CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Demandado: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a favor de Diana Marleny Clavijo García.
ANTECEDENTES Demanda inicial y su fundamento 1. La señora Diana Marleny Clavijo García estuvo vinculada como empleada de la Contraloría General de la República desde el 18 de marzo de 1990 hasta el 30 de junio de 2009. En la Resolución 16442 de 2011 (modificada por la Resolución 13943 de 2012 y confirmada esta última por la Resolución 2431 de 2012), la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones) le reconoció pensión especial de vejez, con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último semestre de servicios, según el Decreto 929 de 1976. 2.
Contra la resolución indicada, la señora Diana Marleny Clavijo García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se reliquidara la pensión referida, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, en aplicación integral del régimen pensional del Decreto 929 de 1976; esto, ante el hecho de que en la liquidación no se detallaron los factores salariales y sus valores.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 3. Como sustento de sus pretensiones, indicó que era beneficiaria del régimen pensional de transición normativa de la Ley 100 de 19931. 4. El 22 de julio de 2013, en audiencia inicial sin la comparecencia de Colpensiones como demandada, el Tribunal Administrativo de Tolima accedió a las pretensiones.
Aseguró que Colpensiones no detalló los factores salariales ni los valores que fueron tomados para realizar la liquidación. A raíz de ese vacío, el a quo revisó la constancia laboral expedida por la Contraloría General de la República y los valores correspondientes. Identificó que recibió bonificación especial y por servicios, así como prima de vacaciones, de servicios y de navidad y ordenó a Colpensiones a reliquidar la pensión incluyendo esos factores salariales2.
Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 5. Corresponde a la decisión adoptada el 29 de febrero de 20163, mediante la cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia. 6. Como fundamento de su decisión, el ad quem consideró que: “[E]stá probado que la demandante consolidó su derecho pensional al amparo del Decreto 929 de 1976, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.
(…) Al establecer el ingreso base de liquidación de la referida prestación pensional, el ISS consideró que de acuerdo con el Decreto 929 de 1976 debían tenerse en cuenta todos los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978, sin embargo, no enlistó en dicho acto de reconocimiento pensional los factores que integraron la base de liquidación inicial (…) Al respecto, la Sala observa del Certificado de Sueldos y Factores Salariales No. 02530 de 22 de octubre de 2012, expedido por la Directora de Talento Humano de la Contraloría General de la República que obra al folio 15 del expediente, que la demandante devengó en el último semestre de servicios, comprendido entre el 27 de febrero al 28 de agosto de 2010, los factores de sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial denominada quinquenio y las primas de vacaciones, servicios, navidad e indemnización de vacaciones.
Bajo este supuesto, la Sala estima acertada la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó revisar la liquidación de la pensión de jubilación de la actora e incluir los factores salariales correspondientes a: sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y de 1 SAMAI, índice 2, archivo 4, Cuaderno Principal, folios 34-44. 2 SAMAI, índice 2, archivo 4, Cuaderno Principal, folios 75-95. 3 SAMAI, índice 2, archivo 4, Cuaderno Principal, folios 180-202.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 navidad percibidos por la demandante durante el último semestre de servicios, teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable en su condición de ex servidora de la Contraloría General de la República (…) Así mismo, y acogiendo la decisión mayoritaria de la Sala (expuesta en la sentencia de 14 de septiembre de 2011) se tiene que para el caso concreto la bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial para integrar la base de liquidación pensional de la demandante si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta de la misma forma que los restantes factores devengados en el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, a saber, en su sexta parte 1/6, tal y como lo establece el Decreto 929 de 1976.”(Subrayado por fuera del texto)4 El recurso extraordinario de revisión 7.
Colpensiones solicitó declarar la nulidad de la sentencia antes referida por haber incurrido en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”5. 8.
La recurrente indicó que procedía la acción de revisión porque el fallo impugnado generó un pago periódico en detrimento del erario, por una suma superior a la prevista en la Ley y autorizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Sostuvo que el ad quem debía atenerse al régimen de transición del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que no era posible incluir todos los ingresos que percibió el funcionario en el último semestre de servicios, sino solo aquellos que correspondieran con el listado de la norma.
Afirmó, además, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación (en adelante IBL) no era un aspecto sujeto a transición, por lo que la pensión debió liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho o en los últimos diez años y no con el último semestre de servicio, como lo dispuso la sentencia recurrida. 9.
