Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Provisión definitiva de empleos de carrera administrativa / Nombramiento provisional / Condición de madre cabeza de familia / Retén social / Oportunidad probatoria en segunda instancia / Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente / Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra las sentencias del 21 de noviembre de 2018 y del 3 de mayo de 2022, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-33-33-002-2015-01401-00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de marzo de 2023 Rosa Inés Ospina Muñoz interpuso, en nombre propio, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por las sentencias del 21 de noviembre de 2018 y del 3 de mayo de 2022, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<1.

Se revoquen las decisiones tomadas en sentencias de fecha 21 de noviembre de 2018 y del 3 de mayo de 2022, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín -Antioquia- y el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Quinta de Decisión- respectivamente, dentro del radicado No. 2015-01401. 2. Como consecuencia de la petición primera, se ordene al INPEC a reintegrarme al puesto de Pagadora Grado 20 Código 4173 o a un puesto equivalente al que ocupaba al momento de mi declaratoria de insubsistencia. 3.

Solicito se declare la no solución de continuidad y en su defecto, me sean cancelados todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha 18 de agosto de 2015, hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo. 4. Le solicito se accedan a las demás pretensiones invocadas en el libro de demanda presentado en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín -Antioquia->>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 1º de agosto de 1996 empezó a trabajar en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, INPEC) en el cargo de auxiliar administrativo Grado 11. Posteriormente, mediante acta de posesión del 7 de febrero de 2011, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de <<pagador código 4173, grado 20>> en el establecimiento penitenciario <<Bellavista>> de Medellín. 3.2.- La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC) realizó la convocatoria Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 3 No. 250 de 2012 para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta del personal administrativo del INPEC. 3.3.- El 5 de septiembre de 2014 la CNSC expidió la Resolución No. 1827, mediante la cual conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 57 vacantes del empleo denominado <<pagador código 4173, grado 20>> del sistema específico de carrera administrativa del INPEC, ofertado a través de la convocatoria No. 250 de 2012.

La lista estaba conformada por 109 personas. Aunque la actora participó en la convocatoria, no formó parte de la lista de elegibles, pues no superó el puntaje requerido. 3.4.- El 21 de marzo de 2015 la subdirectora de la Oficina de Talento Humano del INPEC informó a la actora a través de una carta que <<existían factores de protección para los empleados que no habíamos pasado la convocatoria y que se aplicarían en el trámite de vinculación de los empleados en carrera […] factores entre los que se encontraba “Condición de padre o madre cabeza de familia […]”>>; situación que debía reportarse antes del 27 de marzo de ese año. 3.5.- Mediante Resolución No. 002311 del 30 de junio de 2015 el INPEC dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora en el empleo <<pagador código 4173, grado 20>> y estableció que ese cargo sería cubierto por Carlos Antonio Becerra Arango, quien había ocupado un lugar en la lista de elegibles prevista en la Resolución No. 1827 de 2014. 3.6.- La actora reportó verbalmente al INPEC que ostentaba el fuero de protección de madre cabeza de familia, y el 27 de julio de 2015 envió una declaración extrajuicio en la cual afirmó que tenía esa condición, de conformidad con la Ley 82 de 1993. 3.7.- El 18 de agosto de 2015, mediante oficio No. 15353 del INPEC, se informó a la actora que el factor de protección de madre cabeza de familia invocado no le era aplicable, pues el número de aspirantes fue superior al número de vacantes a proveer. 3.8.- El 3 de diciembre de 2015 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 02311 del 30 de junio de 2015.

Solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que ostentaba en el INPEC. Adujo que Carlos Antonio Becerra Arango, quien ocuparía el cargo del cual fue removida no se posesionó y, por el contrario, eligió otro puesto en el establecimiento penitenciario y carcelario de Ciudad Bolívar. Sostuvo que la motivación de la Resolución No. 02311 del 30 de junio de 2015 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 4 no precisó las sedes geográficas de las plazas en provisionalidad, omitió la relación de los elegidos en su orden para el cargo pagador y la relación de las vacantes provisionales a proveer, por lo cual no fue claro si el cargo que ocupaba la actora se encontraba dentro de las sedes referidas en la convocatoria. 3.9.- En sentencia del 21 de noviembre de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín negó las pretensiones porque consideró que en la Resolución No. 002311 del 30 de junio de 2015 sí se motivó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante.

En dicha resolución se estableció que el motivo del retiro fue el nombramiento en propiedad de una persona que hacía parte de la lista de elegibles para el cargo <<pagador código 4173, grado 20>>, que aprobó el concurso de méritos para proveer cargos en propiedad del INPEC (convocatoria No. 250 de 2012), lo cual es legal. Además, sostuvo que el hecho de que no se haya ocupado el cargo en propiedad no afecta la validez del acto, pues es un hecho ulterior al momento de su creación. 3.9.1.- Aclaró que la demandante no se encuentra amparada a la luz de la Ley 790 de 2002 en la protección laboral <<reforzada, denominada como retén social>>, pues su desvinculación no se desprende de una reestructuración o modernización en la administración o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento de un individuo de la lista de elegibles previo concurso de méritos en carrera administrativa.

Además, no goza de la calidad de prepensionada, pues cuando entró en vigencia el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009 le faltaban más de tres años para causar el derecho a la pensión, requisito necesario para la alegada protección especial1. 3.9.2.- Sostuvo que con respecto a la condición de madre cabeza de familia, no se acreditó que la lista de elegibles elaborada como resultado del proceso de selección de la convocatoria No. 250 de 2012 hubiera estado conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, requisito para que la administración privilegiara a la empleada en provisionalidad.

Por el contrario, la autoridad judicial encontró que existía una lista de elegibles de 109 personas frente a 57 vacantes de empleos ofertados para el cargo de <<pagador código 4173, grado 20>> de la entidad. Agregó que la protección constitucional no se configura con la simple afirmación de ser 1 <<Concretamente, la demandante no goza de calidad de prepensionada como quiera que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 3905 de 2009, goza de protección especial quienes hubieran sido nombrados en provisionalidad antes del 24 de noviembre de 2004 siempre y cuando a la fecha de expedición de la norma (8 de octubre de 2009), les faltare 3 años o menos para causar el derecho a la pensión; en este caso cuando entró en vigencia la referida norma la demandante tenía 41 años de edad lo que implica que le faltaba más de 3 años para adquirir el status, por lo tanto se encuentra probado que la actora carece de los requisitos para ser prepensionada>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 5 madre cabeza de familia, sino que esa situación debe acreditarse2. 3.10. La demandante apeló porque los aspirantes a la convocatoria <<sabían de antemano la plaza o vacantes por la cual iban a concursar; en el caso de la vacante del cargo de pagador código 4173 grado 20 para el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín (Bellavista) y no de pedregal; vacante que no fue aceptada por el señor Carlos Antonio Becerra Arango>>.

Precisó que el INPEC trasladó de otro establecimiento a la funcionaria en provisionalidad Támara Vélez Zapata, quien también se había presentado a la convocatoria en mención y no pasó, cuando lo correcto habría sido nombrar a otro de los integrantes de la lista de elegibles. 3.10.1.- Consideró que sí es posible atacar un acto administrativo por causa posterior a su expedición, <<pues ya nació a la vida jurídica>>.

Aclaró que no está atacando la no aceptación del cargo por parte de Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC que nombró a Támara Vélez Zapata, funcionaria que al igual que la demandante ostentaba la calidad de provisionalidad. Citó la sentencia T-638 de 2016 para decir que no se analizó si el acto atacado afectó su mínimo vital a la luz de su avanzada edad.

Agregó que estuvo nombrada más de veinte años en provisionalidad, cuando dicho encargo no puede pasar de seis meses. 3.10.2.- Frente a la condición de madre cabeza de familia, sostuvo que el juez basó su posición en el interrogatorio de la demandante, en el que manifestó que el padre de la menor se hacía cargo de la manutención de ésta, y en la declaración de Claudia Yaneth Peña Ramírez, quien indicó que la demandante trabajaba en un depósito por horas hacía 18 meses y que estaba terminando noveno semestre de Administración Financiera.

Sin embargo, afirmó que el juez no efectuó una indagación más profunda3. 2 También precisó lo siguiente: <<Por otra parte, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estaba facultado, a la luz del decreto 271 de 2010 y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 para distribuir los cargos de la planta global y, mediante acto administrativo, ubicar al personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio y los planes y programas de la Entidad, cuestión que efectuó en el acto administrativo acusado, por lo que tampoco se evidencia violación de la norma superior en este sentido>>. 3 <<[…] conforme los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, esto es, preguntando acerca de la suma de dinero que le aportaba el padre de la menor, la situación económica de este, el cual por demás tiene dos hijos más y un hogar para sostener, la situación económica de la demandante, el estado afectivo y de ánimo de la menor al verse cohibida de muchas cosas o elementos necesarios para su crianza, por la desvinculación laboral del INPEC de su madre.

Ello, sin valorarse el hecho que la demandante solo trabajaba por horas y cada vez que la necesitaban, sin establecerse por parte del despacho, ni por la parte demandada, la periodicidad con que laboraba, el número de horas, y la remuneración obtenida, la cual por demás no es comparable con la devengada en el INPEC. Tampoco se ha considerado que la demandante inició sus estudios en administración financiera cuando se encontraba laborando para el INPEC, con el fin de darse y darle a su hija una mejor calidad de vida, y ello era posible gracias a los ahorros Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 6 3.10.3.- Adujo que no se valoraron las declaraciones rendidas por Luz Andrea Alzate Prisco, Maide María Zuluaga Quintero y Luz Inés Rodríguez Muriel, ni de forma completa aquella de Claudia Yaneth Peña Ramírez, de la cual solo se tuvo en cuenta aquello que perjudicaba a la demandante.

Tampoco se tuvo en cuenta el desempeño laboral de la demandante ni su calidad de madre cabeza de familia, ni la estabilidad laboral que le asistía por haber laborado por más de veintidós años para el INPEC. Solicitó que fuera revocada la condena en costas y que se incorporaran y analizaran seis pruebas relacionadas con información sobre la vinculación de Támara Vélez Zapata4. 3.11.- Mediante sentencia del 3 de mayo de 2022, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia. Como cuestión previa, consideró que no era viable acceder a la solicitud de decreto de las nuevas pruebas allegadas por la demandante al momento de formular el recurso de apelación. Luego, sostuvo que el acto administrativo demandado fue debidamente motivado, la actora no probó su calidad de madre cabeza de familia y los cargos relacionados con Támara Vélez Zapata fueron introducidos en el recurso de apelación, de manera que su análisis implicaría una vulneración al principio de congruencia. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La actora considera que las autoridades accionadas incurrieron en tres defectos: fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. 4.1.- En cuanto al defecto fáctico, aduce que no se analizaron las pruebas incorporadas con el recurso de apelación, lo cual desconoció los numerales 3 y 4 del artículo 212 del y dinero que recibía por su labor como pagadora; tampoco se preguntó si la demandante tenía los recursos para finalizar sus estudios, lo que se vio truncado al ser retirada del cargo.>>. 4 <<I. Derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, solicitando información respecto de la señora Támara Vélez Zapata.

II. Respuesta al derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, en el cual se niega la solicitud de información. III. Fallo de fecha 21 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ante el recurso de insistencia, mediante el cual se ordenó dar respuesta a la información solicitada en el derecho de petición presentado el 20 de febrero de 2017.

IV. Derecho de petición de fecha 21 de marzo de 2017, mediante el cual se solicita al Director General del INPEC información de la señora Támara Vélez Zapata. V. Oficio No. 85102-SUTAH- GATAL-05593 del 20 de abril de 2017, mediante la cual se da respuesta al derecho de petición presentado el 21 de marzo de 2017. VI. Oficio No. 537-DIR-GH-3370 del 03 de mayo de 2017, en el cual se da respuesta a tres de los cuatro puntos del derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, ante la orden dada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el recurso de insistencia>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 7 CPACA5, pues la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que las pruebas no fueron aportadas con anterioridad debido a la demora del INPEC en responder las solicitudes de la actora.

Aduce que esas pruebas acreditan que el cargo del cual fue removida no fue cubierto por ninguna de las personas que superaron el concurso de la convocatoria No. 250 de 2012, sino que se nombró en provisionalidad a Támara Vélez Zapata, quien no pasó el mencionado concurso. 4.1.1.- Afirma que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta su calidad de mujer cabeza de familia, para lo cual menciona la clasificación Sisben IV y la ausencia del padre de la menor, entre otras circunstancias que acreditan tal calidad.

Considera que esa calidad estuvo acreditada ante el INPEC a través de la declaración extrajuicio que remitió a esa entidad. Agrega que en el proceso hubo declaraciones que probaban sus condiciones de vulnerabilidad, pero que fueron estudiadas de forma parcial. Aclara que nunca pretendió la vinculación de la señora Vélez Zapata al proceso judicial, como equivocadamente entendió la autoridad judicial accionada 4.1.2.- Sostiene que no se estudió la protección para los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, máxime cuando trabajó por más de veinte años al servicio del INPEC.

Aduce que se le debió reincorporar a un cargo similar al que ocupaba, lo cual era posible porque <<muchos de los que superaron el concurso para pagador, renunciaron posteriormente al cargo>>. Alega que, al no procederse en ese sentido, se vulneró su derecho al mínimo vital, pues ese trabajo era su único ingreso. 4.1.3.- Considera que no es cierto que todas las vacantes ofertadas en la convocatoria No. 250 de 2012 hayan sido asumidas por personas que ganaron el concurso, pues Támara Vélez Zapata, que ocupa uno de esos cargos, no ganó el concurso y fue nombrada en provisionalidad, lo cual está probado por los oficios 85102-SUTAH- GATAL-05593 del 20 de abril de 2017 y 85101-SUTAH-GATAL- del 2 de marzo de 2023.

Además, no se probó en el proceso judicial que el INPEC haya desplegado mecanismos de protección en favor de la actora en su situación de debilidad manifiesta. 5 <<En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: […] 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 8 4.2.- En cuanto al defecto sustantivo, precisa que se vulneró su derecho a la igualdad porque Támara Vélez Zapata, quien se encontraba en condiciones similares a las suyas, no fue desvinculada, como sí ocurrió con la actora.

Añade que la interpretación de <<la Ley 790 de 2002 fue muy pobre al no haber tenido en cuenta […] los precedentes constitucionales y jurisprudenciales […] sobre el fuero especial reforzado de mujer cabeza de familia>>. 4.3.- Sobre el desconocimiento del precedente, cita las siguientes sentencias relacionadas con la protección de las mujeres cabezas de familia: sentencias del 186 y 257 de mayo de 2017 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en las cuales se explica el marco normativo aplicable a la estabilidad laboral reforzada y su relación con los derechos derivados de la carrera administrativa; sentencias T-326 de 2014, T-464 de 2019 y T-342 de 2021, que tratan sobre la estabilidad relativa de los funcionarios nombrados en provisionalidad que se encuentren en situación de debilidad manifiesta.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El INPEC (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues los argumentos expuestos por la actora ya fueron debidamente resueltos en el proceso ordinario. Agrega que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez por haber transcurrido más de seis meses desde que la actora conoció el fallo atacado.

Considera que tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad porque la actora <<se encontraba en capacidad de acudir ante la jurisdicción contencioso- administrativa para resolver el conflicto de la presente acción de tutela>>. Aduce que la CNSC actuó adecuadamente de conformidad con la Ley 909 de 2004 y el INPEC aplicó debidamente el Decreto 1083 de 2015. 6.- El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín (accionado) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-33-33-002-2015-01401-00/01. 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia (accionado), pese a estar debidamente notificado, guardó silencio. 6 Expediente No. 2016-02142-01.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Expediente No. 2017-00138-01. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 9 II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala (i) negará el amparo solicitado con respecto al cargo relacionado con la falta de decreto de las pruebas aportadas por la actora con su recurso de apelación en el proceso ordinario.

Por otra parte, (ii) se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela con respecto a los demás cargos por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario8. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar por las razones que se exponen a continuación. 9.- Aunque la tutela se interpuso contra las sentencias del Juzgado Segundo Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, solo se hará referencia a la providencia proferida por esta última autoridad el 3 de mayo de 2022, pues con ella se resolvió en segunda instancia y de manera definitiva el proceso ordinario objeto de análisis en este fallo de tutela. 10.- En cuanto a los cargos relacionados con el defecto fáctico, distintos a aquel sobre las pruebas allegadas con el recurso de apelación –que se analiza más adelante–, no se aprecia su configuración. Primero, con respecto al presunto defecto por no analizarse la situación de Támara Vélez Zapata, el tribunal accionado encontró que no era posible analizar los aspectos relacionados con el nombramiento de esa persona porque: (i) en el acto demandado en el proceso ordinario no se hace alusión a esa persona;

(ii) la apelante indicó que no cuestiona la no aceptación del cargo por parte de Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC en el que se nombró como pagadora a Támara Vélez Zapata, acto que no obra en el expediente, no fue atacado de nulidad dentro de ese proceso, y no se logró concatenar con el debate bajo la figura de un nuevo hecho nacido con posterioridad a la presentación de la demanda; y (iii) de analizarse dicho aspecto, se vulneraría el principio de congruencia, pues ese punto no fue expuesto en la demanda ni su reforma9. 8 El magistrado ponente advierte que considera que estos cargos deben estudiarse de fondo porque la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital e igualdad, y desarrolla los defectos que considera configurados en la decisión atacada: fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 9 <<[…] simplemente se trajo a colación al momento de formular los alegatos de conclusión, sin que cómo se ha reiterado, se haya logrado establecer una correlación evidente, entre el acto acusado y el acto que nombró a la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 10 11.- En la misma línea, esta Sala observa que, con respecto a los argumentos relacionados con la configuración de un defecto sustantivo por violación al principio de igualdad con respecto a la situación jurídica de Támara Vélez Zapata, no se configura defecto alguno, pues la actora no planteó ese debate en el proceso ordinario, y solo pretendió incorporar estos nuevos argumentos con el recurso de apelación, lo cual vulnera el principio de congruencia y habilitaba al juez para substraerse de su análisis. 12.- Ahora bien, en lo que corresponde a los demás cargos por defecto fáctico, estos tampoco prosperan.

Con respecto a la situación de Carlos Antonio Becerra Arango, el tribunal explicó que, si bien los participantes de la convocatoria 250 de 2012 conocían las sedes vacantes, dicho aspecto no determina el lugar donde quienes aprobaron la convocatoria tomarían posesión del cargo, pues para ello el Acuerdo 297 de 2012 estableció el procedimiento de <<audiencias públicas para escogencia de vacantes ubicadas en diferentes sedes de trabajo>>. 12.1.- Allí se prevé que cuando el aspirante no asista a la audiencia, se le asignará la sede más cercana al lugar donde presentó el examen, sin perjuicio de que, si se presenta con posterioridad, pueda optar por aceptar la plaza asignada o escoger alguna otra de las vacantes que para ese momento se encuentren disponibles.

Por esto, la aceptación o no del cargo es un acto posterior que no vicia el acto de nombramiento. 12.2.- Este hecho también denota que el cargo a proveer hacía parte de la planta global de la entidad demandada y, por ende, si bien los concursantes pudieron tener en cuenta dicho aspecto al momento de aspirar al mismo, también tenían claro que ello dependería del lugar que ocuparan en la lista de elegibles.

En consecuencia, el acto tampoco estaría viciado incluso si el señor Becerra Arango no hubiera aceptado otro cargo, asignado a este seguramente ante su no oportuna comparecencia a la audiencia de escogencia de vacantes, pues es ello era algo discrecional de cada participante. 13.- Sobre la indebida valoración de pruebas testimoniales que supuestamente acreditaban la condición de madre cabeza de familia de la actora, el tribunal accionado aclaró que valoró los testimonios del proceso bajo las reglas de la sana crítica, por lo referida señora Vélez Zapata, y respecto de la cual por demás no se conoce si se encontraba o no catalogada como una de aquellas personas cobijada por algún factor de protección que no permitía su desvinculación>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 11 que el descontento de la actora sobre las conclusiones alcanzadas solo reflejaba la intención de trasladar la carga de la prueba al juez al indicar que este no efectuó una indagación más profunda de los testigos.

Este análisis se considera adecuado y no se aprecia defecto alguno en la valoración de los testimonios, máxime cuando la actora no especifica en qué medida dicha valoración fue inadecuada, y solo argumenta que se debió indagar de forma diferente. 13.1.- En consecuencia, quien tenía la responsabilidad de demostrar la condición de madre cabeza de familia era la demandante, máxime cuando ello era uno de los principales argumentos esgrimidos en el concepto de la violación. Por esto, el tribunal accionado no encontró acreditados los parámetros que la Corte Constitucional ha definido al respecto10.

Se aclara que esta omisión probatoria no puede subsanarse en sede de tutela con nuevos argumentos y pruebas no expuestas en el marco del proceso ordinario. 13.2.- Además, el tribunal accionado precisó de forma adecuada que la entidad demandada, antes de iniciar los nombramientos en propiedad de las personas que pasaron con éxito el concurso de méritos, dispuso un procedimiento para establecer cuáles de las personas que se encontraban nombradas en provisionalidad ostentaban una condición especial, como ser madre cabeza de familia; la actora se postuló, pero ello no fue aceptado por la entidad demandada.

Se comparte la apreciación del tribunal accionado, según la cual el solo hecho de indicar que se ostenta una calidad especial no implica, per se, que esta se reconozca, pues esa aseveración debe ser probada, lo cual no ocurrió en el caso concreto. 14.- En lo que respecta al <<retén social>> contenido en el artículo 12 de la Ley 790 de 200211, aplicable a aquellos servidores públicos que ostenten una condición especial y estén próximos a pensionarse, la parte actora no logró acreditar que tuviese la calidad de prepensionada ni que con su retiro se vulneraran derechos fundamentales como el mínimo vital.

En el proceso se encontró acreditado que, para ese momento, la actora llevaba 18 meses laborando por horas, lo que le daba un ingreso económico adicional al aporte que recibe del padre de su hija para su manutención, y no aportó soporte 10 Corte Constitucional. sentencias SU-388 de 2005, T-420 de 2017 y T-003 de 2018. 11 <<De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 12 alguno que lleve a establecer que dichos ingresos resultaban insuficientes para sufragar los gastos del núcleo familiar12. 15.- El tribunal agregó que la lista de elegibles elaborada como resultado de la convocatoria No. 250 de 2012 arrojó un número de aspirantes superior al número de vacantes ofertadas para el cargo de <<pagador código 4173 grado 20>>, de manera que no era viable que la demandada conservara o reubicara a la demandante en otra sede.

También precisó que la actora fue nombrada en provisionalidad, nombramiento que puede durar hasta tanto se supere la situación que lo originó, lo cual acaeció con la finalización del concurso de méritos de la convocatoria No. 250 de 2012, con ocasión de la cual se dio el nombramiento de Carlos Antonio Becerra Arango y la consecuente desvinculación de la demandante. 16.- Por último, sobre el desconocimiento del precedente alegado, se observa que el tribunal accionado basó su interpretación en las sentencias de unificación 446 de 2011 y 917 de 2017 de la Corte Constitucional, en las cuales se analizó la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad, la necesidad de motivar los actos de retiro y el trato preferencial que se debe dar a las mujeres cabeza de familia.

De igual forma, citó dos sentencias del Consejo de Estado13 y otra de la Corte Constitucional14 para explicar el alcance del retén social. Además, las reglas jurídicas de las sentencias citadas por la actora en su escrito de tutela no tienen entidad suficiente para variar la decisión alcanzada por la autoridad accionada, pues el supuesto de hecho que permite su aplicación –condición de madre cabeza de familia– no fue acreditado en el proceso ordinario atacado.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales con respecto al cargo relacionado con las pruebas aportadas con el recurso de apelación del proceso ordinario 12 Además, si bien no se demostró la configuración de las situaciones fácticas previstas por el <<retén social>>, este tampoco resultaría aplicable porque la desvinculación no se originó en una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento de una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa. 13 Consejo de Estado.

Sentencia del 15 de abril de 2010. Radicado No. 2010-00278-01. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2016. Expediente No 05001233300020120028. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 31 de octubre 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 13 17.- Los requisitos se cumplen pues: i) la actora indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital e igualdad, y se identifica el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (fáctico)15; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales antes de acudir al juez de tutela; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 3 de mayo de 2022, fue notificada el 19 de septiembre de 2022 y la tutela se presentó el 6 de marzo de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación16 como por la Corte Constitucional17; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configura el defecto fáctico alegado porque el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó de forma adecuada que el decreto de las pruebas allegadas por la demandante con el recurso de apelación no era viable 18.- Se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia sostuvo que la oportunidad para allegar nuevas pruebas en segunda instancia es dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, lo cual en su criterio no se dio en el presente asunto, pues si bien se hizo la solicitud, esta no fue dentro de la oportunidad establecida para el efecto.

Esta Sala observa que la actora allegó las referidas pruebas con su escrito de apelación, esto es, antes del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. En consecuencia, no se comparte la interpretación del tribunal accionado según la cual esa solicitud probatoria <<no fue dentro de la oportunidad establecida para el efecto>>, pues se observa que fue anterior al término de la ejecutoria del auto.

Sin embargo, no se aprecia la configuración de un defecto en este sentido, pues el tribunal accionado planteó otros argumentos que sí permitían abstenerse del decreto de las referidas pruebas. 15 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el cargo es de evidente relevancia constitucional porque no fue objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reparo se origina en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde el Tribunal Administrativo de Antioquia no decretó las pruebas incorporadas por la actora en su escrito de apelación. La actora no pudo exponer este cargo en su escrito de apelación, pues la omisión en el mencionado decreto fue posterior a su recurso. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 14 18.1.- En efecto, el tribunal analizó el argumento según el cual la actora no pudo aportar las referidas pruebas –relacionadas con la situación jurídica de Támara Vélez Zapata– por culpa del INPEC, por lo cual se configuraba la causal 4 del artículo 212 del CPACA.

Al respecto, sostuvo adecuadamente que dichos documentos no hacían parte de las solicitudes probatorias indicadas en la demanda ni en la reforma. 18.2.- Precisó que en la demanda y su reforma se alegó que el acto atacado no cumplió con los lineamientos referentes a la protección laboral reforzada, la condición de ser madre cabeza de familia, y que este no precisó la ubicación geográfica del cargo a proveer.

El tribunal consideró que las nuevas solicitudes probatorias no tenían relación con los cargos planteados en el proceso. Sostuvo que de avalarse lo solicitado se estaría frente a una nueva reforma de la demanda al incorporarse un nuevo cargo, lo cual además requeriría la vinculación de Támara Vélez Zapata, pues la decisión que se tomara bajo esos fundamentos la afectaría de forma directa. 18.3.- Añadió que el artículo 281 del CGP18 no permite mutar la demanda y atacar un acto administrativo diferente al que originó el debate o corregir defectos probatorios, esto en cuanto la actora indicó en el recurso de apelación que no cuestiona la no aceptación del cargo por parte de Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró pagadora a Támara Vélez Zapata.

Lo anterior, máxime porque (i) el nombramiento de Támara Vélez Zapata no obra en el plenario, (ii) el acto administrativo en discusión no hace alusión a la referida señora Vélez Zapata y (iii) no se allegó prueba que permita establecer correlación entre ese hecho y lo discutido en el proceso19. Se considera adecuado el análisis desplegado por el tribunal accionado, pues la actora pretendió incorporar pruebas no relacionadas con el objeto del litigio, de manera que no había lugar a su decreto. 18 <<[…] En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]>>. 19 <<[…] tales como: que la forma en que el INPEC organizó los cargos globales vacantes, versus los ganadores del concurso, tuvo algún tipo de irregularidad; o que el traslado de la señora Vélez Zapata tuvo su origen en la aceptación del cargo que ésta ocupaba por alguno de los ganadores del concurso; o que su traslado se dio inmediatamente y tras la terminación del nombramiento de la demandante; o que era quien se encontraba desarrollando sus funciones en el lugar donde Carlos Antonio Becerra Arango fue designado, etc., de forma que se evidenciara una relación directa en virtud de la cual se pudiera considerar como un nuevo hecho, y no como una mutación procesal, al atacar un acto administrativo diferente>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-00 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz Se niega el amparo con respecto a un cargo y se declara la improcedencia con respecto a los demás 15 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante en relación con el cargo por el no decreto de las pruebas aportadas por la actora con su recurso de apelación en el proceso ordinario.

SEGUNDO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE con respecto a los demás cargos por falta de relevancia constitucional.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración parcial de voto