08001233300020120031201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo Temas: PROCESO EJECUTIVO - impugnación de los requisitos formales por medio del recurso de reposición - aplicación del CGP - modificación del título - seguir adelante la ejecución con la obligación de pago insoluta.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto contra la providencia mediante la cual se ordenó seguir con la ejecución. La parte ejecutada formuló reparos relativos al debido proceso y al trámite impartido a las excepciones propuestas.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 18 de agosto de 20162 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, a través de la cual decidió (se transcribe conforme obra): “Primero. - Declárase no probada la excepción de jurisdicción inadecuada, de conformidad con lo expuesto en los considerandos de éste proveído.

Segundo. - Ordenar, como consecuencia de la anterior declaración, seguir adelante la ejecución en contra de CIVILEC LTDA - SERINCO DE CÓRDOBA S.A. - Orlando Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González, integrantes del Consorcio CONSTRUCTORES REGIONALES y la Compañía de Seguros COLPATRIA S.A. y a favor del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, en cumplimiento de las obligaciones señaladas en el auto de mandamiento ejecutivo.

Tercero. - De conformidad con el artículo 446 del Código General del Proceso, practíquese la liquidación del crédito. Cuarto. - Reconócese personería al doctor Herath Rafael Hernández Ayazo, como apoderado judicial de los señores Orlando Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González y de la Sociedad SERINCO DE CORDOVA S.A., en los términos y facultades de los poderes a él conferido.

Quinto. - Reconócese personería a la doctora Glydilbys Mabel Pedraza Fernández, como apoderada judicial del Instituto Nacional de Vías INVIAS, en los términos y facultades del poder a ella conferido. 1 La Compañía de Seguros Colpatria S.A. -ahora AXA Colpatria Seguros S.A.- interpuso recurso de apelación; no obstante, no se estudiarán los reparos presentados por ella, en tanto que, mediante providencia del 21 de noviembre de 2022, se terminó el proceso respecto de ella, por pago.

(índice 54, aplicativo Samai). 2 Visible en el índice 39, archivo denominado: ED_CUADERNO1_01FALLO(.pdf) Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 2 Sexto. - Condénese en costas la entidad ejecutada. Para lo propio désele aplicación a lo normado en el artículo 446 del Código General del Proceso”. 2.

Este proveído resolvió las excepciones formuladas en contra de la demanda ejecutiva, cuyas bases y fundamentos son los siguientes: Pretensiones 3. El 2 de octubre de 20123, el Instituto Nacional de Vías -en adelante INVIAS- presentó demanda en proceso ejecutivo contra el consorcio Constructores Regionales (integrado por Civilec Ltda., Orlando Jimeno Gómez, Gustavo González González y Serinco Córdova S.A.) y la compañía de AXA Colpatria Seguros S.A., con el propósito de que se librara mandamiento de pago en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): 1.

“Que el Honorable Tribunal Administrativo de Atlántico de conocimiento se sirva librar mandamiento de pago contra CIVILEC LTDA NIT. 800.055.245-6 SERINCO DE CORDOBA S.A. NIT. 812.004.281-7, ORLANDO ENRIQUE JIMENO GOMEZ NIT. 9.093.686-3 Y GUSTAVO GONZALEZ GONZALEZ NIT. 73.120.598-0 INTEGRANTE DEL CONSORCIO CONSTRUCTORES REGIONALES y COMPAÑÍA DE SEGUROS COLPATRIA S.A., por la suma de TRES MIL SETECIENTOS MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($3.700.215.830) M/CTE, más los intereses moratorios que se generen a la tasa más alta permitida por la Ley, y las costas y gastos a que haya lugar, teniendo en cuenta las Resoluciones Nos. 3534 del 05 de julio de 2012, por la cual se declaró el SINIESTRO CUBIERTO POR EL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO del contrato No. 590 de 2009 (…). 2.

Que el Honorable Tribunal Administrativo de Atlántico de conocimiento se sirva librar mandamiento de pago contra CIVILEC LTDA NIT. 800.055.245-6 SERINCO DE CORDOBA S.A. NIT. 812.004.281-7, ORLANDO ENRIQUE JIMENO GOMEZ NIT. 9.093.686-3 Y GUSTAVO GONZALEZ GONZALEZ NIT. 73.120.598-0 INTEGRANTE DEL CONSORCIO CONSTRUCTORES REGIONALES y COMPAÑÍA DE SEGUROS COLPATRIA S.A., por la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.358.313.986) M/CTE, más los intereses moratorios que se generen a la tasa más alta permitida por la Ley, y las costas y gastos a que haya lugar, teniendo en cuenta las Resoluciones Nos. 3534 del 05 de julio de 2012, por la cual impone a título de CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA POR EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO del contrato No. 590 de 2009 (…). 3.

Se libren los mandamientos de pago solicitados ordenando tanto a la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLPATRIA S.A., CIVILEC LTDA, SERINCO DE CORDOBA S.A., ORLANDO ENRIQUE JIMENO GOMEZ3 Y GUSTAVO GONZALEZ GONZALEZ INTEGRANTES DEL CONSORCIO CONSTRUCTORES REGIONALES al pago de las sumas adeudadas dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que lo ordene, de conformidad con lo preceptuado en al Artículo 498 del C. de P.C. 4.

Por los intereses moratorios, correspondientes al doble de intereses legal sobre el valor histórico actualizado del capital, conforme con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, y el artículo primero del decreto 679 del 1994, causados y exigibles desde la fecha de ejecutoria de resolución 4769 del 10 de octubre de 2008, y hasta que se verifique el pago total de la obligación. 5.

Que se condene en costas y gastos a Los demandados”4. 3 Visible ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01. CuadernoUno.pdf. 4 Se resalta que la demanda no se dirigió contra la aseguradora Mapfre. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 3 Hechos principales 4.

Como supuestos fácticos, se indicó que INVÍAS y el consorcio Constructores Regionales suscribieron el contrato de obra 590 del 24 de junio de 2009, con el objeto de realizar la reconstrucción, pavimentación o repavimentación de vías incluidas dentro del plan 2500 fase II, en los departamentos del Atlántico y Magdalena. 5. Para garantizar su cumplimiento, se tomó la póliza 58 del 25 de junio de 2009, expedida por la aseguradora AXA Colpatria Seguros S.A. 6.

Mediante la Resolución 3534 del 5 de julio de 2012, se declaró que el consorcio Constructores Regionales incumplió sus obligaciones contractuales por lo que se le impuso una multa por la suma de mil trescientos cincuenta y ocho millones trescientos trece mil novecientos ochenta y seis pesos ($1.358’313.986) M/Cte. En este mismo acto, se declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de tres mil setecientos millones doscientos quince mil ochocientos treinta pesos (3.700’215.830) M/Cte. 7.

El citado acto administrativo fue recurrido por el contratista, y confirmado a través de la Resolución 3535 del 5 de julio de 2012. Mandamiento de pago 8. En proveído del 30 de enero de 20135, el Tribunal de origen libró mandamiento de pago en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): “PRIMERO: Librar mandamiento de pago por vía ejecutiva de primera instancia y ordenar a los integrantes del Consorcio CONSTRUCTORE (sic) REGIONALES (CIVILEC LTDA - SERINCO DE CÓRDOBA S.A. - Orlando Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González) y a la Compañía de Seguros COLPATRIA S.A., pagar al Instituto Nacional de Vías - INVIAS las sumas TRES MIL SETECIENTOS MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($3.700.215.830) M/CTE y MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.358-313.986) (sic) M/CTE, correspondientes respectivamente a la declaratoria del SINIESTRO CUBIERTO POR EL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO del contrato No. 590 de 2009 y por la cual se impone la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA POR EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO del contrato No. 590 de 2009, así como los intereses legales o moratorios a que hubiere lugar sobre las anteriores sumas de dinero desde que se causaron hasta que se realice el pago total de las mismas.

SEGUNDO: La anterior orden la deberá cumplir la parte ejecutada en el término de cinco (5) días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la presente providencia.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta providencia a los representantes legales de CIVILEC LTDA - SERINCO DE CÓRDOBA S.A. y a Orlando Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González, integrantes del Consorcio CONSTRUCTORE (sic) REGIONALES, y de la Compañía de Seguros COLPATRIA S.A., o a quienes los representen, remplacen o hagan sus veces, en la forma indicada en el artículo 505 del C. de P.C. Hágansele entrega de copias de la demanda y de sus anexos. 5 Visible ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01.