La demanda fue admitida a través de auto del 11 de marzo de 20226, que ordenó notificar y correr traslado a la no recurrente y al Ministerio Público. Oposición e intervenciones 10. En escrito de contestación, la parte no recurrente se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la señora Diana Marleny Clavijo García es beneficiaria de buena fe de la asignación pensional concedida por sentencia judicial.
Exceptuó 4 SAMAI, índice 2, archivo 4, Cuaderno Principal, folios 180-202. 5 SAMAI, índice 2, archivo 2: “2_DemandaWeb_Demada-(.PDF)” 6 SAMAI, Índice 12. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 que la sentencia impugnada hizo tránsito a cosa juzgada y se profirió con base en la jurisprudencia aplicable para el momento, que solo cambió hasta 20197. 11.
En su concepto, el Ministerio Público sostuvo que se debe declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, porque concurren los elementos fácticos y normativos de la causal invocada. Estimó que la sentencia impugnada fue expedida con desconocimiento de la interpretación que hizo la Corte Constitucional del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y la exclusión del IBL, en sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017.
Añadió que debía aplicar el periodo del IBL fijado en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Reconoció que en sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado para 20108 y 20169 se incluyó el IBL como elemento que permanecía del régimen anterior en la transición normativa, como consecuencia del principio de favorabilidad y progresividad, y solo hasta 201810 cambió el criterio y adoptó la posición de la Corte Constitucional.
No obstante, consideró que se debía haber aplicado la posición de esta última Corte al momento de fallar, por los efectos que tienen las sentencias de constitucionalidad y la regla prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005, según la cual solo se liquidaría la pensión con base en los ingresos sobre los que se hubiera cotizado al Sistema General de Pensiones.
Por último, instó a ordenar la reliquidación de la pensión así: “Se estima que se debería reliquidar la pensión de vejez de aquella persona, según el escenario, de los anteriormente señalados, con el IBL del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada en el último año de servicios, si se ajusta a las Leyes 33 y 62 de 1985, o en los últimos diez años, o el tiempo que le hiciere falta, incluyendo los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes o cotizaciones, si es que se da aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior hacia el futuro, sin que se observe mérito para la devolución de las sumas pagadas en exceso, pues, no se observa acreditada circunstancia alguna de actuación de mala fe por parte de la pensionada.” 11 Período probatorio 12. En proveído del 3 de marzo de 202312, se incorporaron como pruebas las aportadas por la parte demandante en copia simple del expediente prestacional de Diana Marleny Clavijo García y copia simple del expediente ordinario del proceso con Rad. nº. 73001-23-33-000-2013-00055-01. 7 SAMAI, Índice 21, archivo 40. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 4 de agosto de 2010. C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 250002325000200607509 01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2016, Rad. 25000234200020130154101 (4683-2013). C.P. Gerardo Arenas Monsalve 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 SAMAI, Índice 12. 12 SAMAI, Índice 16.
Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 CONSIDERACIONES 13. El problema jurídico que debe ser resuelto se contrae a determinar si la sentencia que se cuestiona debe ser revisada por haber ordenado el pago de una pensión por una cuantía que excedió lo debido de acuerdo con la ley, en particular si se debía calcular con el IBL fijado por la Ley 100 de 1993 o el previsto por el Decreto 929 de 1978. 14.
Comienza la sala por indicar que las pensiones reconocidas con cargo al erario pueden ser revisadas “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”13, causal respecto de la cual el Consejo de Estado14 ha explicado que: (i) Tiene como propósito de fortalecer el principio de moralidad que impone el reconocimiento de una pensión, el cual debe estar precedido de un examen exigente y riguroso frente a los montos autorizados, pues de lo contrario, un exceso en tales sumas que contraríe lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema pensional.
(ii) Aun cuando la revisión de una decisión judicial colisiona con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, éstos deben ceder excepcionalmente ante el fin legítimo de identificar y ajustar la pensión cuya cuantía exceda aquella derivada del derecho reconocido conforme a la ley15. (iii) Esta causal se fundamenta en la inviabilidad de reconocer una pensión con un monto superior al que corresponda por mandato legal, por lo que debe referir exclusivamente “a la mayor liquidación del derecho”16.
El régimen de transición en el sistema general de pensiones 15. La Ley 100 de 199317 fue expedida por el Congreso de la República con el fin de, entre otros, unificar la normativa pensional en el País con ocasión de la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes antes de su promulgación, a partir de una reforma general al sistema de seguridad social. 16.
En la vigencia de la Ley 100 de 1993 las condiciones pensionales anteriores fueron modificadas, sin perjuicio de lo cual, con el objetivo de evitar menoscabar los 13 Este artículo fue analizado por la Corte Constitucional con ocasión de la acción pública de inconstitucionalidad que formuló el ciudadano Jorge Miguel Pauker Gálvez contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y que declaró inexequible la expresión “en cualquier tiempo”, contenida en el primero y tercero incisos del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
En lo demás este artículo fue declarado exequible. 14 Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión 4. Sentencia del 1° de agosto de 2017. Exp. 11001-03-15-000- 2016-02022-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Al respecto puede verse también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2021. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Exp. 11001-03-25-000-2018-01568-00 (5123-18). 16 Consejo de Estado. Sala Veinticinco Especial de Decisión. Sentencia del 8 de noviembre de 2021. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 11001-03-15-000-2020-04141-00 (REV). 17 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 derechos y las expectativas legítimas de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio bajo los regímenes anteriores, estableció un mecanismo de protección para quienes a su entrada en vigencia tenían cierta edad o número de semanas de cotización, reconociendo la posibilidad de pensionarse con algunas condiciones propias de los regímenes abolidos -artículo 36-. 17.
De esta forma, bajo el régimen de transición aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en relación con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. 18.
En relación con el concepto de monto y los factores para establecer el ingreso base de liquidación (IBL), desde la expedición de la norma se plantearon variadas interpretaciones que en los años subsiguientes dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. 19. Inicialmente, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 citado, destacó el interés y objetivo del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación; sin embargo, no dispuso reglas específicas frente a la interpretación del artículo, o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación18. 20.
En providencias posteriores19, la Corte Constitucional aseveró que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición, de manera que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, el régimen de transición imponía implementar la totalidad de lo establecido en el régimen anterior. 21.
Por su parte, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, adoptaron el criterio según el cual el monto de la pensión está conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensiona, como había concluido también 18 En esta providencia la Corte solo se pronunció frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sobre este tema ver Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2021. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 11001-03-25-000- 2016-01027-00 (4655-16). 19 Entre otras, pueden verse las sentencias T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 la Corte Constitucional, con aplicación íntegra del régimen anterior y que regía su situación jurídica. 22.
La anterior posición fue además afianzada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201020 donde, al analizar la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985, y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, explicó que el régimen de transición corresponde a “…un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados” y que “…la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. 23.
Posteriormente, en sentencia C-258 de 2013 y al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, la Corte Constitucional varió su posición y concluyó, entre otras cosas, que (i) “Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”; y (ii) “Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. 24.
Además, en sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional aclaró respecto de las reglas aplicables al IBL antes indicadas y establecidas en el fallo C-258 de 2013, que “…el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este [artículo 36 de la Ley 100 de 1993] las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. 25.
Acompasada con la anterior determinación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201821, donde precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de obtener la pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, de manera que, según el principio de favorabilidad, al momento de la liquidación pensional, se debe determinar el IBL 20 Consejo de Estado.
Sección segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (112-2009). 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Posición reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.
C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 más benéfico para el pensionado, en la medida en que el régimen de transición permite optar por el promedio de lo cotizado durante: (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. 26. Se determinó, además, que la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, va en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera en materia de seguridad social, desconociendo la voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, quien bajo el régimen de transición fijó el IBL como elemento que permite cumplir “…con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones”. 27.
Por tanto, concluyó el Consejo de Estado que, para efectos de liquidar la pensión de jubilación en el régimen de transición, el IBL está regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de estructurar los beneficios de ese régimen fue el propio legislador quien dispuso que estaría gobernado en unos aspectos por la normativa que antes de entrar en vigor se aplicaba al beneficiario, y en otros, por el régimen en comento, que incluye la determinación del IBL22, de manera que los factores salariales para tal fin no pueden incluir todos aquellos devengados por el trabajador en los términos del régimen anterior (en este caso Ley 33 de 1985), sino únicamente aquellos respecto de los cuales se hubiesen realizados los correspondientes aportes. 28.
Es importante destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado precisó que no puede entenderse que las pensiones reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que antes sostenía la Sección Segunda, lo fueron per se con abuso del derecho o fraude a la ley, por lo que “…si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya 22 En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia había señalado en su momento que “…con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”.
Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”. 29.
Con fundamento en lo anterior, la Secciones Segunda23 y Cuarta24 del Consejo de Estado, así como las Salas Especiales de Decisión25, han reiterado que solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis adoptada por la sección segunda desde el año 2010, en relación con los factores salariales y el periodo que conforman el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que, como lo prevé los fallos de unificación del año 2018 y el de 2020, sus reglas tienen carácter vinculante y obligatorio, pero solo serán aplicables a aquellos “…casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”26.
Caso concreto 30. Es importante precisar que la entidad recurrente no discute el reconocimiento del derecho efectuado a favor de la señora Diana Marleny Clavijo García, consistente en obtener la pensión de vejez bajo el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, sino que la inconformidad se circunscribe a (i) la inclusión de factores salariales que no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994, y que, por tanto, no pueden ser tomados para la determinación del IBL y (ii) el período del IBL, en el sentido de que la liquidación no se debió calcular con base en la asignación más alta percibida en el último semestre de servicios, sino con el promedio de los ingresos percibidos en los 10 años previos a su retiro o por el tiempo que le hiciere falta si era menos de 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 31.
Ab initio, la Sala deja sentado que la normativa y el período aplicado para la liquidación de la pensión no fue objeto de cuestionamiento en el proceso ordinario, porque la misma entidad recurrente fue quien aplicó las reglas de liquidación del Decreto 929 de 1976 en su integridad y no se pronunció en la contestación de la demanda, en la audiencia inicial donde se profirió sentencia de primera instancia, ni en el recurso de apelación; menos aún traje a debate judicial tal aspecto vía reconvención. Es en el recurso extraordinario de revisión que la recurrente 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Exp. 11001-03- 15-000-2020-03272-00. Explicó que, para el caso particular, “…no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida”. 24 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 18 de febrero de 2021 C.P. Milton Chaves García. Exp.11001-03-15-000-2020-03272-01. 25 Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión 12. Sentencia del 10 de septiembre de 2019. C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). Señaló en esa oportunidad: “Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010”. 26 Consejo de Estado.
Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 cuestiona la conformación del IBL por (i) la inclusión de factores salariales que, a su juicio, no están determinados por la Ley y (ii) la liquidación del IBL con un periodo que no correspondía al fijado por la Ley 100 de 1993 y la interpretación que al respecto hizo la jurisprudencia, que generan pagos en exceso en la mesada pensional. 32.
En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Diana Marleny Clavijo García solicitó declarar la nulidad de la resolución que le reconoció la pensión de vejez para que se reliquidara con base en los ingresos más altos que devengó en el último semestre de servicios. Su demanda no tuvo por objeto debatir el periodo de tiempo para definir ese promedio. 33.
A la par de lo anterior, Colpensiones guardó silencio en el término de traslado del auto admisorio de la demanda y no compareció a la audiencia inicial en la que el Tribunal Administrativo de Tolima profirió sentencia. Dicho de otra manera no contestó la demanda, no ejerció las prerrogativas del demandado y dejó de participar en la audiencia inicial en la que se definió, entre otros, el objeto del litigio. 34.
Así, en el proceso ordinario se probó que la señora Diana Marleny Clavijo García tenía 55 años al 2 de julio de 2010, y que había prestado sus servicios durante más de 10 años exclusivamente a la Contraloría General de la República y más de 20 años de servicio posteriores a la vigencia del Decreto 929 de 1976. De ahí que debía reconocérsele la pensión de vejez de conformidad con los requisitos de edad, tiempo y tasa pensional definidos por el sistema anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, el consagrado en el Decreto citado.
Esta norma contenía los requisitos y condiciones para acceder al derecho pensional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” (Subrayado por fuera del texto) 35.
En sentencia de primera instancia, atendiendo al llamado de la actora, el Tribunal Administrativo del Tolima determinó que Colpensiones dejó de detallar los factores salariales sobre los cuales se hizo la liquidación, de manera que, analizados los valores, no se aplicaron de forma correcta las reglas de unificación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, según la cual se debían incluir todos los ingresos devengados.
De ahí concluyó que debía calcularse el IBL con la inclusión de todos los factores salariales percibidos o devengados en el último semestre laborado. 36. La sentencia objeto de revisión, al resolver el recurso de apelación de la señora Diana Marleny Clavijo García, se profirió antes de la sentencia de unificación de Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 2018, y con referente a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Según este precedente, la Ley 100 de 1993 no tenía una lista taxativa de factores salariales que compusieran el IBL y por eso, se debía dar aplicación integral al régimen pensional anterior, inclusive en cuanto al periodo que se debe considerar para determinar los ingresos más altos percibidos y que conforman la base de liquidación pensional.
En ese sentido, en caso de incluirse ingresos sobre los cuales no se cotizó al sistema de seguridad social, se autorizó el descuento correspondiente en la liquidación. De esta decisión se lee: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…). Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…) De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.” 27. 37.
Las reglas de unificación que limitaron los factores y el periodo de liquidación y ordenaron aplicar el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, no solo fueron posteriores al fallo impugnado sino a la época en que fue reconocido el derecho pensional. La sentencia de unificación de 201828 si bien definió que los factores salariales que 27 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 4 de agosto de 2010. C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 250002325000200607509 01. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. Si bien hace referencia al régimen de transición para servidores públicos con base en la Ley 33 de 1985, en la parte resolutiva sentó jurisprudencia sobre tres elementos.
El Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 pueden ser reconocidos son aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, puntualizó que solo aplicaría para procesos administrativos y judiciales en curso y futuros, sin afectar las decisiones previas que estuvieran en firme, así: “115.
La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Subrayado por fuera del texto) 38.
Aunque el Ministerio Público advirtió que la sentencia impugnada se profirió en aplicación de las reglas de interpretación vigentes, consideró que se debía dar aplicación prevalente a las sentencias de constitucionalidad, a saber: SU-230 de 2015, SU-427 del 11 de agosto de 2016 y SU-210 de 2017 y del Acto Legislativo 1 de 2005. De la enunciación de las sentencias citadas, se tiene que dos de ellas son posteriores a la sentencia impugnada y, en cuanto a la primera, la Sección Segunda del Consejo de Estado, para esa época, sostenía la aplicación integral (incluido el IBL) de los regímenes especiales previos a la Ley 100 de 1993, como se venía aplicando por la Corporación29.
En cuanto al Acto Legislativo referido, según el cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, se destaca que la sentencia impugnada confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Tolima que en el punto cuarto decidió: “CUARTO. Se ordena los descuentos por aportes en el evento en que no se haya hecho con antelación debidamente indexados, correspondientes a los factores que aún no han sido incluidos y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal en su oportunidad”30. 39.
Según lo anterior, se concluye que la sentencia impugnada hizo tránsito a cosa juzgada, aplicó las reglas de interpretación vigentes al momento de proferir sentencia y no fue contraria a las sentencias de constitucionalidad ni inaplicó el Acto Legislativo 1 de 2005, por lo que no está acreditado que la cuantía del derecho reconocido excediera lo debido de acuerdo a la ley.
Por esta razón, y en aplicación de la sentencia de unificación citada, no es posible volver sobre el asunto y revocar las decisiones en firme. tercero es: “Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 7 de febrero de 2013, expediente 1723-2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Posición reiterada en sede de revisión por la Sala Uno Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2022, expediente 11001-03-15-000-2020-05060-00. C.P. María Adriana Marín. 30 SAMAI, índice 2, archivo 4, Cuaderno Principal, folio 93. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 40.
En consecuencia, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 29 de febrero de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Costas 41. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.
No obstante, el artículo 188 del CPACA impide condenar en costas en los procesos en que se ventile un interés público. 42. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado31 ha reiterado que la acción de revisión iniciada por las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tiene como fin preservar el interés público, porque busca la defensa del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la seguridad social.
Por eso, no se condenará en costas. PARTE RESOLUTIVA 43. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 16 de julio de 2020, dentro del expediente nº. 25000-23-42-000-2014-00105-00.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa 31 Entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Sentencia del 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro;
Sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; Sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-02983-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sentencia del 5 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2021-06622-00, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente: 11001-03-15-000-2021-04666-00 Actor: Colpensiones Demandada: Diana Marleny Clavijo García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 14 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaro voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF