Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 76001-23-33-000-2023-00358-01 Accionante: Claudia Mirella Bastidas Calderón Accionados: Presidencia de la República de Colombia, Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Municipio de Calima Darién y Emcalima E.I.C. E.S.P. Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela Subtema 1: ausencia de hecho vulnerador Subtema 2: requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 14 de junio de 2023, que fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Claudia Mirella Bastidas Calderón formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna, al acceso al servicio público de agua, a la igualdad, a la salud, a la salubridad de las personas, al debido proceso y de petición, que consideró vulnerado por la Presidencia de la República de Colombia, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Municipio de Calima Darién y la empresa Emcalima E.I.C. E.S.P. 1.2.

Hechos y argumentos de tutela 1.2.1. Claudia Mirella Bastidas Calderón manifestó que vive desde hace más de 20 años en la casa lote núm. 18D dentro del predio de mayor extensión de nombre Buenos Aires, que tiene un área aproximada de 14 hectáreas y que está ubicado en la vereda El Remolino en el municipio de Calima El Darién. Sostuvo que en ese predio habitan más de 180 familias conformadas por niños, personas de la tercera edad y pensionados, entre otros, todos en la condición de poseedores, y que el mismo fue entregado por un alcalde del Calima El Darién a la Asociación Aproecológicos del cual la señora Bastidas Calderón es miembro, con la finalidad de que trabajaran y construyeran sus viviendas.

Explicó que el predio tiene el servicio de agua potable, pero con un solo contador macro o general instalado que mide el consumo global de todas las familias que lo habitan, situación que ha generado un problema al momento de realizar el pago de la respectiva factura porque deben hacer un cálculo del consumo a prorrata, toca delegar en alguien la responsabilidad de recoger el dinero y en algunas ocasiones no se completa o se lo hurtan, lo que genera que Emcalima E.I.C. E.S.P. suspenda arbitrariamente el servicio de agua perjudicando a las personas cumplidas.

Además, que debido a la extensión del terreno, hay viviendas que por su ubicación deben esperar a la noche para recibir el líquido. De otra parte, indicó que los habitantes y poseedores del lote núm. 31 instauraron una acción de tutela que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buga decidió en segunda instancia de manera favorable y en la que ordenó amparar el derecho al agua potable de los accionantes, motivo por el que las demás personas creyeron que Emcalima E.I.C. E.S.P. iba a organizarlos e instalar los contadores para cada familia, toda vez que, con ocasión de la sentencia, el gerente se los prometió, sin embargo, no lo hizo y “manejó todo desde la política”.

Aseguró que, debido a lo expuesto, habitantes del predio Buenos Aires solicitaron a Emcalima E.I.C. E.S.P., mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2023, que con fundamento en la mencionada sentencia de tutela y en virtud del derecho a la igualdad, procediera a instalarles contadores y suscribirles contratos para recibir el servicio domiciliario de agua, conforme lo hizo desde el año 2017 con el lote núm. 31.

Al respecto, el gerente de la empresa de servicios públicos respondió en marzo de 2023 de manera evasiva, irresponsable e incongruente, puesto que exigió que fueran agotados unos requisitos y procedimientos que no están previstos en la ley para tal fin, como presentar el título de propiedad o el certificado de tradición, requisitos que el poseedor del lote 31 no cumplió. Consideró que no era justo que la entidad encargada de brindar el servicio de agua potable no mostrara interés y compromiso por ofrecer una solución pronta a sus problemas, ya que exigió que debe ser cada poseedor el que solicite la instalación del contador, y que debe ser la comunidad la que realice el procedimiento y los estudios y asuman los costos de las obras.

En ese orden, afirmó que Emcalima E.I.C. E.S.P. y el municipio de Calima El Darién, de forma caprichosa y arbitraria, no han dado cumplimiento a lo establecido en la Ley 142 de 1994 ni a los estatutos de dicha empresa, relacionadas con la prestación del servicio de agua con la instalación de un contador para cada vivienda. De la petición se envió copia al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Procuraduría General de la República y al personero municipal pero no se pronunciaron.

Manifestó que el derecho de petición no quedaba satisfecho con cualquier respuesta sino que imponía que la entidad procediera a dar cumplimiento a lo que pedía el usuario, y que el servicio de energía sí fue instalado en cada lote con su respectivo contador por la empresa Epsa E.S.P., por lo que llega la factura a nombre de cada poseedor.

Por otro lado, la señora Bastidas Calderón cuestionó que no reciben subsidio alguno en el servicio de agua potable pese a que tienen derecho porque el predio es estrato 1, y que cobran el valor de la recolección de basura, no obstante que no prestan ese servicio, por lo que la empresa accionada se está apropiando de dineros que no le corresponden.

También, que el recibo del pago del predial se paga a prorrata por cada poseedor de acuerdo al área que tenga cada uno. 1.3. pretensiones de la solicitud de tutela Claudia Mirella Bastidas Calderón solicitó al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna, al acceso al servicio público de agua, a la igualdad, a la salud, a la salubridad de las personas, al debido proceso y de petición, que, sostuvo, deben ser garantizados por Emcalima E.I.C. E.S.P. con el reintegro del servicio de agua potable, la conexión legal del servicio y la instalación del contador sin costos adicionales. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. El asunto fue radicado ante la oficina seccional de Cali pero esta envió las diligencias al Consejo de Estado en atención a las reglas de reparto. En esta Corporación, correspondió al despacho del magistrado Oswaldo Giraldo López, autoridad que, en auto del 26 de mayo de 2023, lo remitió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca porque la Presidencia de la República de Colombia fue accionada pero en su contra no se formuló reparo alguno y porque las tutelas contra la Procuraduría General de la Nación deben ser conocidas por los Tribunales. 1.4.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió auto el 2 de junio de 2023, en el que admitió la solicitud de amparo y corrió traslado a las autoridades accionadas para que presentaran sus informes. 1.4.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Procuraduría General de la Nación contestaron que no han recibido petición, queja, reclamo o recurso por parte de la accionante relacionados con los hechos de tutela, motivo por el que sostuvieron no tienen legitimación en la causa por pasiva y que solicitaron su desvinculación del trámite constitucional. 1.4.4.

La Personería Municipal de Calima El Darién respondió, entre otros asuntos, que realizó seguimiento a la petición radicada el 27 de febrero de 2023 y que Emcalima E.I.C. E.S.P. dio respuesta a la misma y la comunicó a los interesados, sin embargo, que estos no han ejercido los recursos administrativos en caso de no estar de acuerdo. Pidió su desvinculación porque consideró que las pretensiones de la tutela corresponde atenderlas a otras autoridades. 1.4.5.

Emcalima E.I.C. E.S.P. manifestó que el predio en cuestión no tenía la finalidad de construcción de viviendas sino de fomentar la agricultura orgánica y que carece de saneamiento básico porque no han sido aceptadas las propuestas formuladas para abordar esa situación. Indicó que, probablemente por la época electoral, los ocupantes han decidido de manera autónoma no pagar la factura del macromedidor, lo que impone forzosamente la suspensión del servicio, asunto que, en todo caso, le corresponde solucionar a la comunidad como poseedores.

Cuestionó que si algunos habitantes han aportado su cuota, el dinero no haya llegado a la empresa, pues van más de 4 meses en mora, al margen de que no tiene la condición de agente recaudador de la comunidad. Adujo que si bien es cierto existe una sentencia de tutela, está solo tiene efectos inter partes; que no ha prometido la instalación del servicio porque ello incumple requisitos legales y técnicos; y que no ha incumplido sus obligaciones o mostrado desinterés con la problemática, pues está dispuesta a buscar una solución junto con otras autoridades.

Explicó que, debido a que el predio es un bien público, no causa subsidio alguno; que contestó la petición conforme a derecho; y que la accionante no ha presentado formalmente solicitud de instalación del servicio ni que cumple con los requisitos legales y técnicos para tal fin, lo que impide que se pueda dar trámite a sus pretensiones. Pidió que se requiera a la accionante que acredite la forma en la cual la Administración habilitó la utilización del terreno ocupado y que se oficie a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible perturbación a bienes del Estado y defraudación de fluidos. 1.5.

Sentencia de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia, el 14 de junio de 2023, en la que rechazó por improcedente la solicitud de amparo de derechos fundamentales deprecados por la accionante. El Tribunal explicó que la señora Bastidas Calderón no ha peticionado de manera directa a Emcalima E.I.C. E.S.P. la instalación del servicio de agua potable a través de un contador, y que no se configura un perjuicio irremediable porque, en todo caso, la interesada cuenta con suministro de agua y no es un sujeto de especial protección constitucional. 1.6.

Impugnación La parte tutelante presentó escrito de impugnación en contra de la sentencia del 14 de junio de 2023, en el que reiteró los cargos de la solicitud de amparo. Además, expresó que esa providencia es de segunda instancia y no de primera como erradamente lo sostuvo el Tribunal, que se realizó un estudio somero de las pruebas y que son las accionadas las que deben garantizar los derechos vulnerados.

Aseguró que la providencia impugnada no se pronunció de fondo sobre los reparos formulados, la dejó en el “limbo”, desconoció la existencia de un fallo de tutela anterior que amparó los derechos invocados y ordenó la instalación de un contador, y dio una interpretación diferente a las reglas de reparto. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.3.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, Claudia Mirella Bastidas Calderón consideró vulnerados sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna, al acceso al servicio público de agua, a la igualdad, a la salud, a la salubridad de las personas, al debido proceso y de petición, por las autoridades accionadas, porque, pese a que los habitantes del predio denominado Buenos Aires, ubicado en la vereda El Remolino en el municipio de Calima El Darién solicitaron la instalación de contadores individuales para cada lote, Emcalima E.I.C. E.S.P. no ha procedido en tal sentido, situación que genera diversos problemas al recibir el servicio de agua potable.

Pues bien, revisadas las pruebas aportadas con el escrito de amparo, es preciso denotar que, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, no está probado que la señora Bastidas Calderón allá reclamado a Emcalima E.I.C. E.S.P., de manera directa, la instalación del contador para el lote en el que afirmó, es poseedora. En concreto, la Sala observa que no acudió como peticionaria en el escrito presentado el 27 de febrero de 2023.

Además, tampoco está acreditado que haya acudido, antes que al juez de tutela, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control de las empresas que prestan el servicio público de agua potable, asunto que no fue controvertido en el escrito de impugnación. En tal sentido, sin importar que la tutelante sea poseedora del predio Buenos Aires y que el servicio de agua presente los problemas denunciados en el escrito de amparo, lo cierto es que ello no es suficiente para dotar de competencia al juez de tutela para emitir un pronunciamiento de fondo, en la medida en que es necesario que el interesado agote todos los mecanismos previstos por el legislador para garantizar derechos fundamentales, dado que la naturaleza del medio de control constitucional es subsidiaria.

Finalmente, resulta oportuno indicar a las partes que, si consideran que existen circunstancias que deben ser investigadas por otras autoridades, como la Fiscalía General de la Nación, pueden acudir directamente a estas para presentar las denuncias que estimen necesarias. En conclusión, por las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Claudia Mirella Bastidas Calderón no supera el requisito de subsidiariedad.

Por tal motivo, hay lugar a confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la improcedencia de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por los motivos presentados en esta providencia. SEGUNTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado DACJ