG era jurídicamente inadmisible, pues no contaba con los presupuestos legales para ello, y mucho menos era un título traslaticio de dominio, por lo que esa resolución de 9 de diciembre de 2014 dictada por la demanda (sic), tampoco constituía título traslaticio de dominio”.
Añadió que la decisión impugnada desconocía la sentencia C-145/09 que estudió la constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, la cual sí fue tenida en cuenta por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Bogotá al reconocer a las demandantes como víctimas en el proceso penal que se tramita en contra de los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes, por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos y enriquecimiento ilícito.
“Ese reconocimiento de víctimas es una prueba sobreviniente que deberá ser tenida en cuenta en segunda instancia”. Solicitó revocar la decisión de condenar en costas, porque de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP sólo habrá lugar a imponerlas cuando se causen y en la medida de su comprobación, requisito que no fue objeto de motivación y sustento.
Refirió que las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por la demandante, ni pueden asumirse como una sanción en su contra (fls. 171-179 c. 3). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación, mediante auto del 31 de enero de 2020 (fl. 181, c. 3). 5. Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 20 de octubre de 2020 se admitió el recurso interpuesto (fl. 194 c. 1).
El 20 de septiembre de 2021 se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia (fls. 245-247 c. 3), providencia que fue confirmada el 27 de julio de 2022 (índice 71, Samai). El 6 de octubre de 2022 se corrió traslado para alegar (índice 76, Samai). Dentro del término legal las partes presentaron sus correspondientes alegatos de conclusión, en los que reiteraban lo expuesto durante todo el trámite procesal (índices 81,82, Samai).
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 8 III. CONSIDERACIONES 1. Competencia En atención a lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de «las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación».
Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA -vigente a la fecha de presentación de la demanda- dispuso que los tribunales administrativos conocerían en primera instancia, entre otros asuntos, «de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa4, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de diciembre de 2019. 2.
Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que establece la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.
Para eventos como el que aquí se analiza, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 2, literal i, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según 4 La pretensión mayor corresponde a lo solicitado por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante el cual ascendió a la suma de $10.300’000.000 y para la fecha de presentación de la demanda -28 de febrero de 2017- 500 SMLMV equivalían a $410´428.500.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 9 el cual, «cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que prueba la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia».
La parte demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios que le fueron ocasionados con la resolución del 9 de diciembre de 2014 proferida por la Fiscalía 1 delegada para la Extinción del Derecho de Dominio ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual cobró ejecutoria el 17 de diciembre de 2014 (Fl. 187 vto. C. 2).
En tal sentido el plazo para demandar se extendió hasta el 18 de diciembre de 2016. La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 23 de noviembre de 2016 (cuando faltaban 26 días para que se cumpliera el término de caducidad), la cual fue declarada fallida el 15 de febrero de 2017 (fl. 123 c. 2), como la demanda fue instaurada el 28 de febrero siguiente, es claro que se presentó de manera oportuna (fl. 1 c. 1). 3.
Legitimación en la causa Al presente asunto acudieron como demandantes las empresas Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda. con el fin de que le fueran resarcidos los perjuicios materiales que aseguraron haber sufrido con la expedición de la resolución del 9 de diciembre de 2014, en la cual la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Distrito declaró la nulidad de todo lo actuado en un proceso de extinción del derecho de dominio, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que habían sido decretadas en el mismo y puso a disposición de la liquidación judicial de DMG Holding S.A., a cargo de la Superintendencia de Sociedades, los bienes que habían sido vinculados a dicho proceso, para que conformaran el inventario de esa liquidación, entre los cuales se encontraban los lotes de su propiedad distinguidos con las matrículas inmobiliarias 50N-4127505, 50N-203243806 y 50N-203413267. 5 Según la anotación 9 Colbank S.A., compró el inmueble el 4 de junio de 2007 con la escritura 1367 de la notaría 39 del círculo de Bogotá (fl. 76 c. 2). 6 Según la anotación 2 Colbank S.A., compró 50% del inmueble el 11 de enero de 2007 con la escritura 051 de la notaría 39 del círculo de Bogotá (fl. 76 c. 2). 7 Según la anotación 9 Colbank S.A., compró el inmueble el 24 de noviembre de 2008 con la escritura 3180 de la notaría 39 del círculo de Bogotá (fl. 80 c. 2).
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 10 Para la Sala las demandantes se encuentran legitimadas en la causa, dado que está probado que al proceso de extinción del derecho de dominio fueron vinculados los predios distinguidos con las matrículas inmobiliarias antes enunciadas y de conformidad con los certificados de libertad de los mismos, para la época de los hechos, las actoras figuraban como propietarias de dichos inmuebless.
La Nación-Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que fue un agente suyo que profirió la resolución del 9 de diciembre de 2014 acusada de error judicial. 4. objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la parte demandante se encaminó a cuestionar la negativa de las pretensiones de la demanda, para lo cual insistió que la decisión del 9 de diciembre de 2014 es constitutiva de error judicial porque dispuso sobre el derecho de dominio de unos bienes que no eran de propiedad de la empresa intervenida sino de unos terceros ajenos a la actividad ilícita, al remitirlos para que hicieran parte de la masa liquidatoria a pesar de que había resuelto sobre la improcedencia del trámite de extinción del derecho de dominio.
También cuestionó la falta de valoración del concepto jurídico emitido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá y de la sentencia C-145 de 2008, dictada por la Corte Constitucional. Además, solicitó tener en cuenta una serie de pruebas sobrevinientes. Cabe advertir que tales pruebas no fueron incorporadas al proceso por no cumplir con los requisitos legales, tal como quedó explicado en los antecedentes de esta providencia, razón por cual la Sala no se ocupará de su valoración. Y finalmente solicitó que no se condenara en costas porque no se causaron.
En dichos términos se procederá a verificar si procede la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada como consecuencia de la expedición de la resolución proferida el 9 de diciembre de 2014, por ser esta constitutiva de error judicial y si había lugar a que el a quo condenara en costas a la ahora impugnante.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 11 5. El caso concreto 5.1. Lo probado De las pruebas recaudadas se encuentran probados los siguientes hechos: El 20 de agosto de 2008 las sociedades demandantes suscribieron promesa de compraventa con los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes, cuyo objeto consistía en la venta de tres8 inmuebles por la suma de $23.000´000.000 (fls. 84-90 c. 2).
El 20 de agosto de 2008, las partes del contrato suscribieron el otrosí 1, mediante el cual modificaron la cláusula cuarta en lo referente al precio y la forma de pago (fls. 80-90 c. 2). El 1 de septiembre de 2008 fue suscrito el otrosí 2, con el que modificaron la cláusula cuarta9, referida al pago de la última cuota y a la fecha de suscripción de la escritura -15 de octubre de 2008- (fls. 91-92 c. 2).
En consideración a la información suministrada en la presentación voluntaria de los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes copropietarios de la sociedad Guval, ante la Sección de Investigaciones del CTI el 2 de diciembre de 2008, quienes pusieron de presente su relación con DMG10, se 8 “PRIMER INMUEBLE: el 50% del bien ubicado en la calle 194 n.° 45-81 de esta ciudad, denominado San Antonio, con una extensión de 14.100 m2 identificado en el folio de matrícula 50N- 20324380…SEGUNDO INMUEBLE: bien ubicado en la AK 45 n.° 191-51 de esta ciudad, denominado Bihar B, con una extensión de 18.094,10 m2, identificado en el folio de matrícula inmobiliaria 50-412750…TERCER INMUEBLE: bien ubicado en la AK 45 n.° 191-31 de esta ciudad, denominado Las Mercedes, con una extensión de 27.791,55 m2, identificado en el folio de matrícula inmobiliaria 50-20341326”. 9 “A través del presente OTROSÍ las partes proceden a modificar exclusivamente la cláusula cuarta, numeral e) (sic) de la promesa, y la cláusula referente a la firma de la escritura pública, sin modificar los demás apartes de la misma, el cual queda de la siguiente forma: “4.
PRECIO Y FORMA DE PAGO. 4.1. El precio de la compraventa prometida es la suma de veintitrés mil millones de pesos moneda legal colombiana ($23.000´000.000 M/L)./ Forma de pago. e) La suma de cinco mil millones de pesos moneda legal colombiana ($5.000´000.000 M/L) que los promitentes compradores pagarán el quince (15) de octubre de 2008 -en cheque de gerencia-”. 10 Específicamente manifestaron: “ que tenían información de negocios que involucran aproximadamente 600 bienes por una cuantía que oscila en los 60 mil millones de pesos, de los cuales recibieron un buen porcentaje, y que actuaron como comisionistas como lo fue para la compra de un lote negociado en 23 mil millones de pesos cuya venta hizo el señor Carlos López.
Aclararon que esos bienes no figuran a nombre de David Murcia porque pese a constantes requerimientos nunca quiso hacer las correspondientes legalizaciones, razón por la cual están en disposición de entregar en efectivo la suma de seis mil setecientos millones de pesos”. También informaron: “Sobre el lote de la autopista, indicó que ellos habían ayudado a comprar ese lote porque ellos necesitaban Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 12 dio inicio al proceso de extinción del derecho de dominio radicado con el número 7403 y asignado por reparto a la Fiscalía 26 de Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá, trámite ante el cual ratificaron la información el 5 de diciembre siguiente.
Dicha Fiscalía, el 21 de septiembre de 2010, ordenó el inicio del trámite de extinción del derecho de dominio sobre algunos bienes, entre los que se encontraban los lotes que las sociedades demandantes prometieron en venta a los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes; en la misma decisión se decretó el embargo y secuestro de dichos bienes11 (fls. 95-117 c. 2).
El 12 de diciembre de 2012, la Fiscalía 26 de Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá, en atención a la solicitud radicada por las ahora demandantes, decretó la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio en relación con los bienes inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias 50N-412750, 50N- 20324380 y 50N-20341326, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas y la entrega material de los mismos a las ahora demandantes (fls. 118- 11 c. 2).
Inconformes con la anterior decisión, la liquidadora de DMG y la sociedad Guval interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron decididos el 9 de diciembre de 2012, mediante resolución en la que se decretó la nulidad de todo lo actuado, inclusive de la decisión del 21 de septiembre de 2010 que había dado inicio al trámite de extinción del derecho de dominio; se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas y, de manera inmediata, dispuso poner todos los bienes a disposición de la liquidación judicial de la empresa DMG a cargo de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que integraran la masa de bienes que conformaba el inventario de esa liquidación. Como sustento de esta decisión se expuso: Como puede observarse, el fiscal 26 delegado a través de resolución judicial decidió materializar el acuerdo de conciliación para transar los intereses un terreno para montar la feria de DMG, el lote tiene una extensión de 6.8 hectáreas aproximadas, sobre la autopista norte casi en la 170, terreno el cual mandaron a avaluar y el avalúo fue de 23 mil millones de pesos y se lo vendieron a ellos en un sobreprecio de 5 mil millones de pesos, es decir en 28 mil millones de pesos.
Aseguró que el lote fue pagado en su totalidad, se compró en mayo y se terminó de pagar en septiembre y se encuentra a nombre de Carlos López, quien recibió el dinero y manifestó que él venía y entregaba el lote”. 11 En la resolución se dijo: “El origen del presente radicado se encuentra en la información suministrada telefónicamente de manera anónima por una mujer y posteriormente de manera presencial por un hombre, e igualmente por la presentación voluntaria y compromiso de fecha 2 de diciembre de 2008, suscrita por los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes copropietarios de Guval, quienes dan información respecto a su relación con DMG” (fl. 95 c. 2).
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 13 patrimoniales de los afectados, al acceder a la petición de uno de ellos aplicando la figura de la improcedencia extraordinaria incorporada al trámite extintivo de la Ley 1435 de 2011, para modificar la resolución de inicio de la acción sustituyendo la pretensión extintiva del Estado planteada inicialmente sobre 3 bienes inmuebles para en su lugar perseguir la extinción de dominio de la suma de 23 mil millones de pesos.
Ahora bien, sin entrar a realizar una revisión de fondo de la declaración de imprudencia (sic) extraordinaria, encuentra esta instancia que esa decisión está avalando un acuerdo entre partes a través del cual se realizó una transacción sobre los bienes objeto de la acción o persecución estatal que no resulta acorde con la finalidad de la acción de extinción del derecho de dominio, y que bien podría resultar viable en otro escenario procesal de naturaleza diversa a la presente actuación. …Los hechos expuestos en esta resolución, sin lugar a dudas, configuran un yerro que en forma ostensible ha vulnerado el debido proceso que debe gobernar el ejercicio de la acción de extinción del derecho de dominio la cual debe ceñirse al procedimiento previsto en la Ley 793 de 2002 y normas que la han modificado y a sus fines constitucionales, y no ser utilizado como el vehículo procesal para satisfacer los intereses de unas personas reconocidas como víctimas de DMG Grupo Holding S.A. por la justicia y el gobierno colombiano, las cuales deben ser prioritariamente reparadas dándole prevalencia al derecho sustancial sobre cualquier rito procesal.
Es deber de la Fiscalía General de la Nación, conforme lo dispone el artículo 250 de la Carta Política, velar por la observancia de los derechos de las víctimas de una determinada conducta delictiva adoptando las medidas restaurativas e indemnizatorias para procurar el restablecimiento de sus derechos, posición que ha sido reiterada por la Corte Constitucional en diversos fallos en los que se ha reiterado ese deber estatal frente a las víctimas.
En ese contexto, considera esta delegada que en aras de hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas de la captadora ilegal DMG grupo Holding S.A., no exista (sic) otra opción diferente que nulitar la actuación surtida en el presente trámite, a partir de la resolución de fecha 21 de septiembre de 2010, inclusive, ordenar levantar las medidas cautelares decretadas sobre los bienes afectados en la referida resolución y que éstos sean puestos de inmediato a disposición del proceso de liquidación judicial que adelanta la Superintendencia de Sociedades, para que en ese escenario procesal se lleven a cabo las gestiones tendientes a incorporar esos activos a la masa de inventario de la liquidación judicial y con los mismos se hagan efectivos los derechos de todas las víctimas de esa captadora ilegal a obtener la pronta devolución de sus recursos.
Así mismo, la liquidadora judicial deberá en el seno de esa actuación y conforme a las facultades que le concedió el decreto 4334 de 2008 y la Ley 1116 de 2006, reglamentado por el decreto 1919 de 2009, resolver las solicitudes presentadas por terceros titulares de los bienes que fueron adquiridos con recursos de DMG como es el caso de los actuales titulares inscritos de los tres (3) lotes ubicados en la autopista norte de esta ciudad, así como de terceras personas que aleguen tener derechos sobre esos bienes, como el señor Gil Roberto Bareño Sánchez quien alega ser poseedor del inmueble Bijar B, advirtiéndole de manera respetuosa que no se podrá realizar o refrendar ningún acuerdo que lesione los intereses patrimoniales de las víctimas.
Es el proceso de liquidación judicial el escenario propicio para hacer efectivos los derechos de las víctimas de la captadora ilegal y conocer los requerimientos elevados por terceros con intereses patrimoniales en los bienes que integran el inventario de activos de la sociedad DMG grupo Holding en liquidación judicial. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 14 La decisión de mantener trabados en este trámite unos activos cuya vocación prioritaria es su enajenación para hacer efectiva la devolución de recursos captados en forma ilegal por DMG grupo Holding a millones de colombianos defraudados con las acciones ilícitas desplegadas a través de esa persona jurídica, soslaya el derecho de las víctimas a la reparación, pues éstas tendrían que esperar que culminara ese proceso para que mediante una sentencia judicial se declare la extinción del derecho de dominio sobre los mismos y en forma excepcional se ordene su destinación a favor de la liquidación judicial de la empresa DMG y no del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el crimen organizado FRISCO.
Así, resulta imperativo subsanar la actuación viciada de nulidad, con el fin que esos bienes sean afectados en el escenario natural regulado por el legislador extraordinario y luego por el Gobierno Nacional en uso de su facultad reglamentaria para conjurar la crisis económica y social que generó la captación en forma masiva e ilegal que realizó ese grupo empresarial liderado por el señor David Murcia Guzmán. En consecuencia, se ordenará a la primera instancia que realice las actuaciones pertinentes para materializar la decisión de levantar las medidas cautelares decretadas sobre los bienes objeto de la acción en la resolución de fecha 21 de septiembre de 2010 que continúan afectados en este trámite, y de manera inmediata los ponga a disposición de la Liquidadora Judicial de DMG Holding en liquidación, emitiendo las órdenes a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que realice la respectiva entrega. 5.2.
Daño antijurídico El daño es el primer elemento que se debe observar y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación del mismo al Estado12. Así, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado13 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”14.;
(ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: del 10 de noviembre de 2017, expediente 38.824; del 10 de noviembre de 2017, expediente 50.451; del 23 de octubre de 2017, expediente 42.121; del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260; del 19 de julio de 2017, expediente 43.447; del 26 de abril de 2017, expediente 39.321, entre otras. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y 23 de abril de 2008, expediente 16.271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 15 por el ordenamiento legal; y (iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal.
En el caso examinado, la parte actora manifestó que los daños reclamados le fueron ocasionados por la Fiscalía Primera Delegada de Extinción de Dominio y Lavado de Activos ante el Tribunal de Distrito, con la resolución proferida el 9 de diciembre de 2014, toda vez que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de extinción de derecho de dominio radicado 7403; ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas durante su trámite, y la remisión de los bienes vinculados a dicho trámite, entre los que se encontraban los distinguidos con las matrículas inmobiliarias 50N-412750, 50N-20324380 y 50N-20341326, a la liquidación judicial de DMG Holding S.A. que se tramitaba en la Superintendencia de Sociedades.
La Subsección considera que las sociedades demandantes no soportaron ningún daño antijurídico susceptible de reparación, en atención a lo que se expone a continuación: Si bien la resolución del 12 de diciembre de 2012 había declarado la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio en relación con los bienes identificados con las matrículas inmobiliarias 50N-412750, 50N-20324380 y 50N- 20341326, en la resolución del 9 de diciembre de 2014 se realizó un recuento pormenorizado del trámite que se le había imprimido al proceso y en relación con los anteriores bienes se expuso que uno de los 3 lotes fue afectado en la fase inicial del proceso de extinción del derecho de dominio, con posterioridad se ordenó levantar la medida cautelar decretada sobre el mismo para ingresarlo a la masa de inventarios del proceso de intervención15 (fol. 179 c. 2), específicamente, se estaba refiriendo al distinguido con la matrícula inmobiliaria 50N-20341326, denominado Las Mercedes, es decir, que la última decisión enunciada no afectó a este lote, dado 15 “Por ejemplo, en el caso de los 3 lotes de la autopista Norte de esta ciudad, negociados por la sociedad Representaciones Guval S.A. y miembros de la familia López Piñeros y sociedades en cabeza de los mismos, a través de promesa de compraventa que no logró concretarse en una escritura de compraventa por la intervención estatal de la captadora ilegal; uno de los lotes fue afectado en la fase inicial y puesto a disposición de la agente interventora (lote Las Mercedes), y con posterioridad se ordenó levantar la medida cautelar decretada sobre el mismo para ingresarlo a la masa de inventarios del proceso de intervención; y los otros dos lotes (Lote Bijar B y 50% del lote Nuevo San Antonio) fueron afectados con medida cautelar en el curso de esa actuación y se inició sobre los mismos la acción extintiva siendo puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 16 que para la fecha de su expedición ya no se encontraba vinculado al trámite de extinción del derecho de dominio. Claro lo anterior se debe concluir que el daño que dicen haber soportado las sociedades demandantes debe analizarse únicamente respecto a los bienes identificados con las matrículas inmobiliarias 50N-412750 y 50N-20324380.
La parte demandante insiste en que la entidad demandada no tenía la competencia para declarar la nulidad del trámite de extinción del derecho de dominio y proferir las órdenes dictadas en la resolución del 9 de diciembre de 2014, esto es, disponer la remisión de los lotes al proceso administrativo de intervención para que hicieran parte del inventario, en tanto que no eran de propiedad de la sociedad intervenida sino que pertenecían a terceros ajenos a la actividad ilícita.
Para dar respuesta a ese reproche, advierte la Sala, en primer término, que el proceso de extinción del derecho de dominio16, en el que se profirió la resolución del 9 de diciembre de 2014, se tramitó con fundamento en la Ley 793 de 2002, cuyo artículo quinto17 le imponía a la Fiscalía General de la Nación la obligación de iniciar de oficio o a petición de cualquier persona dicha acción, cuando concurriera alguna de las causales previstas en el artículo segundo18 de la misma ley. 16 ARTÍCULO 4o.
DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos.
Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa. Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previsto en el artículo 2o. 17 “La acción deberá ser iniciada de oficio por la Fiscalía General de la Nación o a solicitud de cualquier persona, cuando se considere que existe la probabilidad de que concurra alguna de las causales previstas en el artículo 2o de la presente ley.
También se iniciará la acción de extinción de dominio cuando los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal, y el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido no se hubiese tomado sobre ellos, por cualquier causa, una decisión definitiva.
La Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fuerza Pública, la Dirección Nacional de Estupefacientes, cualquier institución pública, o cualquier persona natural o jurídica, deberá informar a la Fiscalía General de la Nación, sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio.
El incumplimiento de este deber por parte de un servidor público constituirá falta disciplinaria. Los organismos internacionales, habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca celebrado con el Gobierno de Colombia, podrán dar noticia de ello, para el inicio de la acción de extinción de dominio”. 18 ARTÍCULO 2.
Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 17 Se encuentra probado que la acción de extinción del derecho de dominio a la que fueron vinculados en principio los 3 lotes de terreno fue iniciada con base en la información suministrada durante la presentación voluntaria ante la Sección de Investigaciones del CTI, de los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes copropietarios de la sociedad Guval y compradores de los bienes inmuebles, quienes pusieron de presente que en dicho negocio jurídico habían actuado como intermediarios de DMG, empresa que “solicitó la búsqueda de un inmueble para la compra en la zona de la autopista norte para hacer el futuro montaje de la feria DMG”.
La resolución del 9 de diciembre de 2014 se ocupó de explicar en forma exhaustiva el por qué resultaba necesario declarar la nulidad de lo actuado y remitir los bienes al proceso de liquidación judicial de DMG, para que fuera el agente encargado el que resolviera las solicitudes presentadas por terceros titulares de los bienes que habían sido adquiridos por DMG, como los 3 lotes de las sociedades demandantes. 2.
El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. 3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito. 4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. 5.
Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa. 6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes. 7. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido en el proceso.
PARÁGRAFO 1 o. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son: 1. El delito de enriquecimiento ilícito. 2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva. 3.
Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 18 Concretamente, resaltó que era necesario evaluar si la acción de extinción del derecho de dominio era la idónea para procurar la reparación de las víctimas de las conductas delictivas cometidas a través de DMG Holding S.A., o si, por el contrario, se debió dar prelación al procedimiento cautelar administrativo, reglamentado mediante el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008.
Frente a esa disyuntiva señaló que la acción de extinción del derecho de dominio había sido creada con el fin de que el Estado persiguiera por la vía judicial aquellos bienes adquiridos con dineros ilícitos, en perjuicio del tesoro público y con deterioro a la moral pública, y que si al final del trámite se concluía que se debía extinguir el derecho de dominio, la pérdida de este derecho se debía hacer en favor del Estado y no para resarcir los perjuicios causados a las víctimas de DMG.
Que el Decreto 4334 de 2008 regulaba la intervención de las empresas que de manera ilegal captaron recursos del público, por tanto, el procedimiento previsto en esta norma desplazaba19 cualquier otro a través del cual el Estado pretendiera perseguir los bienes en cabeza de la empresa intervenida –DMG Holding S.A.- o que se reputaran de su propiedad.
Además, que el mismo decreto no le imponía la obligación a la Fiscalía de ejercer la acción de extinción del derecho de dominio “sobre esos bienes para cautelarlos en el seno del trámite extintivo y ponerlos a disposición de la agente interventora”, por el contrario, advertía que cualquier entidad que estuviera persiguiendo bienes de la empresa intervenida debía entregarlos inmediatamente al proceso administrativo de intervención para asegurar el cumplimiento de los fines de esa norma, es decir, resarcir los perjuicios a las víctimas. 19 Específicamente manifestó que el Decreto 4334 de 2008 fue reglamentado mediante el Decreto 1910 de 2009, que en su artículo primero dispuso: “La Superintendencia de Sociedades, ordenará la toma de posesión para devolver o la liquidación judicial, a los sujetos descritos en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, medidas que, en relación con los sujetos vinculados, operarán también respecto de la totalidad de sus bienes, los que quedarán afectos a la devolución del total de las reclamaciones aceptadas en el proceso o procesos.
Los agentes interventores procurarán colaborar y coordinar sus actuaciones y los conflictos que surjan entre ellos serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades”. El artículo tercero dispuso: “Cualquier autoridad que reciba o haya recibido solicitud de reclamación, indemnización, pago o equivalente, relacionada con los dineros entregados a los sujetos intervenidos, o que en virtud de actuaciones administrativas o judiciales, tenga a cualquier título bienes de propiedad o aprehendidos a los sujetos intervenidos, deberán remitirlos al Agente Interventor, o al liquidador según corresponda, quien en aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 10 del Decreto 4334 de 2008, será el único competente para resolver acerca de las reclamaciones y de efectuar el inventario, en desarrollo del principio de universalidad del proceso de toma de posesión para devolver o del de liquidación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9o del Decreto 4334 de 2008 y en el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 19 En dichos términos concluyó la incompetencia de la entidad demandada para decidir en relación con los bienes vinculados al proceso de extinción del derecho de dominio, razón por la cual ordenó su remisión al agente encargado para que fuera éste el que decidiera sobre los mismos.
Además, fue clara en determinar que sería el agente encargado el que debía resolver las solicitudes presentadas por terceros titulares de los bienes que habían sido adquiridos con recursos de DMG, como era el caso de los dos lotes de las ahora demandantes. Con lo expuesto no es dable concluir que la Fiscalía hubiera causado daño a las sociedades demandantes; simplemente se ocupó de subsanar un trámite acatando las normas que lo regulaban, sin proferir decisión de fondo en relación con los 2 lotes de terreno que fueron pagados con dineros de DMG y, específicamente, determinó que sería el agente encargado quien debía resolver los requerimientos de los bienes vinculados al procedimiento, es decir, que los ahora demandantes debieron acudir ante la Superintendencia de Sociedades para realizar las solicitudes que consideraran pertinentes en relación con los lotes de terrenos enunciados.
Además de lo anterior, se encuentra probado en el plenario y así se dijo en la demanda, que el 20 de agosto de 2008, las sociedades demandantes habían suscrito promesa de compraventa con los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes20, cuyo objeto consistía en la venta de los tres lotes tantas veces enunciados; además, que la parte demandante había recibido el pago total de la venta ($23.000´000.000); sin embargo, no se suscribió la escritura porque para la fecha fijada la empresa DMG ya había sido intervenida; además, en el plenario no se encuentra prueba que permita concluir que el incumplimiento del contrato de compraventa o su resolución, hubiera conducido a la restitución de los dineros recibidos por las demandantes. 20 El proceso de extinción del derecho de dominio fue iniciado entre otros, por las declaraciones rendidas por los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia, quienes manifestaron que tenían información de negocios que “involucraban aproximadamente 600 bienes por una cuantía que oscila en los 60 mil millones de pesos y que en otros negocios actuaron como comisionista como lo fue para la compra de un lote negociado en 23 mil millones de pesos cuya venta la hizo el señor Carlos López” (fl. 1443 c. 2).
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 20 También se encuentra demostrado que el señor Carlos Ernesto López Piñeros21 declaró el 11 de diciembre de 2008 ante la Fiscalía 26 Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, en el proceso 7403 y afirmó que “había realizado la venta de un globo de terreno a los señores Luis Eduardo Gutiérrez y Juan Carlos Valencia, y el precio de la venta había sido 23 mil millones de pesos que les cancelaron en un periodo de 5 meses, todo en efectivo”, que “para la venta de esos bienes se realizó la respectiva promesa de compraventa firmada por parte de los vendedores”, que “la escritura no se había realizado porque los compradores iban a constituir un encargo fiduciario para incorporar esos lotes a la fiduciaria Alianza” y que quería “aclarar que las sociedades Inversiones López Piñeros Ltda. y Colbank S.A. pertenecen a mi familia López Piñeros, por lo que no existe ningún inconveniente para hacer la entrega y transferencia total de los bienes aquí señalados” (fls. 144 y 145 c. 2).
La decisión adoptada por la Fiscalía 1 Delegada para la Extinción de Derecho de Dominio, en relación con los dos lotes de terreno, no comportó consecuencias lesivas sobre el derecho de propiedad en relación con las sociedades demandantes, ni les causó un daño antijurídico, dado que lo que decidió impuso cargas jurídicas que la parte actora estaba en la obligación de soportar, en atención del contrato de promesa de compraventa efectuado sobre los predios y las condiciones especiales del caso, aspecto que estaría llamado a ser definido en el escenario del proceso que cursaba en la Supersociedades.
Ahora, la parte demandante ha insistido durante todo el trámite del proceso que no se ha valorado el concepto jurídico emitido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá el 21 de septiembre de 2016 (fls. 211-216 c. 2). En relación con esta prueba se ha de referir que el concepto tuvo su origen en la solicitud presentada por la liquidadora de DMG Grupo Holding S.A. mediante oficio L.J. AJ LIQ 335 de 8 de septiembre de 2016, en el que requirió el registro de las “órdenes judiciales adoptadas por la Superintendencia de Sociedades, en el Auto 400-001732 del 5 de febrero de 2016, aclarado y adicionado por el Auto 400-008098 del 23 de mayo de 2016 y confirmado a través del Auto 400-012791 del 26 de agosto de 2016, en el proceso especial de intervención y liquidación judicial de DMG Grupo 21 Según el certificado expedido por la Cámara de Comercio el señor Carlos Ernesto López Piñeros es socio de Colbank S.A. fol. 1-4 c. 2.
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 21 Holding S.A. sobre los inmuebles con matrícula inmobiliaria 50N-412750, 50N- 20341326 y 50N-20324380”. El concepto se refiere a decisiones de la Superintendencia de Sociedades y no de la Fiscalía General de la Nación, porque las medidas cautelares decretadas por esta fueron consignadas en los correspondientes certificados de libertad de los bienes inmuebles, pero, posteriormente, fueron levantadas conforme a la orden contenida en la resolución del 9 de diciembre de 2014.
En dichos términos, las conclusiones a las que llegó la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá no tienen la virtualidad de modificar el hecho de que la resolución enunciada no causó el daño que ahora se reclama. 5.3. Apelación de costas de primera instancia Solicita el impugnante que se revoque la decisión de condenar en costas porque no se causaron y además no pueden ser asumidas como una sanción en su contra.
Resulta pertinente recordar que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas22, dado que en el CCA se imponían con fundamento en un criterio subjetivo, pero en el CPACA el criterio es objetivo y, por tanto, en toda sentencia se debe disponer sobre las costas, siempre que las mismas se hayan causado, en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de los gastos ordinarios del proceso y demás expensas, así como con la actividad del abogado.
Dicha valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes. En relación con la cuantía de las agencias en derecho, estas serán determinadas por las tarifas que para el efecto establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 CGP, en este caso, por el Acuerdo PSAA16-1055 de 5 de agosto de 2016.
En conclusión, la condena en costas implica una valoración objetiva, que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. Lo anterior porque el artículo 188 del CPACA, dispone que tratándose de costas en la jurisdicción 22 Las costas son los gastos legales que hacen las partes con ocasión de un procedimiento judicial.
Las costas no sólo comprenden los gastos procesales, o sea los aranceles y derechos judiciales, sino también los honorarios de abogados y emolumentos al personal auxiliar. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 22 Contencioso Administrativa, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, y este no es el caso.
De conformidad con los anteriores criterios, el juez de primera instancia estaba en la obligación de condenar en costas a la parte vencida, que en este caso era la demandante, porque negó las pretensiones de la demanda; además, se puede comprobar que la entidad demandada nombró abogado que la representó durante todo el trámite de primera instancia, es decir, contestó la demanda, estuvo presente en las audiencias y presentó alegatos de conclusión, razón por la cual se debe confirmar lo relativo a la condena en costas.
Si la parte demandante no se encuentra conforme con el monto fijado por agencias en derecho, podrá controvertir dicho aspecto mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 366 del CGP. 6. Condena en costas en esta instancia El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Por su parte el artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma. En el presente asunto la parte demandante interpuso recurso de apelación y se confirmó la sentencia impugnada, por tanto, se debe condenar en costas a favor de la entidad demandada.
En atención a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-1055 de 5 de agosto de 2016, en los procesos declarativos la tarifa de las agencias en derecho en segunda instancia en procesos con cuantía será “entre 1 y Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: COLBANK BANCA DE INVERSIÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 23 6 SMLMV”, razón por la cual, se fija como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.
SEGUNDO. CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte actora y a favor de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal vigente para la fecha de ejecutoria de esta providencia. La liquidación de las costas la efectuará de manera concentrada la primera instancia, según el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF