1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Néstor Hernán Melenje Trujijllo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D y el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 6 de junio de 2022, el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D y el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, con el fin obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, así como el principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados, al proferir, esta última, la sentencia del 11 de noviembre de 20212, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000-23-42-000-2018-01564-01) que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<1.
Solicito, Honorables Magistrados, se REVOQUE la sentencia de segunda instancia fechada el 11 de noviembre de 2021 proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Providencia notificada el 10 de diciembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 SUB SECCIÓN A y como consecuencia de lo anterior DEJAR SIN EFECTOS la citada sentencia, lo anterior de conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos anteriormente expuestos. 2.
De forma subsidiaria si no se llegare a ordenar la revocatoria de la sentencia de segunda instancia fechada el 11 de noviembre de 2021 proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUB SECCIÓN A. Solicito que se le ordene a la accionada que modifique la decisión y ajuste su nuevo fallo en derecho y bajo las premisas y fundamentos legales aquí expuestos>>3 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que4: 3.1.- Mediante el Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo, en su calidad de coronel de la Policía Nacional, fue retirado del servicio activo en virtud de la causal de llamamiento a calificar servicios.
En consecuencia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) expidió la Resolución 5267 de 2010, en la que le reconoció la asignación de retiro. 3.2.- El 28 de octubre de 2010, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se ordenara su reintegro a la institución. De dicho asunto conoció el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Manizales, despacho que negó las pretensiones de la demanda.
Al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de segunda instancia del 13 de marzo de 2014, ordenó su reintegro a la Policía Nacional sin solución de continuidad, así como el pago de sueldos, prestaciones sociales y demás haberes causados y dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo. 3.3.- Dando cumplimiento a la referida orden judicial, a través del Decreto 289 del 18 de febrero de 2015, se reintegró al actor al servicio activo de la Policía Nacional.
En virtud de lo anterior, a través de Oficios 8794 GAG-SDP del 18 de junio de 2015 y 13852 GNT SDP del 10 de agosto de 2015, CASUR solicitó a la Policía Nacional el reintegro de sendas sumas de dinero por concepto de asignación mensual de retiro percibida por el señor Melenje Trujillo desde el 28 de septiembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2015. 3.4.- Posteriormente, CASUR profirió la Resolución No. 4486 del 18 de junio de 2015, con la cual revocó la Resolución 5267 de 2010 y ordenó al Área de Administración Salarial de la Policía Nacional que descontara en un solo pago del 3 Expediente digital, folio 13 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 1 a 6 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 valor retroactivo de salarios a abonar al demandante, la suma de $313.818.524 equivalente a la sumatoria de las asignaciones de retiro reconocidas entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2015. 3.5.- El director administrativo y financiero de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 0374 de 2017, dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando el pago de $640.308.563, monto distribuido entre el accionante, su apoderado y CASUR, girando a favor de esta última en orden de pago presupuestal de gastos del 5 de mayo de 2017, la suma de $327.253.108,25. 3.6.- Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2017, el accionante pidió a CASUR declarar la falta de notificación de la Resolución No. 4486 de 2015, y, por ende, reintegrar el dinero descontado a favor de la entidad.
Dicha petición fue negada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, alegando que dicho acto administrativo había sido debidamente notificado, sin aportar constancia alguna sobre dicha actuación. Por ende, el señor Melenje Trujillo interpuso acción de tutela buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, la cual fue resuelta en segunda instancia el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, instancia judicial que ordenó a Casur notificar debidamente la Resolución 4486 de 2015, orden cumplida el 17 de noviembre de 2017, tal como consta en acta de notificación personal de dicha fecha. 3.7.- El 24 de noviembre de 2017, el accionante presentó recurso de reposición contra la Resolución 4486 de 2015, con el propósito de que Casur le devolviera las sumas descontadas del retroactivo por concepto de salarios adeudados, sin embargo, aquella confirmó tal decisión a través de la Resolución No. 034 del 22 de enero de 2018. 3.8.- Por lo anterior, el accionante presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 4486 de 2015, mediante la cual revocó el acto administrativo que le había reconocido al libelista la asignación de retiro, y consecuencialmente ordenó el reembolso de valores pagados por tal concepto, ello en razón a su reintegro al servicio activo.
Igualmente deprecó la nulidad de la Resolución 034 del 22 de enero de 2018 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por aquel en el sentido de confirmar la decisión primigenia. Consecuentemente, pidió condenar a la entidad demandada a reintegrar a su favor la suma descontada como devolución de mesadas causadas por valor de $327.523.108. 3.9.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, en sentencia del 12 de septiembre de 2019, negó las pretensiones del demandante al considerar que si bien el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 enero de 2008, había señalado que la prohibición general para percibir dos o más asignaciones provenientes del Estado consagrada en el artículo 128 de la Constitución no era aplicable en aquellos casos en que las sumas percibidas por determinado servidor como salarios retroactivos hayan sido ordenadas por sentencia judicial en virtud de la cual se considerara reintegrarlo al servicio, lo cierto es que, en pronunciamientos posteriores del mismo juez colegiado5, dispuso que al declararse la nulidad del acto administrativo que desvinculó del servicio oficial, se retrotraen las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se da sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la que, las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro son incompatibles. 3.10.- Inconforme con la anterior decisión judicial, la parte actora interpuso recurso de apelación aduciendo que, al haber transcurrido los hechos en vigencia de la sentencia del 29 de enero de 2008, dicho criterio jurisprudencial era el que debería seguirse al solucionar su caso particular.
Además, alegó que, el A quo aplicó retroactivamente los pronunciamientos posteriores proferidos por el Consejo de Estado sobre la materia, desconociendo la aplicación prospectiva o a futuro de la jurisprudencia como se determinó por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 4 de septiembre de 2017, rad. 2009-00295. 3.11.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 11 de noviembre de 2021, confirmó la decisión adoptada por el A quo, en razón a que, no es compatible el pago de salarios y demás prestaciones derivadas del servicio activo reestablecido al demandante en virtud de una orden de reintegro, y a su vez, percibir la asignación de retiro otorgada desde su desvinculación de la Policía Nacional, pues desapareció la causa para su consolidación, y por lo tanto, se configura la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 constitucional, lo anterior, acorde con la actual línea jurisprudencial aplicable al caso. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones6, el accionante alegó que las instancias judiciales demandadas desconocieron sus derechos al debido proceso, libertad e igual, así como el principio de confianza legítima, al haber incurrido en desconocimiento del precedente judicial, ignorar la prohibición de aplicar de forma retroactiva el criterio jurisprudencial vigente al momento de dictarse las sentencias y no el que regía cuando ocurrieron los hechos que conllevaron a interponerse la demanda ordinaria, e incurrir en defecto sustantivo al desconocer lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021 con respecto a la condena en costas a la parte accionante. 5 Sentencias del 19 de julio de 2018 dictada en el proceso con número interno 1869-2017 y del 8 de abril de 2019 (2019-00998-00(AC)). 6 Expediente digital, folio 9 a 13 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 4.1.- Con respecto al desconocimiento del precedente, empezó por precisar que, el nuevo criterio jurisprudencial adoptado en la materia por el Consejo de Estado debió ser aplicado por los jueces de instancia de manera prospectiva y no retroactiva, tal como se dispuso en la sentencia de 4 de septiembre de 2017 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad. 68001-23-31-000- 2009-00295-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Además, resaltó que el Ad quem en la sentencia objeto de demanda, enunció lo siguiente: “De este modo es posible inferir que, si bien para la época de expedición de los actos administrativos demandados en el sub lite (2015 y enero de 2018), la línea interpretativa del Consejo de Estado no había variado respecto de las sentencias invocadas por la parte activa dictadas el 29 de enero de 2008, el 8 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011, lo cierto es que aquellas a pesar de su vigencia para la época de los hechos, no configuraron el fundamento de obligatoria observancia para resolver su situación jurídica….”7, afirmación que, a juicio del demandante, le da la razón con respecto al criterio jurisprudencial a aplicar, esto es, aquel que permite reconocer el carácter indemnizatorio de lo percibido por concepto de asignación de retiro, debiendo devolverse a su favor lo pagado a Casur.
Igualmente, aseveró que en su caso particular debió aplicarse el principio de progresividad laboral. 4.2.- Sumado lo anterior, el actor expuso que, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, vulneraron sus derechos fundamentales al haberlo condenado en costas y agencias procesales, aun cuando el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indicaba que, “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, condición que ninguno de los jueces de instancia alegó durante el proceso ordinario.
Además, alegó que, según lo dispuesto por el Consejo de Estado en providencia que resolvió recurso de revisión dentro del proceso con radicado No. 11001032600020190001100, M.P. Alberto Montaña Plata, “la condena en costas solo es procedente cuando la parte vencida actúa de manera temeraria, malintencionada o de mala fe o… [cuando] se acredite que la demanda carece de fundamento legal”,8 conductas que, reitera, no se compaginan con el actuar del actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Igualmente, expuso que, en casos analógicos esta Corporación se abstuvo de condenar en costas a las partes vencidas, citando para el efecto la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, con fecha del 19 de junio de 2020 radicado 50001233300020140040201 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Expediente digital, folio 11 del escrito de demanda. 8 Expediente digital, folio 12 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 14 de junio de 2022, el despacho sustanciador dispuso admitir la acción de tutela, notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso. 5.1.- Así mismo, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-42- 000-2018-01564-00/01. 6.- El Magistrado ponente de la decisión demandada de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado9 solicitó declarar la improcedencia del amparo constitucional, al considerar que cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, más que justificar la ocurrencia de un verdadero defecto judicial, denotan la clara inconformidad del actor con la decisión adoptada en segunda instancia, buscando surtir una instancia adicional al proceso ordinario.
Así, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que, el Consejo de Estado en ningún momento resolvió el asunto bajo un desconocimiento arbitrario e injustificado de pronunciamientos horizontales anteriores a la sentencia reprochada. De hecho, resaltó que lo que se evidenciaba a partir del fallo bajo estudio es que la autoridad judicial accionada siempre tuvo en cuenta el precedente judicial pertinente en dicha controversia, el cual aplicó en debida forma, al punto de determinar válidamente que resultaba incompatible percibir asignación de retiro y sueldos por concepto de restablecimiento del derecho derivado de una orden de reintegro laboral, resaltando lo dispuesto entre otras, en las sentencias del 9 de mayo de 2019 (1241- 2014) y del 13 de mayo de 2021 (1590-2019). 6.1.- En lo atinente a la condena en costas de segunda instancia, expuso que, tanto la sentencia de primera como el recurso de apelación formulado en su momento por el demandante, “tuvieron lugar a mediados de los meses de septiembre y octubre de 2019 cuando aún no esta vigente” la Ley 2080 de 2021, por lo que, “la alzada promovida por el actor debía continuar regida por las previsiones de la Ley 1437 de 2011, según la cual y con base en la postura clara del Consejo de Estado, debe emitirse pronunciamiento sobre la condena en costas desde un criterio objetivo valorativo como se indicó y adujo en el proveído reprochado en esta causa judicial constitucional”.
Así, aseguró que era evidente que el pronunciamiento adoptado por dicha Subsección no materializó trasgresión alguna a los derechos fundamentales del demandante. 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó al presente trámite, mediante correo electrónico del 17 de junio de 2022, el expediente digital radicado con el 9 Intervención contenida en 4 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 número 25000-23-42-000-2018-01564-00/01, contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo contra Casur, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto a la demanda de tutela. 8.- Casur guardó silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. De la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. 9.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior11. 9.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 - Que no se trate de sentencias de tutela. 9.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional13. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 9.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional14 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad 15;
(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales16; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales17. 13 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. 14 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 15 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T- 896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T- 182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 16 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 17 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.
Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 9.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales18: (i) orgánico;
(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 9.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.
Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”19. 9.7.- Precisado lo anterior, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado20.
D. Análisis del caso concreto 10.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa acreditan los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Consejo 18 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.
Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 19 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016- 02568-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 de Estado – Sección Segunda – Subsección A vulneró los derechos invocados por el accionante, al proferir el fallo de 11 de noviembre de 202121, y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos.
E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber22: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la providencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 12.- Revisado en su totalidad el escrito de tutela, el recurso de apelación presentado por el accionante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las pruebas, y el expediente digital allegado en préstamo contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala observa que el presente asunto carece del requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que se advierte que la parte actora acude a la acción de tutela con el propósito de reabrir y continuar con el debate que se surtió en el proceso ordinario, para que se acceda a las pretensiones de la demanda, cuando lo 21 La Sala centrará su estudio en la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado al ser la que puso fin a la controversia. 22 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. 13.- En el presente caso, el accionante refiere que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A incurrió en desconocimiento del precedente, al inaplicar la línea jurisprudencial vigente para la época en que ocurrieron los hechos soporte de la demanda ordinaria, según la cual, no se trasgredía la prohibición estipulada en el artículo 128 de la Constitución, consistente en percibir más de una retribución económica proveniente del tesoro público, cuando el interesado ha recibido una asignación de retiro y también el pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la nulidad del acto retiro, en razón a la naturaleza indemnizatoria que ostenta este último.
Así, afirmó que, dar aplicación a la postura reciente y contraria adoptada por el Consejo de Estado, desconoce que, según esta misma Corporación, en sentencia de 4 de septiembre de 2017, rad. 68001-23-31-000-2009- 00295-01, se prohíbe aplicar precedentes judiciales de manera retroactiva. 13.1.- A su vez, la parte actora indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales al haber sido condenado al pago de las costas, aun cuando el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que, “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, condición que ninguno de los jueces de instancia alegó durante el proceso ordinario, en desconocimiento, además, de lo dispuesto por la propia Corporación en providencia que resolvió recurso de revisión dentro del proceso con radicado No. 11001032600020190001100, M.P. Alberto Montaña Plata y la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, con fecha del 19 de junio de 2020 radicado 50001233300020140040201 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 14.- Pues bien, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial alegado, esta Sala advierte que los argumentos que sustentan dicho cargo fueron expuestos por el accionante en el escrito de apelación presentado contra la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y sobre ellos se pronunció en debida forma la autoridad judicial demandada.
En efecto, en el referido recurso el señor Néstor Melenje mencionó el desconocimiento a la presunta prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia, acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de septiembre de 2017, rad. 68001-23-31-000-2009-00295-01 y el reconocimiento expreso que se hizo del criterio jurisprudencial alegado en la demanda y que, de no haberse cambiado la línea al respecto, permitiría obtener un fallo favorable a sus pretensiones, en los siguientes términos: <<(…) Honorables Consejeros de Estado; la sentencia impugnada mediante este acto procesal, ha violado drásticamente principios y derechos de mi prohijado por cuanto el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB SECCION "D", trasgredió directamente y con pleno desconocimiento, la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 prohibición de dar aplicación a precedentes jurisprudencial de manera retroactiva, lo que claramente generaría y genero para el presente asunto un quebrantamiento grave a lo señalado por el Honorable consejo de estado en su sentencia 68001-23-31-000- 2009-00295-01 (57279) del 04 de septiembre de 2017 C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Sección Tercera Subsección C, mediante la cual se estipulo los lineamientos jurídicos para dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales.
Así las cosas, es relevante precisar que el a quo en su fallo de primera instancia cita la jurisprudencia traída a colación por la parte activa y los conceptos de violación, los cuales fueron señalados con las sentencias: • Sentencia del 8 de abril del 2010, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, radicado 25000-23-25-000-1999-08200-01, demandante: Guillermo Alberto Díaz. • Sentencia del 30 de marzo del 2011, con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado 13001-23-31-000-2003-02100-01. • Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con Ponencia, del Dr Jesús María Lemos Bustamante Por lo cual es de anotar que este alto tribunal conoció del precedente jurisprudencial al momento de presentarse la demanda, y con relación a la fecha de los hechos, los cuales sucedieron al momento de expedirse la resolución N° 4486 del 18 de junio de año 2015 mediante la cual la parte demandante ordenó descontar a cargo de mi prohijado la suma de… ($327.523.108.25), suma de dinero que corresponde a mi cliente como mecanismo indemnizatorio según las jurisprudencias vigentes para la fecha de los hechos y traídas a colación dentro del presente proceso>>23 (Se resalta) 14.1.- Seguidamente, el demandante enfatizó que si bien el A quo hizo expresa mención a los precedentes judiciales aplicables para la época en que ocurrieron los hechos, de forma “abrupta” y trasgrediendo sus derechos fundamentales, dio aplicación al nuevo criterio jurisprudencial, según el cual, cuando se trate del pago de salarios y prestaciones como consecuencia de un reintegro al servicio oficial dispuesto por orden judicial se deben devolver a las arcas del erario, en este caso, las de Casur, los valores cancelados por concepto de asignación de retiro desde la fecha del retiro del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro, siempre que coincida el periodo remunerado por la desvinculación con aquel en que se pagó la asignación de retiro.
Por ende, según el actor: <<Así las cosas se puede concluir, i) que el precedente jurisprudencial para la fecha de ocurrencia de los hechos es decir 18 de junio de 2015, fecha en la cual fue expedida la resolución 4486 por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, era el señalado por la parte demandante y corroborado por el juez aquo en su sentencia, el cual se encontraba vigente para dicha época de los hechos, ii) que para la fecha de los hechos era imprevisible que a partir del año 2018 el precedente jurisprudencial cambiara, iii) que de manera errada el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB SECCION "D" en el fallo impugnado, aplico de manera retroactiva el precedente jurisprudencial vigente desde el año 2018, al cual solo podrá dársele aplicación 23 Expediente digital, folios 242 y 243 del Cuaderno Principal dentro del expediente rad. 25000-23-42-000-2018- 01564-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 prospectiva o a futuro a partir de la fecha posterior a su adopción, iv) que como consecuencia a dicha trasgresión, se violaron los derechos de mi prohijado al debido proceso y la libertad, junto con los principios de igualdad, legitima confianza y garantías judiciales, v) que a mi cliente le asiste el Derecho con relación al reintegro de los valores formulados en las pretensiones dela demanda, por cuanto estos deben considerarse a título indemnizatorio conforme al precedente jurisprudencial vigente para le fecha de los hechos.>>24 (Se resalta) 15.- Al respecto, en la sentencia de 11 de noviembre de 2021, se advierte que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta todos los argumentos esgrimidos por el actor en el recurso de apelación, pues al resumir el contenido de dicho recurso, mencionó expresamente lo referente a la prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la falta de aplicación de la línea jurisprudencial vigente al momento de ocurrencia de los hechos que sustentaron la demanda ordinaria25.
Argumentos que fueron reiterados por la parte demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia26. 15.1.- Luego, pasando a analizar el caso concreto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, empezó por indicar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro y la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.
En este punto, definió que la asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se busca cubrir un riesgo o contingencia propia de la seguridad social, reconocida a favor del personal de la Policía Nacional y acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se le ha reconocido el carácter de una pensión de vejez o jubilación. Luego, pasó a mencionar que, según el artículo 128 de la Constitución, se prohíbe recibir doble asignación proveniente del tesoro público, no obstante, dicha norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, exceptuándose de dicha prohibición, las asignaciones “percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública”, por lo que, afirmó que, excepcionalmente se permite percibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario público.
Sin embargo, indicó que, “en el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, en tanto las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y ordenó su reintegro al servicio”27. 15.2.- Seguidamente, tras mencionar lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4 de 1992, con respecto a la definición de asignación y el entendimiento que debía darse a la prohibición de recibir doble asignación del erario público, el Consejo de Estado en la sentencia demandada pasó a estudiar la incompatibilidad de la 24 Expediente digital, folio 249 del Cuaderno Principal dentro del expediente rad. 25000-23-42-000-2018-01564- 01. 25 Expediente digital, folio 5 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021. 26 Ídem. 27 Expediente digital, folio 7 de la sentencia de 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial y cuál era la línea aplicable al asunto bajo estudio. 15.3.- Así, precisó que, si bien el demandante adujo en el escrito de apelación que, el A quo desconoció que “la orden de restablecimiento del derecho en la sentencia que previó su reintegro a la institución y el pago de salarios, fue concebida como una indemnización por el daño causado y no propiamente como un abono de los haberes adeudados en virtud del vínculo laboral con la Policía Nacional… [apartándose] de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que considera el restablecimiento del derecho como una indemnización, posición que era vigente al momento de los hechos”,28 dichos argumentos no tenían vocación de prosperidad, “por diferir de la verdadera intelección de una orden como la impartida en su momento por el Tribunal Administrativo de Caldas”29, pues reiteró que, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, su esencia es desvirtuar la legalidad de un acto administrativo para que sea retirado del ordenamiento jurídico, y por ende, se ejecuten todas las acciones tendientes a retrotraer a su estado original la situación jurídica que se había creado, modificado o extinguido, lo que implicaba que, particularmente en el caso del actor, “el hecho de que la decisión del referido Tribunal se hubiese concretado en reintegrar al señor Melenje Trujillo y específicamente en condenar a la entidad demandada… a efectuar el pago de salarios y prestaciones adeudadas por el tiempo que estuvo vinculado, quiere decir que el fin del fallo judicial buscaba retrotraer la situación a su estado primigenio, es decir, devolverle la calidad de miembro activo de la institución castrense al demandante y efectuarle el pago de la remuneración a que tenía derecho por esa condición… por lo que claramente desapareció la causa que había convalidado el derecho a una asignación de retiro”30. 15.4.- Por ende, consideró el Ad quem que era evidente que Casur tenía la posibilidad de instar el reembolso de las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro, pues sí se configuró la incompatibilidad legal mencionada, por lo que los actos administrativos demandados sí debían ser expedidos, sin que desestimar “la forma de indemnización del pago recibido a título de condena implique un desconocimiento del supuesto precedente traído a colación por el apelante en sentencias del 29 de enero de 2008, 8 de abril de 2010 y 30 de marzo de 2011, pues no se trata de providencias de unificación de obligatoria observancia, ni se distingue una regla jurisprudencial per se que sea inmodificable, más aún cuando la interpretación ofrecida es la del concepto general resarcitorio del restablecimiento del derecho, no el del pago de perjuicios ocasionados por un daño antijurídico como lo pretende hacer ver el demandante31”32. 28 Expediente digital, folio 10 de la sentencia de 11 de noviembre de 2021. 29 Ídem. 30 Expediente digital, folios 10 y 11 de la sentencia de 11 de noviembre de 2021. 31 Cita original: Este planteamiento ya había sido expuesto por esta misma Subsección en reciente sentencia del 13 de mayo de 2021, dictada en el proceso radicado: 25000-23-42-000-2016-00369-01 (1590-2019). 32 Expediente digital, folio 11 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 15.5.- A continuación, expuso que dicha Sala de Decisión para casos similares, revaluó la postura jurisprudencial adoptada al respecto y que fue alegada por el demandante, cambio que se produjo en sentencias del 19 de julio de 2018 y 9 de mayo de 2019, en los siguientes términos: <<En todo caso, la postura de esta Sala para casos similares al presente fue revaluada respecto de la invocada por la parte apelante y definida particularmente, entre otras, en sentencia del 9 de mayo de 2019 donde se expuso con claridad la imposibilidad de percibir el pago de los dos conceptos en litigio, de manera que, por el contrario, se seguirá la línea de intelección actual frente a asuntos como el de marras.
Sobre el punto se señaló lo siguiente en el referido proveído: «[…] Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, pues es claro que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, toda vez que el aquí demandante percibió dos veces los mencionados emolumentos y durante el mismo periodo. […]» Asimismo, en sentencia del 19 de julio de 2018, la Subsección B de esta Corporación indicó que: «[…] Además, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro.
En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles.
Así, en este caso se observa que el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones. Así, a manera de restablecimiento le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro. […]».>>33 15.6.- Acorde con lo anterior, indicó expresamente que si bien para la época de la expedición de los actos administrativos demandados, esto es, entre 2015 y enero de 2018, la línea jurisprudencial del Consejo de Estado no había variado respecto de las sentencias invocadas por el demandante que fueron dictadas el 29 de enero de 2008, el 8 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011, “lo cierto es que aquellas a pesar de su vigencia para la época de los hechos, no configuraron el fundamento de obligatoria observancia para resolver su situación jurídica respecto del pago coetáneo de salarios y asignación de retiro ante la orden judicial de su reintegro al 33 Expediente digital, folios 11 a 13 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 servicio activo de la Policía Nacional… toda vez que, la base para definir lo propio se encontraba desde el principio en la aplicación del artículo 128 constitucional y no en las providencias referidas, pues estas eran oponibles únicamente entre las partes de los respectivos litigios al no ser sentencias de unificación…”34, sumado a que, al estar en curso el proceso cuando se dio el cambio jurisprudencial previamente expuesto y no contarse con una decisión ejecutoriada previa con efectos de cosa juzgada que hubiese avalado la interpretación jurisprudencial existente en dicha época, dicha posición jurídica podía ser reevaluada, tal como ocurrió con posterioridad con recientes fallos proferidos por el Consejo de Estado en casos similares.
Con todo, resaltó la Sala: << Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional para percibir más de una erogación del erario, pues resulta evidente que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición, toda vez que bajo tal entendido, el demandante finalmente habría devengado aquellos conceptos remunerativos por servicio activo decretado judicialmente y al mismo tiempo recibió una asignación de retiro cuya causa y eficacia desaparecieron desde el mismo momento en que se concibió su reincorporación a partir de la fecha de su desvinculación. Lo anterior, habida cuenta de que la consecuencia lógica de un reingreso a la institución con fines retroactivos es retornar la situación a su estado original, el cual no es otro que la vigencia del nexo laboral al que solo le corresponde el pago de salarios y prestaciones.
La subsección precisa que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de la percepción concomitante de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, en atención a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con la asignación respectiva a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la misma institución (CASUR), se considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el libelista también percibiera esta última prestación, debido a que por ese mismo lapso, fue retribuido con los haberes laborales que se le reconocieron en la sentencia que ordenó el reintegro.
En igual sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado14 35 al analizar una situación con similares situaciones fácticas y jurídicas al sub examine y consideró que existe la deprecada incompatibilidad, así: (…) En conclusión: las sumas que percibió el señor Néstor Hernán Melenje Trujillo por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo apartado del servicio activo de la Policía Nacional, son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad declarada por sentencia. 34 Expediente digital, folio 13 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021. 35 Cita original: Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.
Radicación número: 08001- 23-33-000-2014-00016-01(0727-16). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 Lo anterior en la medida en que la tesis sobre la naturaleza indemnizatoria de tales haberes al derivarse de un fallo judicial, la cual se había sostenido por el Consejo de Estado durante la época de los hechos, fue revaluada con posterioridad a través de pronunciamientos recientes que se acompasan con la línea de interpretación aplicable a asuntos como el sub examine pendientes de decisión de fondo, en los que se determina la imposibilidad de que coexistan estas dos erogaciones del Estado como lo son el salario por servicio activo y la asignación de retiro por la condición precisamente de miembro retirado de la institución. Por tal motivo los descuentos ordenados en los actos administrativos cuya nulidad se depreca, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, tal como lo estimó el a quo>>36 (Se resalta). 16.- Acorde con lo anterior, esta Sala considera que los argumentos del actor referentes al presunto desconocimiento del precedente judicial al haber ignorado la autoridad judicial demandada la prohibición de aplicar la jurisprudencia retroactivamente, fueron puestos en conocimiento dentro del proceso ordinario y frente a ellos, en la sentencia objeto de demanda, se hizo un pronunciamiento de fondo, en el que claramente se expuso al demandante que, si bien es cierto que al momento de ocurrir los hechos que sustentaron el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se concebía que recibir la asignación de retiro y los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante la desvinculación del servicio activo, lo cierto es que, estando en curso el proceso se produjo un cambio jurisprudencial, según el cual, no es compatible el pago de salarios y demás prestaciones derivadas del servicio activo reestablecido al demandante en virtud de una orden de reintegro, y a su vez, percibir la asignación de retiro otorgada desde su desvinculación de la Policía Nacional, pues desapareció la causa para su consolidación, y por lo tanto, se configura la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 constitucional, sin que ello denote vulneración alguna a sus derechos fundamentales. 16.1.- Así las cosas, en definitiva, la Sala considera que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y ley aplicables al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa, irrazonable y parcializada contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional; además, se observa que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta acertadamente el precedente vigente en materia de incompatibilidad de pago de asignación de retiro y de salarios y demás prestaciones derivadas del servicio activo restituido. 16.2.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una 36 Expediente digital, folios 15 a 17 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Consejo de Estado justificó de manera razonada su decisión. 16.3.- Visto lo anterior, se reitera que la presunta deficiencia alegada respecto del desconocimiento del precedente judicial en que incurrió el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en el fallo objeto de reproche y que llevó a confirmar el proveído del A quo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responde, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre la forma de los argumentos jurídicos y la metodología de estimación de las pruebas evaluadas, que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 17.- Ahora bien, con respecto a los alegatos de la parte actora referentes a la condena en costas, se observa que en el fallo demandado la autoridad judicial accionada, siguiendo lo dispuesto en providencia de 7 de abril de 2016, proferida en vigencia del CPACA, señaló: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP16, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 37 17.1.- De lo anterior, sostuvo que la condena en costas implicaba una valoración objetiva que excluía como criterio de decisión la mala fe o temeridad de las partes, pues, según el artículo 188 del CPACA “tratándose de costas en la Jurisdicción de 37 Expediente digital, folios 17 y 18 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público”38.
En consecuencia, expuso que se condenaría en costas al demandante puesto que, acorde con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, resultó vencido en segunda instancia, al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida y además, la parte demandada intervino en dicha instancia al presentar escrito de alegatos. 17.2.- Para esta Sala, el análisis y aplicación normativa sobre las costas efectuado por la instancia judicial accionada es acertada y tiene en cuenta que, tal como lo expuso la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el escrito de respuesta a la presente demanda, tanto la sentencia de primera instancia como el recurso de apelación interpuesto por el señor Melenje Trujillo se presentaron entre septiembre y octubre de 2019, época para la cual no estaba vigente la Ley 2080 de 2021, por lo que la alzada debía tramitarse acorde a las previsiones de la Ley 1437 de 2011, según la cual y con base en la postura clara del Consejo de Estado, debe emitirse pronunciamiento sobre la condena en costas desde un criterio objetivo valorativo como se indicó y adujo en la sentencia de 11 de noviembre de 2021. 17.3.- Sumado a lo anterior, se advierte que si bien el actor cita como desconocido lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B del 19 de junio de 2020 radicado 50001233300020140040201 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, este se limitó únicamente a citar el radicado de dicha providencia y a allegarla como anexo a la tutela, sin hacer un estudio preciso de la regla jurisprudencial presuntamente desconocida y devenida de dicho proveído, así como tampoco expuso la similitud fáctica en ambos asuntos que permita considerar dicha providencia como precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto. 17.4.- Por ende, se considera que este cargo carece de relevancia constitucional, al no advertirse una interpretación legal contraria a derecho y no contar con la carga argumentativa mínima que permita al juez constitucional estudiar de fondo el presunto desconocimiento del precedente judicial. 18.- Con todo, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 38 Expediente digital, folio 18 de la sentencia del 11 de noviembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03064-00 Accionante: Néstor Hernán Melenje Trujillo Accionado:Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 20 19.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE39 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 39VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.