1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – ACCEDE – la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al no estudiar la totalidad de las pruebas y determinar el nexo de causalidad.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- contra el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 29 de mayo de 2023, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- presentó acción de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al proferir las sentencias de 15 de febrero de 2020 y 27 de abril de 2023 2, 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificada el 3 de mayo de 2023.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 respectivamente, al interior del proceso de reparación directa 3 que promovió la señora Kelly Johana Palacios Mosquera y otros4 en su contra. 2.- El proceso ordinario fue iniciado con el propósito de que se declarara a la entidad demandada administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte de la menor Yoisy Palacios, ocurrida el 26 de abril de 2013 cuando se encontraba bajo el cuidado y protección del ICBF en el centro de recuperación nutricional amor y vida de Quibdó5.
Como consecuencia de lo anterior, a título de indemnización, solicitaron el pago de los perjuicios morales causados. 3.- El asunto lo conoció en primera instancia el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Quibdó, quien por fallo de 15 de febrero de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda. Primero, hizo el estudio del caso bajo el régimen subjetivo, y concluyó que no se logró acreditar que la muerte de la menor fuera consecuencia directa de una falla en la prestación del servicio por parte de la demandada, toda vez que no se evidenciaron, ni se probaron faltas en la atención recibida por aquella mientras se encontraba en el centro de recuperación nutricional, pues la muerte se dio como resultado de “un hecho imprevisible e irresistible como lo fue la muerte súbita”.
Posteriormente, analizó el asunto bajo la óptica del régimen objetivo y determinó que el daño reclamado en la demanda era imputable al ICBF, porque dicha entidad asumió posición de garante cuando asumió el cuidado y la atención de la niña, y con ello los riesgos que conllevaba su cuidado. Conforme a ello condenó a la entidad a reparar a los demandantes, ante la inexistencia de pruebas que permitieran deducir que el daño fue producto de una causa extraña ajena al mismo. 4.- Inconforme con la anterior decisión, la demandada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó, quien en sentencia de 27 de abril de 2023 confirmó la decisión del A quo.
Estimó que en virtud del régimen objetivo, la obligación de resarcir el daño irrogado a los demandantes se fundaba en el desconocimiento del deber de cuidado que le asistía al ICBF, en razón a que “posee la custodia de los menores que se encuentren en su poder en los términos del artículo 2º de la Constitución Política”. Adujo que el hecho de que la menor hubiera fallecido en custodia de la demandada, generaba una responsabilidad en cabeza de la misma, toda vez que los demandantes confiaban en que una vez la menor iniciara su tratamiento bajo la responsabilidad del ICBF, el resultado era de mejoría, y no su deceso. 5.- Concluyó que las condiciones de la menor la hacían un sujeto de especial protección constitucional, no solo porque se encontraba en custodia del ICBF “(con esa sola situación es dable condenar a la entidad)”, sino que además concurrían en 3 Radicado: 27001333300220150037501 4 Los otros demandantes son: Mauricio y Arcedilia Palacios Mosquera, Yeison Daniel, Jhon Fredy, Ana Isabel, Yaira Alexandra, Yenifer Andrea y Carlos Andrés Palacios Palacios, Kelly Jhoana y Adriana Palacios Rodríguez, Jairo Esteban Mena Palacios y Jeinerson Becerra Palacios. 5 La menor estuvo bajo protección del ICBF entre el 17 y 26 de abril de 2013.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 ella la condición de mujer y disminuida en salud, lo que implicaba para la entidad el deber de “activar con más rigurosidad los cuidados a la misma pues su situación particular lo ameritaba”. 6.- Como fundamento de derecho de las pretensiones, la parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un defecto fáctico, al realizar una inadecuada valoración probatoria, y establecer una responsabilidad objetiva automática del ICBF. 7.- Adujo que existió una inadecuada valoración probatoria, en la medida en que la autoridad judicial no tuvo en cuenta las siguientes situaciones que fueron probadas: (i) la menor de edad fue vinculada a un programa de recuperación nutricional del ICBF el 17 de abril de 2013, por presentar un cuadro de desnutrición aguda severa y síndrome anémico, (ii) según la valoración inicial al momento de ingresar a la fundación la menor tenía “8 meses, Peso 4.5 kilogramos, talla 58 cm, diagnostico desnutrición global severa” y, (iii) la causa de muerte fue “diagnóstico de muerte inesperado (muerte súbita)”. 8.- En razón a lo anterior, sostuvo que la menor pudo fallecer fruto de la desnutrición aguda severa y el síndrome anémico que padecía cuando estaba al cuidado de sus padres, por lo que no era posible determinar que su muerte conduzca necesariamente a una condena en contra del ICBF.
Agregó que la entidad tuvo una intervención oportuna para el restablecimiento de derechos de la niña, ubicándola en el centro de recuperación nutricional amor y vida de Quibdó, haciendo intervención de nutrición, en procura de una futura ubicación en su seno familiar, previa verificación de las condiciones de los parientes; además, resaltó que según el dictamen de un médico pediatra no había una causa clara de muerte, por lo que el deceso lo diagnosticó como muerte súbita, lo que también se puede encontrar en la historia clínica de la menor. 9.- En suma, adujo que el Tribunal Administrativo de Chocó omitió su deber de analizar las pruebas desde una perspectiva integral, ya que su función constitucional no se traduce simplemente en enlistar las pruebas, sino en extraer al máximo todo lo que pueden aportar al proceso, a fin de encontrar la verdad que les exige la Constitución y la ley. 10.- Por otra parte, indicó que existió una inadecuada aplicación del concepto de posición de garante.
Primero, adujo que es indispensable tener en cuenta que la responsabilidad del ICBF no se deriva del quebrantamiento de ese rol, dado que, como lo reconoció el propio tribunal6 la entidad atendió en forma adecuada a la menor. Indicó que las accionadas descartaron la importancia de determinar y averiguar por la conducta de quién o quiénes eran los responsables de velar por el cuidado personal de la menor, y omitió el hecho que el ICBF tuvo una intervención 6 Se precisa que esa afirmación se hizo en la sentencia del Juzgado no en la del Tribunal.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 oportuna para el restablecimiento de derechos de la niña, ubicándola en el centro de recuperación nutricional, haciendo la debida intervención de nutrición ante la desnutrición aguda severa y síndrome anémico de la menor. 11.- En tal sentido, indicó que de acuerdo con el material probatorio y la doctrina sobre la figura de la posición de garante, es factible advertir que esta figura no implica una responsabilidad objetiva que determine su aplicación automática y signifique necesariamente el aseguramiento universal de todo riesgo; por lo que, a su juicio, no es posible declarar administrativa y patrimonialmente responsable al ICBF, pues cumplió con su función constitucional y legal de dar inicio de inmediato al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor, ubicándola centro de recuperación nutricional amor y vida de Quibdó, realizando todos los controles y prestando las atenciones por parte del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia (Piscología, Nutrición, Trabajo Social), que permitían cumplir con el objetivo de superar el estado de desnutrición en el que se encontraba. 12.- Así las cosas, concluyó que para este caso las circunstancias fácticas no tenían la entidad suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual del ICBF a partir de su posición de garante.
B. Contestación de la demanda 13.- Mediante auto de 29 de junio de 20237, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar de su presentación a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente se vinculó a los señores Kelly Jhoana, Mauricio y Arcedilia Palacios Mosquera, Yeison Daniel, Jhon Fredy, Ana Isabel, Yaira Alexandra, Yenifer Andrea y Carlos Andrés Palacios, Kelly Jhoana y Adriana Palacios Rodríguez, Jairo Esteban Mena Palacios y Jeinerson Becerra Palacios, como terceros con interés. También se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo, y se solicitó copia del expediente del proceso ordinario.
(i) Tribunal Administrativo del Chocó8 14.- Indicó que el asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora pretende convertir esta acción constitucional en una tercera instancia del proceso ordinario; en razón a ello, solicitó que se declare improcedente el amparo. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 15.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los 7 Notificado el 6 de julio de 2023. 8 Intervención digital contenida en 2 folios, enviado el 7 de julio de 2023.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 derechos fundamentales9. Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 16.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, corresponden a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales10: (i) orgánico;
(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 17.- Los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.
Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado, o en la evaluación detenida de las pruebas del caso, o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”11.
D. Análisis del caso concreto 18.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Solo en el evento de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 10 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.
Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 11 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó12 incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.
E. Verificación de los requisitos generales de procedencia. 19.- En primer lugar, encuentra la Sala que, en el presente asunto, pueden tenerse por cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, establecidos en la jurisprudencia constitucional, así: 20.- Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional.
Previa constatación de la suficiencia argumentativa ofrecida en la demanda por haberse identificado los motivos de la violación que se le atribuye al pronunciamiento judicial objeto de reproche, la Sala considera que la cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, en relación con la inapropiada valoración probatoria, que produjo como consecuencia la omisión del estudio de la ruptura del nexo de causalidad y con ello el eximente de responsabilidad aludido a lo largo del proceso por la entidad demandada, por parte del Tribunal Administrativo del Chocó el fallo de 27 de abril de 2023, el cual ha adquirido firmeza y que supone la eventual configuración de un defecto. 21.- Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.
Frente a esta particular exigencia, es claro que dentro del proceso contencioso administrativo de reparación directa se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que la entidad actora tenía a su disposición para procurar la salvaguarda del derecho fundamental que considera transgredido, pues contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó el ICBF interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó, recurso que era procedente en este caso. 22.- Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez.
En esta oportunidad, la Sala encuentra que el recurso de amparo constitucional fue promovido dentro de un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del hecho que presuntamente originó la vulneración, pues este se formuló con 26 días de diferencia luego de haberse notificado el fallo de 27 de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo del Chocó. Esto último, en vista de que la decisión judicial censurada se notificó el 3 de mayo de 202313, y la acción de tutela se radicó por correo electrónico el 29 de mayo siguiente. 12 Autoridad judicial que definió de manera definitiva la litis del asunto mediante el fallo de 27 de abril de 2023. 13 Según información visible en el aplicativo SAMAI.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 23.- Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales.
Este presupuesto no es exigible en el presente asunto, dado que los alegatos contenidos en el escrito de demanda son de índole sustantivo y, por ende, no están enderezados a poner de manifiesto ningún tipo de irregularidad desde el punto de vista procesal, aun cuando lo discutido tenga una incidencia directa y trascendental en los efectos del proceso contencioso administrativo. 24.- Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible.
Para el caso concreto, se tiene que la entidad accionante, obrando por conducto de apoderado judicial, identificó en su respectivo escrito de demanda las razones puntuales por las que estima vulneradas garantías de orden superior a raíz de la decisión adoptada dentro del proceso de reparación directa, por el Tribunal Administrativo del Chocó. Así las cosas, puede afirmarse que logró identificar con claridad los hechos que generaron la violación planteada por vía de tutela y los derechos que resultaron transgredidos. 25.- Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela.
Por último, debe puntualizarse que, de los hechos expuestos en la demanda, no se trata de una solicitud de amparo promovida contra una sentencia de tutela. F. Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto. 26.- Al acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales le corresponde a la Sala estudiar las causales específicas de procedibilidad. 27.- En el caso bajo estudio, la parte aduce la configuración de un defecto fáctico por una errada valoración probatoria, que no tuvo en cuenta que (i) la menor se vinculó al programa de recuperación por su estado de desnutrición global severa; y (ii) según el dictamen pericial obrante en el proceso lo que ocurrió fue una muerte súbita (no hay una causa clara).
Así, indicó que el resultado fatal pudo ser el resultado de la desnutrición aguda severa y el síndrome anémico. Y reprochó que en la sentencia no se hizo un estudio integral de las pruebas, desconociendo que el ICBF brindó a la menor los servicios médicos requeridos. Así mismo se indica que el concepto de la “posición de garante” fue aplicado en forma inadecuada, porque se estimó que la aplicación del régimen objetivo implica una condena automática. 28.- En este punto, debe traerse a colación que la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por la configuración de un defecto fáctico, se halla caracterizado por la malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual deviene de una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, omite el decreto y la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso o, porque al estimar su valor demostrativo fue arbitrario14.
La Corte ha dicho que tal arbitrariedad debe ser “de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusión a la cual llegó el juez 15. En igual sentido, es imprescindible que tal yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en él, el funcionario judicial hubiera adoptado una decisión completamente opuesta”16. 29.- Otra de las hipótesis del defecto fáctico se presenta cuando el funcionario judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente17.
En consecuencia, se puede incurrir en un defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, cuando a pesar de existir elementos de juicio el juez no los tiene en cuenta o los desatiende para efectos de fundamentar la decisión. 30.- En suma, la Corte Constitucional ha señalado que dicho vicio se configura cuando el juez “(i) omite el decreto y práctica de pruebas18 (ii) no valora el material probatorio allegado al proceso judicial19 o (iii) hace una valoración defectuosa del acervo probatorio”20. 31.- Valoradas las circunstancias fácticas que dieron lugar a la decisión acusada, encuentra esta Sala que el Tribunal Administrativo del Chocó efectivamente incurrió en el defecto específico que acaba de caracterizarse, tal y como pasa a explicarse. 32.- En la sentencia del 27 de abril de 2023 que se censura, se confirmó la decisión del A quo de acceder a las pretensiones, en tanto encontró que, en aplicación del régimen objetivo y la posición de garante que ostentaba el ICBF con la menor fallecida, la entidad debía reparar el daño causado.
Tanto en su contestación como en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, el 14 SU-632 de 2017 basándose en las SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-567 de 1998. 15 Sentencia T-456 de 2010. Recapitulada en la SU-632 de 2017 16 Sentencia T-311 de 2009. Recapitulada en la SU-632 de 2017 17 Sentencia SU-632 de 2017. 18La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”.
T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 19Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”.
Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017. 20 Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2004.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 ICBF solicitó declarar probada la excepción de fuerza mayor. La autoridad accionada indicó lo siguiente en la providencia censurada: <<(…) Del material probatorio allegado por los demandantes, se observa que se anexaron los siguientes: - Copia del Registro Civil de Defunción de la menor de edad Yoisy Palacios Palacios donde se indica que es hija de Kelly Johana Palacios Mosquera y Jhon Fredy Palacios. - Registro civil de defunción de Yoisy Palacios donde consta que falleció el 26 de abril de 2013. - Copia del Registro Civiles de Nacimiento de Mauricio Palacios Mosquera, Jhon Fredy, Carlos Andrés, Yaira Alexandra, Yenifer Andrea Palacios, Jairo Esteban Mena Palacios, Adriana Marcela Palacios Rodríguez. - Copia de los derechos de petición presentados ante el ICBF y al CENTRO DE RECUPERACION NUTRICIONAL AMOR Y VIDA, a fin obtener copia del expediente administrativo relacionado con la medida de protección impuesta en favor de los menores de edad Mauricio Palacios Mosquera y Yoisy Palacios Palacios.
Conforme a las pruebas obrantes, la Sala establecerá si la apelación del ICBF tiene vocación de prosperar, y para ello se pasa a estudiar. (…) En el caso concreto, la Sala encuentra acreditado el daño, pues está demostrado que la menor Yoisy Palacios Palacios, falleció bajo la custodia del ICBF; prueba de ello, es el registro civil de defunción donde consta que la misma falleció el 26 de abril de 2013.
Determinada la existencia del daño, la Sala se ocupará entonces de determinar si éste le es imputable a ICBF, ya que en su sentir estiman que el mismo, debió ser soportado por los demandantes, en razón que la muerte de la menor, fue irresistible, es decir, operó la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. (…) Ahora bien, en su escrito, el apoderado del Icbf indica que tampoco es posible encontrar una responsabilidad desde la perspectiva de la posición de garante, porque en sus términos, la muerte de la menor fue imprevisible e irresistible, por ello existe entonces, una exculpación de responsabilidad como lo es la fuerza mayor.
Para poder determinar si le asiste razón o no al apelante, la Sala estima necesario abordar unas consideraciones generales sobre el tema. El Consejo de Estado ha decidido flexibilizar el régimen probatorio en casos de graves violaciones de derechos, dando mayor valor probatorio a las presunciones, indicios e inferencias lógicas y, en general, a pruebas indirectas, con el fin de garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación integral.
El alto Tribunal (Consejo de Estado), ha sostenido que, con el fin de llevar a cabo control de convencionalidad, se debe atender a los estándares probatorios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias. Por ejemplo, en el Caso de la Masacre de Mapiripán Vs Colombia señaló que la valoración de la prueba por parte de los tribunales internacionales no es igual de rígida que aquella a la que están sometidos los jueces nacionales, sino que existe cierta flexibilidad en la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 valoración probatoria, pero que, en todo caso, debe estar guiada por las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia. La Sala estima que en casos como los que se estudia en este proceso, el juez administrativo no sólo debe, sino que se encuentra obligado a acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas, sobre todo porque lo que se juzga es la muerte de nada más y nada menos que una menor de edad.
La Sala estima fundamentales y lo dice desde ya, las consideraciones expuestas en precedencia, porque el hecho del cual se pide la responsabilidad administrativa del Estado, en este preciso caso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es uno que pueda quedar sin más, circunscrito en los corazones del Atrato viajero, sino que se censuran los lamentables hechos en los que resultó muerto un menor de edad esto es, un sujeto con protección reforzada desde el ámbito del bloque de constitucional, al cuido de una entidad pública, que debe cumplir sin excusas los postulados constitucionales enmarcados en el canon 2 de nuestra Carta Magna.
En los eventos como los que se debate la responsabilidad del estado, por la violación del deber de custodia y especial sujeción, sobre todo cuando la entidad pública por su función constitucional y legal se encuentra en posición de garante de los derechos de los asociados. El H. Consejo de Estado, ya ha sido enfático en disponer que (…) Conforme a los anteriores argumentos jurisprudenciales en primera medida, es necesario tener en cuenta que en reiteradas oportunidades, en que el H. Consejo de Estado ha señalado que tratándose de casos en los que el Estado limita el ejercicio de los derechos y libertades de las personas que se encuentran privadas de la libertad, asume una posición de garante respecto a la materialización de cualquier riesgo que se pueda generar frente a su vida o integridad y en consecuencia, cualquier controversia, se debe definir a partir de la aplicación de regímenes objetivos.
Así, el artículo 44 constitucional recogió los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de la República a través de la Ley 12 de 1991. Se reconocen, por tanto, entre otros derechos, el de la vida, la libertad de pensamiento, expresión y asociación, la protección frente a abusos y la educación. Uno de los principios que establece la mencionada Convención -recogido en el artículo 44 constitucional- establece que un niño puede estar debidamente alimentado, pero sin educación, sin acceso a la cultura o abusado, está desprotegido, pues los derechos que le son propios conforman todo un conjunto que debe estar integrado.
Se destaca igualmente que las necesidades de los niños evolucionan con la edad, por lo cual se debe equilibrar los deberes de los padres con tales necesidades. Frente a la protección de los niños y niñas por parte del ordenamiento jurídico e institucional, es claro para la Sala que ella se justifica en cuanto se trata de sujetos de especial protección. Al respecto la Corte Constitucional, sostuvo… En consecuencia, la obligación de resarcir el daño irrogado a los demandantes, se funda en el desconocimiento del deber objetivo de cuidado que le asistía o asiste al Icbf, en razón a que posee la custodia de los menores que se encuentren en su poder en los términos del artículo 2º de la Constitución Política.
En virtud de lo anterior, el hecho de que la menor Yoisy Palacios Palacios, hubiere fallecido en custodia del Icbf, genera de suyo una responsabilidad en cabeza de dicha entidad, toda vez que los demandantes confiaban en que una Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 vez la menor iniciara su tratamiento bajo la responsabilidad del demandado, el resultado era de mejoría, y no de su lamentable deceso.
Ello de suyo comporta una responsabilidad objetiva donde no es necesario averiguar por la conducta de quien o quienes eran los responsables de velar por el cuido personal de la menor, tal vez será importante para otro tipo de responsabilidades, pero no para la patrimonial. En ese sentido, existía entonces una relación de especial sujeción entre la menor y el demandado, donde éste último debía propender por ejercer todas las acciones encaminadas a que la misma (la menor), recuperara su salud, y no resultara muerta.
Y lo dicho anteriormente se refuerza con la idea de que las condiciones de la menor la hacían un sujeto de especial protección constitucional, no solo porque se encontraba en custodia del Icbf (con esa sola situación es dable condenar a la entidad), sino que, además de lo anterior, la menor presentaba unas condiciones de salud disminuidas; es decir, la fallecida era menor, mujer y disminuida en su salud; todo ello es para indicar que la entidad demandada, quien afirma sin grado humano que la muerte de la menor fue imprevista e irresistible, debió activar con más rigurosidad los cuidados a la misma pues su situación particular lo ameritaba, incluso las condiciones de responsabilidad se tornan más exigentes en virtud de la protección constitucional de los artículos 44 y 45 de la Carta Política.
En esos términos considera la Sala que la decisión impugnada debe ser confirmada.>> (resaltado fuera del texto original). 33.- Una vez realizada la lectura integral del fallo cuestionado (27 de abril de 2023), así como la revisión del expediente digital allegado en préstamo, para esta Sala de Subsección salta a la vista el error contenido en la sentencia cuestionada al analizar el caso en cuestión, pues se advierte que el tribunal accionado no hizo la valoración probatoria completa de los distintos elementos arrimados al plenario, los cuales no se limitan a los cuatro mencionados en el fallo (registros civiles y copia de un derecho de petición); pues tal como lo advirtió el ICBF, también estaba la historia clínica de la menor, así como el dictamen pericial de un médico pediatra que calificó el deceso como “muerte súbita”, entendida esta como la muerte repentina e inesperada de un niño menor de 1 año en la que no es posible determinar una causa específica.
También reposan en el expediente muchas otras pruebas que obran entre los folios 19 a 1096, entre las que se destacan por ejemplo el expediente administrativo correspondiente a la medida de protección de la menor Yoisy Palacios Palacios. (fl. 43 a 108), el informe de fallecimiento de la menor, elaborado por el centro de recuperación (fl. 137 a 143) y los diferentes testimonios rendidos en la audiencia de prueba, como el de la médica tratante de la menor, que también coincide en calificar el suceso como una muerte súbita. 34.- En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que el operador judicial a pesar de que en el proceso existían elementos probatorios que daban luces sobre la causa del daño omitió considerarlos, no los advirtió o simplemente no los tuvo en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva; aspecto que cobra importancia, en la medida en que implicó un problema en el estudio del caso, porque al prescindir Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 de esos elementos, el tribunal se propuso realizar la atribución de la responsabilidad a partir del régimen objetivo, con fundamento en la posición de garante, bajo el argumento de que al haber fallecido la menor en custodia de la entidad generaba de suyo una responsabilidad en cabeza de la misma, casi de forma automática, a pesar de que el ICBF propuso en su recurso de apelación el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por cuanto la muerte de la menor fue imprevisible e irresistible, asunto que no fue analizado por la accionada. 35.- Así, se tiene que el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de estudiar con base en el material probatorio lo relativo al nexo de causalidad y su posible ruptura, pues no hizo un esfuerzo por establecer si estaba probado que la causa de la muerte se relaciona con la actividad o riesgo que asumió el ICBF, y tampoco verificó si existió alguna causa extraña que implicara la ruptura del nexo de causalidad, como por ejemplo la fuerza mayor alegada por la demandada en la contestación y el recurso de apelación. 36.- En un caso con contornos fácticos similares a los del asunto estudiado por el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia censurada, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación realizó las siguientes precisiones conceptuales sobre este régimen de responsabilidad y el nexo de causalidad, que la Sala acoge en esta oportunidad por considerarlas pertinentes: <<(…) A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., la naturaleza antijurídica del daño se infiere de su carácter grave, particular e injustificado y la obligación de repararlo de su imputabilidad al Estado.
Este presupuesto se establece cuando (i) se acredita que el daño fue causado por la actuación o la omisión de un agente estatal o (ii) cuando se demuestra que el Estado detentaba el poder de control sobre la cosa peligrosa causante del daño o que había asumido posición de garante de la víctima. Cuando la imputación de responsabilidad se deduce de la creación o de la asunción de un riesgo, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación.>>21 37.- De acuerdo con lo expuesto, el hecho de que el caso se estudie desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad no implica que sea posible imponer condenas de manera automática, ni ello exime al operador judicial de su deber de estudiar el nexo de causalidad, máxime cuando en el expediente existen elementos probatorios que asocian la causalidad a un hecho imprevisto y no resistible, como lo es la muerte súbita según lo argumentado por el ICBF, y que debieron ser debidamente valorados. 21 Consejo de Estado – Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, radicado 73001-23-31-000-2011-00065-01(44345).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 38.- Se advierte que en la sentencia censurada, el tribunal realizó afirmaciones tales como que la entidad “debió activar con más rigurosidad los cuidados a la misma pues su situación particular lo ameritaba”, cuando lo cierto es que no hizo referencia a pruebas que se referían a la posible causa del daño, y tampoco hizo explícito un ejercicio de valoración que le permitiera arribar a ese tipo de conclusiones. 39.- Así las cosas, en el presente asunto la concreción del mencionado defecto fáctico, derivó a su vez en un inadecuado estudio de la responsabilidad porque al prescindir de tales pruebas, se omitió considerar los elementos fácticos relativos al nexo de causalidad. 40.- En consecuencia, para hacer efectiva la orden de protección, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora, de suerte que se dejará sin efectos el fallo de 27 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó para que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva proferir una nueva decisión en la que se revise y adopten los correctivos decisorios que procedan teniendo en cuenta el material probatorio relevante del plenario, y a partir de ellos adelantar el estudio riguroso sobre la ruptura del nexo de causalidad, con base en el eximente de responsabilidad alegado por la entidad demandada dentro del proceso de reparación directa 27001-33-33-002-2015-00375-01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 41.- La Sala encuentra oportuno precisar que la orden de proferir una sentencia de reemplazo no comporta para el tribunal accionado la obligación de adoptar una decisión en la que se declare probada la excepción de fuerza mayor alegada por el ICBF, ni que necesariamente se deban negar las pretensiones de la demanda.
El amparo se concede con el fin de que la autoridad judicial, a partir de todas las pruebas obrantes en el proceso, adelante un estudio riguroso sobre el nexo de causalidad, que se omitió en la providencia censurada. 42.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. - AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Como consecuencia, se dispone, dejar sin efectos la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de reparación directa con radicado 27001-33-33-002-2015-00375-01, para que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-00 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 providencia, dicte una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE22 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 22 VF