QUINTO: Notifíquese personalmente al respectivo Procurador Judicial ante esta Corporación.

SEXTO: Reconócese personería al doctor Armando Javier Zabarain González, como apoderado judicial del ejecutante, Instituto Nacional de Vías - INVIAS, en los términos y con las facultades del poder a él conferido”6. 9. Civilec LTDA. interpuso recurso de reposición contra el auto que ordenó librar mandamiento de pago, al considerar que: (i) No se cumple con lo previsto en el numeral 4° del artículo 297 de la Ley 1437 de 20117.

(ii) La obligación no es exigible al quedar condicionada a la realización de la liquidación del contrato. (iii) No es posible exigir la suma contenida en el numeral 4° de la Resolución 3534 de 2012, pues el numeral sexto de la resolución sólo hizo alusión al valor del numeral quinto, esto es, el monto impuesto por la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato 8. 10.

El 5 de abril de 20169, el Tribunal decidió no reponer la decisión. Estimó que el título de recaudo contenía una obligación clara, expresa y exigible; la obligación no se encuentra pendiente a un plazo o condición; y, no es necesaria la liquidación del contrato, porque se está frente a la terminación anormal por incumplimiento10. Oposición de la parte ejecutada11 11.

Las ejecutadas presentaron las siguientes excepciones de mérito: 12. Orlando Enrique Jimeno Gómez: (i) inexistencia absoluta del consorcio, y (ii) carencia de validez del título ejecutivo. 13. En relación con la primera, señaló que no se allegó ningún documento que comprobara la constitución del consorcio. En cuanto a la segunda, arguyó que las resoluciones sancionatorias carecen de la expresa constancia de ser “primera copia 6 Mediante providencia del 10 de noviembre de 2015, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación por aviso del 11 de marzo del 2015, en relación con Civilec, pues advirtió que el auto que libró mandamiento de pago no fue debidamente notificado.

Providencia visible en el índice 39, archivo denominado: ED_CUADERNO2_62AUTORESUELVENULIDA(.pdf) 7 “ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…) 4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa.

La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar”. 8 Visible ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01. CuadernoUno.pdf. 9 Visible ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01. CuadernoUno.pdf. 10 Se resalta que, la aseguradora AXA Colpatria, presentó recurso de reposición contra el mandamiento, para lo cual alegó que los documentos que integran el título no cuentan con la anotación de “primera copia”; luego, no podía hacerse exigible la obligación. Mediante providencia del 2 de julio de 2014, el a quo resuelve el recurso, confirmando la decisión, en el entendido de que la ejecutada sólo está obligada a presentar el original de la póliza que integra el título ejecutivo, cuando ha actuado como tomadora del contrato de seguro o cuando el ejecutado demuestra que el original está en cabeza del ejecutante.

Agregó que, al ser presentados en copia auténtica no les restaba valor probatorio ni su validez para ser ejecutados, pues al tener la calidad de documentos públicos, podían ser presentados en copia auténtica de conformidad con lo establecido en los artículos 253 y 254 del C.P.C. 11 Visibles ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01.

CuadernoUno.pdf. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 5 de su original”, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 297 de la Ley 1437 de 2011. 14. Civilec Ltda.: (i) falta de los requisitos establecidos en el numeral 4° del artículo 297 del CPACA, por la ausencia del acta de liquidación del contrato, y (ii) falta de exigibilidad de la suma contenida en el artículo 4° de la Resolución 3534 del 2012. 15.

Sobre la primera, expuso que el acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato quedó condicionado a su liquidación, dado que en la misma resolución se indicó que se encontraban saldos pendientes por pagar; luego, el título no era exigible hasta determinar dichas sumas12. 16. En cuanto a la segunda, manifestó que el monto allí establecido no era exigible, en la medida que el numeral sexto de la resolución sólo hizo alusión al valor del numeral quinto, esto es, el monto impuesto por la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato. 17.

Gustavo González González y Serinco de Córdoba S.A.: (i) inexistencia absoluta, (ii) carencia de validez, y (iii) vía jurisdiccional inadecuada. 18. En relación con las dos primeras, trajeron los mismos argumentos expuestos por el señor Orlando Enrique Jimeno Gómez. Agregaron que no se allegaron las actas de obras parciales, el acta de obra final y el acta de liquidación del contrato. 19.

Sobre la última, indicaron que por el artículo décimo de la Resolución 3534 de 201213, el asunto se debía remitir al área de jurisdicción coactiva y de contabilidad de la entidad. Luego, esa era el área que podía adelantar la ejecución contenida en la mencionada resolución. Fundamentos de la providencia recurrida 20. El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia en el sentido de seguir adelante con la ejecución a favor de INVÍAS y contra Civilec LTDA., Serinco de Córdoba S.A., Orlando Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González, al considerar que los procesos de jurisdicción coactiva son procedimientos administrativos con los que cuentan algunas entidades públicas, facultadas para cobrar directamente, sin que eso dé lugar a entenderlo como una jurisdicción única y especial. 21.

Sostuvo que esta jurisdicción es competente para conocer los procesos ejecutivos originados en contratos estatales, indistintamente de que en la Resolución 3534 de 2012 se dispusiera el cobro coactivo por parte de la entidad 12 El numeral sexto de la Resolución 3534 de 2012, señaló “El consorcio Constructores Regionales, y/o sus integrantes deberán pagar el valor señalado en el artículo anterior, en la cuenta que para tal efecto señale el área de tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no procede en tal sentido, el INVIAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que le adeude, o exigirá su pago a la compañía aseguradora COLPATRIA S.A., y/o seguros MAFRE, o a ambas, en virtud del amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento de Entidades Estatales No. 58” 13 El numeral décimo de la Resolución 3534 de 2012, señaló: “Enviar copia ejecutoriada de la presente resolución al área de jurisdicción coactiva y al área de contabilidad del INVIAS para el cobro y trámites a que haya lugar”.

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 6 pública ejecutante, pues esta es una facultad exorbitante de la administración, de la que puede o no hacer uso14. 22. Agregó que no se pronunciaría sobre las demás excepciones propuestas, porque se trataba de asuntos que no fueron alegados mediante recurso de reposición interpuesto contra el auto que libró mandamiento, decisión que fue confirmada en su totalidad respecto del recurso que sí fue interpuesto. 23.

En sentencia del 9 de julio de 2021, esta Corporación decidió el medio de control de controversias contractuales con radicado 08001-23-33-000-2013-00227-01 (54.460), dentro de la cual la aseguradora -Seguros Colpatria S.A.- buscó obtener la nulidad de las Resoluciones 3534 y 3535 de 2012 que declaró el incumplimiento definitivo del contrato de obra 590 de 2009 y confirmó la decisión, respectivamente. 24.

En tal providencia, se declaró la nulidad del artículo 4 de la Resolución 3534 de 2012 en la que se había declarado la ocurrencia del siniestro y la efectividad del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. De igual manera, en relación con el artículo 5° dispuso modificar el valor por el cual se haría efectiva la cláusula penal disponiendo que la misma se haría efectiva por la suma de ochocientos setenta y ocho millones ciento veintiún mil ciento ochenta y tres pesos con catorce centavos ($878.121.183,14). 25.

De igual manera, se debe considerar que según reporta el expediente15 AXA Colpatria Seguros S.A. pagó la suma de $570’786.769,00 por lo cual la ejecución adelantada en su contra finalizó. II. EL RECURSO INTERPUESTO 26. Civilec Ltda.: Adujo que el Tribunal violó el debido proceso al omitir la etapa probatoria, el traslado de los alegatos de conclusión y la audiencia establecida en el numeral 2° del artículo 443 del Código General del Proceso.

Además, menciona que (i) se violó el principio de congruencia, pues el a quo omitió pronunciarse en relación con cada una de las excepciones propuestas, y (ii) la sentencia no se encuentra debidamente motivada conforme la norma y la jurisprudencia. Igualmente, reiteró las excepciones inicialmente expuestas. 27. Serinco de Córdoba S.A., Orlando Enrique Jimeno Gómez, y Gustavo González González: Indican en el recurso que el Tribunal aplicó el Código General del Proceso sin tener en cuenta que dicha disposición normativa aún no se encontraba vigente -artículo 627 del CGP-; luego, no le era aplicable al proceso ejecutivo.

Sostienen que el a quo omitió pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas, omitiendo una parte integral del proceso. 14 Se resalta que los argumentos expuestos por el Tribunal se circunscribieron a la excepción de falta de jurisdicción sin pronunciarse en relación con alguna otra excepción. 15 Visible a índice 54 del aplicativo Samai.

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 7 III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 28. Se circunscribe en determinar si al presente asunto le era aplicable el CGP y si bajo dicho cuerpo normativo se dio el trámite adecuado a las excepciones propuestas o si se violó el principio de congruencia y debido proceso por no pronunciarse en relación con los medios de defensa propuestos y por la omisión de las etapas procesales.

Caso concreto 29. De entrada, la Sala anticipa que modificará el fallo de primera instancia para ordenar seguir adelante la ejecución respecto de la obligación de pago insoluta de la cláusula penal. 30. Como elemento de base en la presente decisión, el régimen normativo aplicable corresponde al CGP16, conforme a la regla de transición del numeral 4º del artículo 625 de dicho cuerpo normativo, referido a que los procesos ejecutivos que se encontraran en curso al momento de la entrada en vigencia del referido estatuto, una vez hubiese vencido el término para proponer excepciones el proceso, debían continuar conforme a las reglas allí dispuestas. 31.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el auto que ordenó librar mandamiento de pago fue notificado en el año 2015. Así, una vez surtido el trámite procesal según la prescripción normativa del C.P.C. y al entrar en vigencia el C.G.P. conforme a la regla de transición, el juez de ejecución profirió sentencia de conformidad con las disposiciones establecidas en esta nueva normativa.

De modo que el a quo en observancia de la regla de transición aplicó acertadamente la norma del CGP. 32. Para el trámite de las excepciones, el CGP17 establece que aquellos hechos que configuren excepciones previas18 deberán alegarse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago y aquellas consideradas como excepciones de mérito deberán formularse dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo. 33.

En el caso que nos ocupa, las excepciones de inexistencia absoluta del consorcio y vía jurisdiccional inadecuada al tener la calidad de previas19 debían ser formuladas mediante recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago, cuestión que no ocurrió, por lo que en principio le impedía al a quo pronunciarse al 16 Teniendo en cuenta que dicho cuerpo normativo entró en vigencia para esta jurisdicción el 1 de enero de 2014, de conformidad con la regla de unificación. 17 “ARTÍCULO 442.

EXCEPCIONES. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: (…) 3. El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios”. 18 Las establecidas en el artículo 100 del CGP. 19 Se destaca que, si bien tales excepciones fueron catalogadas así sus argumentos están encaminados a constituir las excepciones descritas en los numerales 1 y 3 del artículo 100 del CGP, además, no se presentaron reparos propios a la exigibilidad del título.

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 8 respecto en la sentencia hoy recurrida. No obstante, la Sala recaba en que en este tipo de procesos, en aras de verificar la exigibilidad y los requisitos de forma del título, el operador judicial, al momento de dictar sentencia, podrá pronunciarse sobre aquellos aspectos formales de los que carezca el título20. 34.

Por lo anterior, se procederá a realizar su estudio de los aspectos atinentes a la exigibilidad del título21 y, posteriormente, se analizarán las excepciones de mérito presentadas22. 35. Sobre los requisitos formales atinentes a los documentos que integran el título, esta Corporación ha señalado que los documentos que constituyen el título ejecutivo deben ser aportados en original o en copia auténtica -inciso 2° del artículo 215 del CPACA-, también ha precisado que la valoración de las copias simples no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley23. 36.

En decisión24 de unificación se definió el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple en los procesos ordinarios, salvo en lo que concierne a los procesos ejecutivos, caso en el cual los documentos que integran el título base de recaudo -sea título simple o complejo-, deberán aportarse en original o en copia auténtica. 37.

En este caso, la parte ejecutante debía aportar en original o en copia auténtica los documentos25 que integran para este caso el título ejecutivo complejo, lo cual ocurrió, por tanto se concluye que se encuentra debidamente integrado el título base de ejecución. 38. En relación con los requisitos a que se refiere el numeral 4° del artículo 297 del CPACA, y particularmente si era exigible o no el acta de liquidación del contrato, la Sala se decanta por no considerarlo en tanto la cláusula penal por el incumplimiento del contrato no está ligada o concatenada a la liquidación de aquél, acto que corresponde a un cruce final de cuentas que no tiene por objeto y fin suspender la exigibilidad de las obligaciones previas, particularmente aquellas que no están 20 El inciso segundo del artículo 430 del CGP señala que no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos formales del título ejecutivo que no haya sido planteada por medio de reposición y, en consecuencia, no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución. El alcance de la referida normativa, busca limitar el actuar del ejecutado que pretenda ventilar por medio de las excepciones de fondo, aquellos asuntos que debían ser presentados por vía de reposición. Circunstancia que no excluye la potestad del juez de revisar de oficio el título ejecutivo al momento de dictar sentencia, sea de primera o segunda instancia, en orden a verificar que aun proferido el mandamiento, realmente cumple con las condiciones para ser exigible.

(Al respecto ver providencias de la Corte Suprema de Justicia: rad. 2012-02414-00 del 8 de noviembre de 2012 y 2017-00113-01 del 14 de septiembre de 2017). 21 Relacionada con la excepción formulada como carencia de validez del título, en el entendido que sus argumentos se dirigieron a atacar la exigibilidad del título. 22 Enunciadas como: 1.

Falta de los requisitos establecidos en el numeral 4° del artículo 297 del CPACA, por la ausencia del acta de liquidación del contrato y 2. Falta de exigibilidad de la suma contenida en el artículo 4° de la Resolución 3534 del 2012. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 18 de mayo de 2017, expediente 53.240, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Criterio reiterado recientemente por la Subsección A en auto de 19 de marzo de 2021, expediente 66.285. 24 Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. En donde se expuso: “(…) En efecto, existirán escenarios -como los procesos ejecutivos en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (ver el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.)” 25 Copia auténtica de: (i) contrato 590 de 2009, (ii) póliza 58 del 25 de junio de 2009, (iii) Resoluciones 3534 y 3535 del 2012, la cual tiene el sello y firma del Instituto Nacional de Vías “La presente que consta en hojas.

Es fiel copia tomada del original. Que reposa en los archivos del Instituto Nacional de Vías. Secretaría General Administrativa”. Documentos visibles ingresando al link en el índice 59 del aplicativo Samai, archivo denominado: 01. CuadernoUno.pdf. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 9 atadas a la finalización del contrato y a la ejecución definitiva de las obras contratadas, más aún cuando las reglas que gobiernan el pago de la misma son las propias del derecho común, en las que no media previsión sobre condición, plazo o término para efectuar el pago o sujetar su exigibilidad a un hecho posterior. 39.

De cara a la imposición de la cláusula penal por el incumplimiento contractual, la entidad estatal podrá exigir su cumplimiento por vía judicial, en la medida en que acredite la mora del deudor, bajo las estipulaciones consagradas en el acto administrativo. 40. De esta manera, en tanto el acto administrativo en el que se hace efectiva la cláusula penal por el incumplimiento del contrato no está ligado o concatenado a la liquidación de aquél, impone una obligación clara y exigible por la vía judicial. 41.

En esa medida, como en el auto que libró mandamiento de pago y en el que siguió adelante con la ejecución se ordenó a Civilec Ltda., Serinco de Córdoba S.A., Carlos Enrique Jimeno Gómez y Gustavo González González, integrantes del Consorcio Constructores Regionales cancelar la suma debida en favor del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-; sin perder de vista que, respecto de AXA Colpatria Seguros S.A. se terminó el proceso por pago por la suma de $570’786.769,00 correspondiente al 65%26, se modificará la sentencia de primera instancia para seguir adelante con la ejecución, pero en relación con el monto de la obligación restante, es decir, $307’342.414,09 correspondiente al 35% faltante. 42.

Finalmente, respecto de la falta de exigibilidad de la suma contenida en el artículo 4º de la Resolución 3534 de 2012, la Sala no está llamada a pronunciarse en tanto esa determinación administrativa fue removida del ordenamiento jurídico por la vía de la declaratoria de nulidad, lo que significa que la obligación que se pretendía exigir dejó de existir. 43.

Si en el curso de un proceso ejecutivo se demuestra un hecho que afecte el derecho que se reclama o que revele la falta de requisitos esenciales para la existencia y validez del título de recaudo, como ocurrió en este caso, su declaración operará aun de oficio, sin que transgreda el principio de congruencia de las decisiones judiciales, porque la declaración se basa en los hechos comprobados durante el proceso, lo que conlleva al juez a emitir un fallo que refleje la realidad probatoria.

Como consecuencia de lo anterior, se declarará probada de oficio la inexistencia del título ejecutivo, en relación con la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de tres mil setecientos millones doscientos quince mil ochocientos treinta pesos (3.700’215.830) M/Cte. 44.

Ya sobre la presunta omisión del Tribunal en relación con el pronunciamiento de cada una de las excepciones, se aprecia que los medios de defensa presentados por las ejecutadas fueron analizados y resueltos por el juez de la primera instancia, en el trámite del proceso. 26 Porcentaje que corresponde al coaseguro reconocido en la sentencia proferida dentro del proceso 08001233300020130022701, providencia que reposa en el expediente.

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 10 45. Si bien se calificaron unas excepciones previas como de mérito27, lo que en un principio daría lugar a pensar que no fueron resueltas por el juez de la ejecución, lo cierto es que las excepciones que se formularon mediante recurso de reposición quedaron definidas en las providencias del -2 de julio de 2014 y 5 de abril de 201628 y, aquellas que se calificaron como de mérito fueron resueltas en la sentencia. 46.

El artículo 443 del CGP establece que de las excepciones de mérito propuestas se correrá traslado al ejecutante por diez (10) días, mediante auto, para que se pronuncie sobre ellas, y adjunte o pida las pruebas que pretende hacer valer. Surtido el traslado citará a audiencia inicial y, de ser necesario, para la de instrucción y juzgamiento, como lo disponen los artículos 372 y 373 ibidem. 47.

Bajo la normativa mencionada anteriormente, una vez se corrió el traslado de las excepciones, correspondía al Tribunal citar a la audiencia establecida en el artículo 372 del CGP. Dado que no era necesaria la audiencia del artículo 373 por no requerirse la práctica de pruebas, el a quo debía dictar sentencia tras escuchar a las partes en la audiencia del artículo 372. 48.

Revisado el trámite impartido al sub examine, el Tribunal no llevó a cabo la etapa probatoria ni dio traslado a las partes para alegar de conclusión, pues ante la ausencia de una solicitud probatoria no era imperioso citar a las audiencias prescrita en los artículos 372 y 373 del CGP, circunstancia que no afectó el curso normal del proceso y que encuentra sustento en el numeral 2º del artículo 278 del ibidem. 49.

Con todo, aun cuando el juez puede realizar un control de legalidad -artículo 132 CGP29- para corregir o sanear los vicios que puedan constituir nulidades u otras irregularidades procesales, se determina que en este caso las ejecutadas no presentaron solicitud de pruebas que ameritara su consideración, pues se limitaron a referirse a la documentación presentada por la ejecutante sin solicitar pruebas adicionales.

Por lo tanto, al no ser necesaria la práctica de pruebas, el procedimiento correcto era resolver las excepciones de mérito planteadas y concluir con la sentencia30. De este modo, no fue necesario convocar a la audiencia contemplada en el artículo 373 ejusdem. 50. En suma, el proceder del a quo no desdice ni la obligación contenida en la resolución ni el curso del proceso, dado que el juicio se desarrolló conforme los lineamientos propios del proceso ejecutivo, proporcionando a las partes la oportunidad de intervenir y cumplir con las cargas procesales correspondientes.

Es decir, el proceso se resolvió de acuerdo con lo planteado como medio de defensa 27 En el sub examine existió un yerro en la estructura misma del proceso, en la medida en que por medio del recurso de reposición se presentaron aquellas excepciones que debían ser presentadas como de mérito, en esa medida el a quo de manera equívoca resolvió las excepciones, dándole la apariencia de previas a aquellas que debían ser tramitadas como mérito y viceversa. 28 Sobre los recursos de reposición presentados por la aseguradora y Civilec Ltda., respectivamente. 29 Control que radica en relación con los vicios o irregularidades propias del proceso. 30 Se resalta que, una vez se profirió sentencia del 18 de agosto de 2016, la aseguradora presentó incidente de nulidad, pues, a su juicio se configuró la causal contenida en el numeral 6 del artículo 133 del Código General del Proceso, porque el Tribunal omitió la oportunidad legal para correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Mediante providencia del 29 de noviembre de 2016, el Tribunal resolvió de forma negativa la solicitud de nulidad, para lo cual arguyó que, la aseguradora no formuló excepciones contra el mandamiento de pago, tampoco solicitó el decreto y práctica de pruebas, así como no lo hicieron los demás sujetos procesales; en esa medida al no advertir la necesidad de decretarlas de oficio, y corridos los traslados de rigor, procedió a dictar sentencia que ordenara seguir adelante con la ejecución. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 11 de las ejecutadas, sin omitir ningún aspecto procesal que requiriera ser definido por el juez de la ejecución. 51.

Como se anticipó el proceso se desarrolló bajo el precepto normativo adecuado y etapas procesales correspondientes, en esa medida se ordenará seguir adelante la ejecución respecto de la obligación que quedó vigente. Costas 52. De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, numerales 131 y 532 la Sala condenará en costas a Civilec Ltda., Orlando Jimeno Gómez, Gustavo González González y Serinco Córdova S.A, ya que fue la parte vencida en el proceso, con la precisión de que esa condena se ordenará de forma parcial, dado que se revocó la decisión en relación con la presunta ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, también se confirmará la decisión del a quo en el sentido de continuar la ejecución en relación con el saldo insoluto. 53.

Asimismo, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual, dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley” y, en el sub lite, se acreditó la actuación de la demandante que fue la que propuso la alzada. 54.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 55. El acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda ejecutiva33, estableció las tarifas de agencias en derecho. 56.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3° del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 57.

En los procesos ejecutivos y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del 31 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1 Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código” 32 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 33 La demanda se presentó el 2 de octubre de 2012.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 12 valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial, según lo dispuso el parágrafo del numeral 3.1.3 del artículo 6º del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. 58.

A partir de lo expuesto, la Sala fijará las costas de la segunda instancia, bajo el concepto de agencias en derecho a cargo de la parte ejecutada, por la suma equivalente al 1%, es decir, (tres millones setenta y tres mil cuatrocientos veinticuatro mil con catorce pesos) $3´073.424,14, a favor de la parte ejecutante, valor que será dividido en partes iguales.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 18 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, la cual, en consecuencia, en su parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la ausencia del título ejecutivo en relación con la pretensión de ejecución de la suma de tres mil setecientos millones doscientos quince mil ochocientos treinta pesos ($3’700.215.830 m/cte), proveniente de la ocurrencia del siniestro por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

SEGUNDO: DECLARAR imprósperas las excepciones propuestas por la parte ejecutada.

TERCERO: ORDENAR la continuación del proceso, en relación con la ejecución del pago de la suma de (trescientos siete millones trescientos cuarenta y dos mil cuatrocientos catorce pesos con nueve centavos) $307’342.414,09 m/cte, proveniente de la imposición de la cláusula penal, así como de los intereses legales y moratorios a que hubiere lugar desde su causación y hasta que se realice el pago total.

CUARTO: A la parte ejecutada se le concede un término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia para presentar la liquidación específica del capital y de los intereses correspondientes a la ejecución del pago de la suma de $307’342.414,09 m/cte, de acuerdo con lo indicado en el mandamiento de pago.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte ejecutada; FIJAR como agencias en derecho a su cargo y en favor de la parte ejecutante, la suma equivalente a tres millones setenta y tres mil cuatrocientos veinticuatro mil con catorce pesos ($3’073.424,1), valor que será pagado en partes iguales por cada una de las ejecutadas, a saber, Civilec Ltda., Orlando Jimeno Gómez, Gustavo González González y Serinco Córdova S.A Radicación: 08001-23-33-000-2012-00312-01 (64.789) Ejecutante: Instituto Nacional de Vías - Invías Ejecutado: Civilec Ltda. y otros Referencia: Ejecutivo 13 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclara voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF