Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: ADRIANO SARMIENTO DÍAZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – reliquidación de la pensión de jubilación – defectos sustantivo y desconocimiento del precedente – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Adriano Sarmiento Díaz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 26 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila, quien Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adujo actuar en calidad de agente oficioso del señor Adriano Sarmiento Díaz, instauró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, así como los “derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”. 2.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas, con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2021, a través de la cual la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la providencia del 6 de junio de 2019, en la que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el radicado N.º 25307-33-40-003- 2016-00155-01, que instauró el señor Adriano Sarmiento Díaz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del Señor ADRIANO SARMIENTO DIAZ. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION “F”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 23 de Enero de 2020 (sic), que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual se NEGÓ a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, indexando la primera mesada pensional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” (Sic para toda la cita) 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Adriano Sarmiento Díaz laboró al servicio del Ministerio de Salud desde el 4 de diciembre de 1967 hasta el 12 de octubre de 1971 y del 10 de enero de 1973 al 30 de junio de 1994. 5.

A través de la Resolución 16863 de 2001, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sin que a juicio del actor se incluyeran la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 6. Inconforme con lo anterior, el accionante radicó petición para que le fuera reliquidada la pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985.

Con respuesta desfavorable de la entidad. 7. Razón por la cual, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de que se declarara la nulidad de las Resoluciones i) RDP8580 de 25 de febrero de 2016 y; ii) RDP20800 de 27 de mayo de 2016, por las cuales se le negó la reliquidación de la pensión en la forma solicitada. 8.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con el 75% de la totalidad de factores del salario devengado en el último año de servicios, desde el 14 de mayo de 1999 (fecha que adquirió el estatus pensional), de conformidad con las Leyes 33, 62 de 1985 y 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indexando la primera mesada pensional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida en audiencia del 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece el régimen de transición aplicable al demandante, toda vez que de conformidad con la cédula aportada por aquel, corroboró que nació el 14 de mayo de 1944 y, para cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 contaba con 49 años de edad, encontrándose “inmerso en el régimen de transición, adquirió el estatus pensional el 14 de mayo de 1999 y se retiró del servicio el 30 de junio de 1994”. 10.

De manera explicó que el IBL correspondía “al promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó el demandante durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento de la pensión, conforme lo dispone la primera subregla, inciso primero de la citada sentencia de unificación [de 28 de agosto de 20181], actualizados anualmente con base en la valoración del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem”2. 11.

Concluyó que, al revisar la Resolución 016863 de 27 de junio de 2001, mediante la cual se le reconoció la pensión al señor Adriano Sarmiento Díaz, la entidad tuvo en cuenta el promedio de los factores devengados durante el tiempo que le hacía falta para su retiro, esto es, el de 3 meses, por lo que al demandante no le asistía el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Cesar Palomino Cortes, 28 de agosto de 2018, radicación 52001233300020120014301 (IJ) 2 Primera subregla: es que para los servidores públicos que se pensiones conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda: es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema Pensional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Finalmente, en relación con la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, el a quo basó su decisión bajo los presupuestos de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 7 de febrero de 2013, para poner de presente que, si bien transcurrió un lapso considerable para hacer el reconocimiento pensional (se le otorgó pensión mediante Resolución del 27 de junio de 2001 a partir del 14 de mayo de 1999 y el retiro del servicio fue el 30 de junio de 1994), lo cierto es que al momento del pago, se efectuaron los respectivos ajustes con la actualización de los salarios desde 1994 con el retroactivo, por lo que se negó dicha solicitud. 13.

Inconforme con la determinación, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 6 de abril de 2021. 14. Como fundamento de su decisión, el operador jurídico de segunda instancia explicó que no había lugar a reliquidar la pensión pretendida, toda vez que la entidad demandada había incluido los factores devengados por el demandante que se encontraban previstos en la Ley 62 de 1985. 15.

Para el efecto, precisó que el señor Adriano Sarmiento Díaz cumplió los 15 años de servicio el 2 de marzo de 1984, antes de que entrara en vigencia la Ley 33 de 19853, por lo que el régimen aplicable a su caso correspondía al Decreto Ley 3135 de 1968, en lo que respecta a la edad, más no en lo atinente al Ingreso Base de liquidación (IBL), que en armonía con el precedente fijado, implica que los factores a reconocer son los contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985, como se efectuó en la Resolución 16863 de 2001 que tomó como base el 75% “sobre el salario promedio de 3 meses”, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, a partir del 14 de mayo de 1999. 16.

El Ad quem indicó que el demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 1994, comprendiendo el último año entre el 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, periodo en el cual devengó los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 y tenidos en cuenta por la entidad en el reconocimiento pensional. 3 Entró en rigor el 13 de febrero de 1985.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. La citada decisión fue notificada a las partes por medio electrónico el 26 de abril de 2021 a las 2:36 pm. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 18. El agente oficioso del señor Adriano Sarmiento Díaz consideró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, así como a los “derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, con ocasión de las sentencias del 6 de junio de 20194 y el 6 de abril de 2021, que le negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP. 19.

Precisó que laboró al servicio del Estado Colombiano en el Ministerio de Salud, entre el 4 de diciembre de 1967 y el 12 de octubre de 1971 y del 10 de enero de 1973 al 30 de junio de 1994, por lo que, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios, razón por la cual, es beneficiario “de la transición de la Ley 33 de 1985”. 1.4.1.

Defecto sustantivo 20. Explicó que la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, porque realizó una interpretación no sistemática de la norma, debido a que el régimen aplicable para su caso era el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, porque cumplía con los requisitos, esto es, contaba con más de 15 años de servicio, para la entrada en vigencia de la ley y, en aquella no se dispuso de manera taxativa los 4 En el escrito de tutela el actor propuso los yerros en que, en su criterio, incurrieron las providencias atacadas; no obstante, atendiendo a que la sentencia que puso fin al proceso ordinario y frente a la cual se puede adelantar el estudio en sede constitucional es la de segunda instancia del 6 de abril de 2021, proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo se resolverán los defectos enlistados respecto de esta última.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores salariales que debían ser tenidos en cuenta, aunado a que desconoció que, conforme a los certificados de tiempo de servicios, realizó aportes y le fueron descontados los factores salariales de prima de navidad5 y prima de vacaciones6, cuya inclusión reclama. 21.

En ese sentido, explicó que la interpretación efectuada por el Tribunal tutelado resulta contraria al régimen del cual es beneficiario, debido a que se excedió en el ámbito de aplicación normativa y, en consecuencia, la sentencia incurre en el defecto sustantivo, en la medida en se dictó con desconocimiento del régimen aplicable a su asunto; el cual correspondía al “contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; así las cosas, el juez constitucional en aras de impartir protección a los derechos constitucionales que le asistente a mi prohijado(a), debe proceder a dejar sin efectos la sentencia, ordenando al Juzgador dictar un fallo donde corrija el defecto advertido”. 22.

Agregó que la autoridad judicial tutelada se limitó a definir los factores salariales aplicables a la pensión del señor Adriano Sarmiento Díaz, con fundamento en los enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y sobre los cuales hubiera realizado la respectiva cotización, sin ahondar en el análisis del caso. 23.

Adujo que el Tribunal accionado realizó una interpretación sesgada de la normativa aplicable al caso concreto y de los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual impidió aplicar el régimen pensional adecuado, que ocasionó la vulneración a sus derechos al debido proceso, seguridad social e igualdad. 24.

En ese contexto solicitó que se le protejan sus derechos constitucionales y en consecuencia se deje si efectos la sentencia cuestionada, para que se dicte otra en su remplazo y se corrija el defecto advertido. 5 Creada por el Decreto 3135 de 1968. 6 Creada por lo Decretos 174 y 230 de 1975 y reiterada en el articulo 24 de Decreto 1045 de 1978.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2. Desconocimiento del precedente judicial 25. Adicionalmente, indicó que la judicatura demandada incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial “aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° artículo 1° de la ley 33 de 1985 a que tiene derecho el (la) actor(a); y en el cual se ha dejado establecido que la liquidación de la mesada debe tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978”. 26.

Consideró que la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no puede aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985. 27. En ese sentido expuso que el anterior razonamiento, el Consejo de Estado lo ha ratificado en reciente jurisprudencia (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019.

Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016), en la que se dispuso: “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho que la prestación hubiere sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado (…).” 28.

Adicionalmente, en sentencia de tutela de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, del 10 de junio de 2019. Radicado: 11001031500020190166200. Magistrado Ponente Alberto Montaña Plata, se ratificó la anterior postura: “62. Al efecto, debe señalarse que la accionante trabajo (sic) al servicio del Hospital Regional la Candelaria, a partir del 23 de junio de 1963 y, en ese orden, al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985 – contaba con más de 15 años de servicio, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada ley.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63. En consecuencia, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. 64.

Dicha situación fue pasada pro (sic) alto pro (sic) el Tribunal Administrativo del Magdalena, ya que, al momento de realizar el análisis normativo sobre el régimen del cual era beneficiaria la accionante, se remitió al artículo 36, que determinó el régimen de transición de la ley 100 de 1993, e hizo extensivas las sentencias SU- 230 de 2013, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018, las cuales establecieron reglas para fijar el ingreso base de liquidación, para el caso de régimen de transición contenido en el artículo en la referida ley, sin que ello implique que dichas reglas se hagan extensivas a otros regímenes como el contenido en la Ley 33 de 1985 ”. 29.

Indicó que, al aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018, la autoridad tutelada desconoció la providencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 4 de agosto de 20107, vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de la primera instancia, donde se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 30.

Lo anterior, porque la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 31. Solicitó se tenga en cuenta que, para la época en que demandó, también se encontraban otras personas en la misma situación;

“las cuales, por tener un trámite más ágil, obtuvieron fallos favorables fundamentados en la Sentencia del 4 de agosto de 2010”. 32. De lo anterior, concluyó que le asiste el derecho de que su caso sea decidido bajo las mismas condiciones que los demás, conforme al derecho de igualdad. 7 Sección Segunda de 4.08.2010, Exp. 2006-7509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. Afirmó que, en sentencia del 2 de mayo de 2019, el Consejo de Estado reiteró lo siguiente: “ de conformidad con el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”8. 34.

Del anterior pronunciamiento jurisprudencial, expresó que los factores salariales que se deben reconocer en vigencia de la transición de Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleados públicos, son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, como se expuso en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” proferida el 9 de julio de 2009, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Rad: 25000-23-25-000-2004-04442-01 (0208-07). 35.

Agregó que, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, estableció los emolumentos que conforman el salario, la asignación básica del trabajador y la totalidad de primas devengadas en el último año de servicios; en la que aclaró el vacío normativo contenido en la Ley 33 de 1985, respecto de la forma de liquidación e inclusión de lo devengado en el último año de servicios. 36.

Aseguró que el Consejo de Estado sustentó el precedente constitucional en materia de régimen de transición conforme a la reciente sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo9, “sentencia (…) notificada en el mes de septiembre del 2018, por lo que no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, 8 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 26.03.2019, exp. 2559-07. 9 Radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón por la cual no era de obligatorio el análisis para dictar sentencia de segunda instancia que hoy nos ocupa”. 37.

En ese sentido, explicó que los cambios jurisprudenciales no se deben aplicar de manera retroactiva, toda vez que genera inseguridad jurídica, frente a la norma y jurisprudencia vigente al momento que este acude al órgano judicial. 38. Adicionalmente señaló que, si bien el numeral 115 de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018 dio efectos de aplicación retroactiva y retrospectiva a la misma, con ello se desconocen los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima desarrollados por la Corte Constitucional, así como el derecho legal y constitucional de la autonomía e independencia de los operadores judiciales. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Auto inadmisorio 39. Mediante auto de 8 de noviembre de 2021, notificado el 10 del mismo mes y año, la magistrada ponente inadmitió la demanda, a efectos de que el señor Lizarazo Ávila aclarara los motivos por los cuales el titular del derecho se encontraba impedido para actuar de manera directa en esta acción constitucional; so pena de rechazo. 40.

Dando cumplimiento a la anterior solicitud, el señor Lizarazo Ávila, mediante correo electrónico enviado oportunamente el 16 de noviembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, indicó lo siguiente: “(…) me permito respetuosamente indicar que el poder no fue posible aportarlo como anexo a la demanda, toda vez que el accionante ADRIANO SARMIENTO DIAZ, es un señor de la tercera edad de 77 años de edad, lo que la hace aún más vulnerable al salir a la calle y enfrentarse con el COVID-19 y con base en la información disponible actualmente y la experiencia clínica, los adultos mayores tienen un mayor riesgo de enfermarse gravemente a causa del COVID-19.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto nuevamente y comedidamente ruego al Despacho que, bajo la figura de agencia oficiosa, en consideración al estado de emergencia sanitaria que enfrentamos por el COVID-19, el cual amenaza el orden económico, social, ecológico y de salubridad del país y, la cual fue prorrogada hasta el 30 de noviembre del presente año de acuerdo a la Resolución 001315 de 2021, del 27 de agosto de 2021; lo que dificulta el desplazamiento de mi cliente a una notaría para otorgar poder, más aun siendo una persona de la tercera como atrás se indicó, no puede exponerse saliendo a la calle, así mismo el accionante no cuenta con medios electrónicos para igual recibir el poder y posteriormente imprimirlo, teniendo en cuenta que vive en Flandes- Tolima.

En este sentido solicito se tenga en cuenta la agencia oficiosa, poniendo de presente que, el accionante me otorgó poder para promover demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la UGPP, gestiones que generaron los fallos aquí accionados, de allí el interés del suscrito; lo anterior, no sin antes advertir que el poder será allegado al Despacho tan pronto sea superada esta situación que afrontamos y que el accionante pueda acudir ante una notaría para autenticarlo y enviarlo a nuestra oficina principal ubicada en la ciudad de Bogotá, lo anterior con el fin de poder presentar la tutela dentro del término legal”. 1.5.2.

Auto admisorio 41. A través de auto del 25 de noviembre de 2021, la magistrada ponente de esta providencia admitió la tutela de la referencia para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia del agenciado10 que es un sujeto de especial protección11 10 Corte Constitucional, Sentencia T-072/19. En la cual se expresa que en varios pronunciamientos ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente”. 11 Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-252/17 expresamente señaló: “La Corte ha valorado la edad como factor de vulneración para establecer la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, por cuanto ha estimado que los adultos mayores se encuentran en una posición de debilidad e indefensión, en tanto se encuentran limitadas para obtener ingresos económicos que les permitan disfrutar de una vida digna.

(…) 5.1.2. Respecto de los adultos mayores existe una carga específica en cabeza del Estado, la sociedad y la familia para que colaboren en la protección de sus derechos, ya que éstos se encuentran en una situación de vulnerabilidad mayor en comparación con otras personas. Sin embargo, el Estado es el principal responsable de la construcción y dirección de este trabajo Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, adicionalmente, atendiendo a las dificultades tecnológicas que advirtió12, lo cual acredita su imposibilidad física para efectos de presentar la acción de tutela directamente y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, como autoridades judiciales accionadas. 42.

Igualmente, dispuso la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que conformó el extremo demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 43. Por otro lado, ofició a la secretaría general de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 44.

La anterior decisión fue notificada por la Secretaría General del Consejo de Estado el 30 de noviembre de 2021. 45. Por su parte, la UGPP a través de correo electrónico del 1º de diciembre de 2021 y reiterado el 3 de diciembre siguiente, solicitó que le enviaran el escrito de tutela y los documentos anexos, debido a que al momento en que se intentó la notificación se omitió enviar la documentación. 46.

Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante correo electrónico del 6 de diciembre de 2021, solicitó colaboración a la Secretaría General de la Corporación para que les fuera enviado el escrito de demanda y la subsanación, porque en la notificación del auto admisorio no se adjuntaron dichos documentos. mancomunado, que debe tener como fin último el avance progresivo de los derechos de la población mayor”. 12 Debido a que se encuentra en una zona alejada (Flandes - Tolima) y no dispone de medios tecnológicos.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3. Auto ordena notificar 47. Mediante auto proferido el 13 de diciembre de 2021, la magistrada que funge como ponente ordenó la debida notificación del vocativo de la referencia, con los documentos que la soportan al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, esto en aras de que pudieran ejercer el derecho de defensa. 1.6.

Intervenciones 48. Realizadas las notificaciones ordenadas, se remitió lo siguiente: 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot 49. Mediante memorial remitido el 7 de diciembre de 2021 al buzón web de esta Corporación, la secretaria del despacho envió copia digital del expediente de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado N.º 2021-007283-00/01. 50.

A su vez, la titular del despacho hizo un recuento de las actuaciones que se surtieron en el medio de control objeto de controversia, para concluir que no transgredió los derechos fundamentales del señor Sarmiento Díaz, toda vez que dio plena garantía al debido proceso, incluso en segunda instancia la decisión fue confirmada bajo los principios rectores de la administración de justicia. 1.6.2.

UGPP 51. A través de correo electrónico enviado el 3 de diciembre de 2021, reiterado el 6 de diciembre siguiente al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, solicitó la debida notificación del auto admisorio comoquiera que no se adjuntaron los documentos que requiere para dar contestación de la misma. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Efectuada la notificación, la autoridad administrativa contestó la demanda, mediante correo electrónico del 16 de diciembre de 2021, a las 6:26 p.m., tramitado el 11 enero de 2022. 53. En dicho informe solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, en el entendido en que la parte actora pretende reabrir un debate jurídico que quedó debidamente ejecutoriado e hizo tránsito a cosa juzgada, usando este proceso constitucional como una tercera instancia, con el objetivo de que se vuelva a revisar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. 54.

Señaló que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la reliquidación pensional, cuando lo cierto es que la situación jurídica del actor ya se definió por el juez natural del asunto, que no se incurrió en ninguna vía de hecho, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal, para llegar a la conclusión de negar las pretensiones reclamadas al identificar la norma y los precedentes judiciales vigentes para ese momento. 55.

Finalmente, manifestó que no se presenta la vulneración de los derechos invocados por el actor, porque se respetaron las etapas procesales previstas en el ordenamiento para proferir la sentencia que hoy se debate. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. 56. Efectuada la notificación por la Secretaría General de esta Corporación, la magistrada titular del despacho a través de correo electrónico del 13 de enero de 2022 envío contestación de la acción de tutela, en la que señaló que no le asiste razón a los argumentos planteados por el accionante, porque la tesis consistente “en que los factores salariales se rigen por la norma que rige la situación del trabajador y no por la norma anterior en virtud al régimen de transición, aplica no sólo con respecto a la Ley 100 de 1993”. 57.

Explicó que dicha postura fue aplicada para el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en sentencia proferida el 28 de agosto de 2018; luego, en providencia Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 28 de mayo de 2020, el Consejo de Estado indicó que también aplicaría al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 58.

Para el efecto citó un aparte de la providencia: “(…) De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional ”.13 59.

Concluyó que la sentencia objeto de debate acogió los postulados normativos y jurisprudenciales para tomar la decisión, razón por la cual solicitó que las pretensiones sean denegadas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 60. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por señor Adriano Sarmiento Díaz, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, también modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 61.

Lo anterior, por cuanto una de las autoridades judiciales contra las que se dirige la acción de tutela es la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en tal sentido, debe aplicarse lo dispuesto en el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia de 28 de mayo de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-01869-01(4208- 15) Actor: Josefina López León Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 5º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, por ser esta Corporación el superior funcional. 62.

Igualmente, este Despacho como integrante de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para pronunciarse sobre la admisión de la demanda de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 del Código General del Proceso, aplicable al trámite del vocativo de la referencia por la remisión establecida en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015. 2.2.

Legitimación en la causa 63. En primer lugar, la Sala advierte que el señor Adriano Sarmiento Díaz está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales14. 64. En el caso concreto, se tiene que el tutelante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP en la que pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de su pensión de jubilación, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega por conducto de su apoderado15. 14Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Mediante escrito presentado el 1º de febrero de 2022, el señor Adriano Sarmiento Díaz allegó poder el cual no se presentó personalmente ante un notario o una oficina de apoyo judicial, no obstante, en virtud del artículo 5º del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, se presumirá auténtico, además, de que en él obra la firma del poderdante y la manifestación expresa ante la interposición de la tutela suscrita por el abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila como representante en el trámite del vocativo de la referencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” están igualmente legitimados en la causa por pasiva, por ser las autoridades judiciales que conocieron en primera y segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.º 253073340003201600155-01/01, que es objeto de esta acción constitucional. 2.3.

Problema jurídico 66. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 67. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará:  Si el Tribunal tutelado vulneró los derechos fundamentales del señor Adriano Sarmiento Díaz, al proferir la sentencia del 6 de abril de 2021, en la cual confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminadas a obtener el reconocimiento de la reliquidación pensional con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 68. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo;

(iv) del desconocimiento del precedente y; (v) análisis del caso concreto. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 69. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema17 y declaró su procedencia18. 70.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 71. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 72.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 16Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1. Relevancia constitucional19 73. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al conflicto que rodea la reliquidación de una pensión de jubilación, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 6 de abril de 2021 por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en el sentido de determinar que la resolución por medio de la cual se le reconoció su prestación incluyó los factores salariales correspondientes con el 75% “sobre el salario promedio de 3 meses”, en concordancia con el régimen aplicable del Decreto 3135 de 1968 en cuanto a lo referente a la edad más no al IBL, el cual corresponde a lo contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985. 74.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, el señor Adriano Sarmiento Díaz consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, así como los “derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, por cuanto el operador jurídico tutelado desconoció las disposiciones normativas y el precedente judicial que determinaban que procedía la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978. 19 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 76.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso. 77. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 78. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2.

Tutela contra tutela20 20Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092- 00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79.

En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 25307-33-40-003-2016-00155-01, que promovió el actor contra la UGPP. 2.6.3.

Inmediatez21 80. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” fue proferida el 6 de abril de 2021 y notificada a las partes por medios electrónicos el 26 de abril de 2021, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 26 de octubre del mismo año, por lo que, sin necesidad de identificar la fecha en que cobró ejecutoria, se advierte que la tutela se presentó dentro de los seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.6.4.

Subsidiariedad 81. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que el accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario que procedía. 82.

Con respecto al recurso extraordinario de revisión, el despacho precisa que no es procedente, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan 21 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 83.

Ahora bien, en lo relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la Sala advierte que no resultaría viable, en la medida en que si bien la parte actora citó una serie de providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, tanto en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho como en acciones constitucionales de tutela, finalmente su argumento se centró en que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es aplicable a su asunto debido a que las reglas creadas en dicho proveído difieren del caso objeto de análisis en sede contenciosa administrativa. 84.

Adicionalmente, dentro de los argumentos expuestos en el escrito introductorio, encuentra la Sala que la parte actora menciona la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, debido a que con aquella se estudiaron casos similares al suyo y se concedió el derecho pensional de manera favorable a otras personas, además porque en su sentir, era la providencia aplicable a su caso, al haber estado vigente en el momento en que interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 85.

Al respecto, precisa la Sala que dichos argumentos serán materia de estudio en el defecto de desconocimiento del precedente judicial que fue alegado, en la medida en que no procedería el recurso extraordinario de unificación, porque la actora no enmarca concretamente la causal de desconocimiento del precedente, sino que pretende que sea revisado su caso bajo la luz de dicha decisión, al considerar que le es la aplicable por cuanto era la disposición vigente al momento que interpuso el proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Generalidades del defecto sustantivo 86. La Corte Constitucional22, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”23. 87.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente24 o porque ha sido derogada25, es inexistente26, inexequible27 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador28. b) No se hace una interpretación razonable de la norma29. c) La disposición aplicada es regresiva30 o contraria a la Constitución31. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa 25 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 26 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 27 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 28 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 29 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición32. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma33. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 88.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7. Generalidades del desconocimiento del precedente 89. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 90. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”34 2.8.

Caso concreto 91. Para quien agencia los intereses del señor Adriano Sarmiento Díaz, la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, con ocasión de la providencia 32 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004.

M.P. Clara Inés Vargas. 34 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 6 de abril de 2021 a través de la cual confirmó la negativa resuelta en primera instancia, en el sentido de no acceder a las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional; decisión que en su criterio adolece de los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial. 92.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre la línea jurisprudencial establecida para el cálculo del IBL frente al régimen de transición, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados: 2.9.1. Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición 93. Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 94.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que35: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Gustavo José Gnecco Mendoza. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada». 95.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señalaba36: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a 36 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…». 96. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 97.

Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}». 98.

En cambio, para el Consejo de Estado, con la sentencia del 4 de agosto de 2010, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. 99. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso». 100.

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 101.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 199337. 102. Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015 consideró que: «2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. … Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100.

Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 37 Al efecto ver Sentencia T-078/14, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.1. Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100.

En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo. Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen.

Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad. Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión “durante el último año” señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co … 3.2.2.5. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia objeto de reproche, realiza el siguiente análisis: “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado” Como se observa esta interpretación de la Sala Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria no contraría la reciente interpretación que fijó la Sala Plena de la Corte Constitucional acerca del IBL en el régimen de transición y, por eso, no se estructura el defecto sustantivo alegado. … 3.3.

CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia». 103. De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen. 104.

Igualmente, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Pérez, consideró: «8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.19. Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo.

Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo ». 105. En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 106.

Regla que incluye a aquellas personas pertenecientes a regímenes especiales, tal y como lo dispuso la reiterada posición fijada por la Corte Constitucional en las sentencias citadas en precedencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). 107.

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. 108.

Con base en lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, fijó las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 198538, postura que se acompasa con lo decidido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. 109.

En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 38 En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.9.2.

Defecto sustantivo 110. El demandante aseguró que la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985, porque para la reliquidación de la mesada pensional debía tenerse en cuenta los factores salariales que el empleado devengó durante el último año de servicio en los términos del Decreto 1045 de 1978 y, no conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo. 111.

Aunado a lo anterior, refirió que no era dable argumentar la decisión con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 porque “no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993”. 112.

Así, al referirse sobre la normatividad aplicable al señor Adriano Sarmiento Díaz, el Tribunal tutelado expuso lo siguiente: “(…) La Sala observa que el demandante nació el 14 de mayo de 1944 (…) y prestó sus servicios como empleado público de la siguiente manera: Por lo cual se colige que tenía más de 1 año de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que es beneficiario de la transición establecida en dicha normatividad.

(…) La Sala advierte que en decisiones anteriores adoptó el criterio referente a que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, respeta no solo la edad requerida en su régimen anterior, sino también la forma en que debe ser liquidada la prestación, en consideración a que tal condición le resultaba más beneficiosa al trabajador; y en ese sentido, se estableció que debe contar con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio conforme a lo Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1968 y con la inclusión de los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, la actual tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determina que a aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, les aplica la norma anterior sólo en lo relativo a la edad, por lo que los demás aspectos se debe observar la Ley 33 de 1985. Dicho proveído dispuso: “(…) de acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la [que] se alude se pronunció sobre la forma que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3º ajusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional”39.

En efecto, la Sala advierte que si bien la tesis expuesta en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, hace referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no es materia de estudio en este caso, la misma resulta extensible en cuanto a que la liquidación del IBL no hace parte de los regímenes de transición. Respecto de los factores a tener en cuenta en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado en el referido pronunciamiento, estableció: (…) No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados, porque al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º.

Del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha ley y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año (…)40 39 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección A, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia de 28.05. 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2013-01869-01 (4208-15) Actor: Josefina López León Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De la Protección Social”. 40 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia de 28 de mayo de 2020, radicado: 25000-23—42-000-2013-01869-01 (4208-15) Actor: Josefina López León Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De la Protección Social”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el anterior pronunciamiento jurisprudencial, es claro que los factores salariales que se deben reconocer en vigencia de la transición de Ley 33 de 1985 al momento de determinar el IBL pensional de los empleados públicos, son los que se encuentran enlistados en la citada norma y en la Ley 62 de 1985, con lo cual se recoge la jurisprudencia que permitía incluir factores que no estuviesen previstos en forma taxativa en la mencionada ley.

Así las cosas, en atención a los pronunciamientos del Máximo Órgano de esta jurisdicción, según los cuales en el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, solo pueden ser tenidos en cuenta los factores previstos, para este caso, las Leyes 33 y 62 de 1895 (sic) se impone acatarlo con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el respeto del precedente vertical, en los términos del artículo 10 del CPACA de conformidad con el cual las autoridades “al resolver los asuntos de su competencia, aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Tal como ya se expuso el demandante cumplió los 15 años de servicio el 2 de marzo de 1984, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985); por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha normatividad; y por consiguiente, le es aplicable el Decreto 3135 de 1968 solo en lo referente a la edad no así al ingreso base de liquidación (IBL), el cual, en armonía con lo expuesto en precedencia, necesariamente implica que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985.

Observa la Sala que mediante Resolución No 16863 de 2001 Cajanal reconoció pensión de jubilación al actor en un 75% “sobre el salario promedio de 3 meses”, incluyendo los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, a partir del 14 de mayo de 1999. En caso de auto se advierte que el demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 1994, por lo que el último año de prestación de servicios comprende del 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, periodo en el cual devengó los siguientes factores enlistados en la Ley 62 de 1985 y tenidos en cuenta por la entidad en el reconocimiento pensional: Ley 62 de 1985 Devengados por demandante Incluidos en la resolución No. 16863 de 2001 Asignación básica Asignación básica Asignación básica Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gastos de representación Prima de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornadas nocturnas o en día de descanso obligatorio Subsidio alimentación Auxilio de transporte Prima de servicios Prima de navidad Prima de vacaciones Ahora bien, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, son emolumentos que se cancelan al trabajador en aras de cubrir sus necesidades, emolumentos que son fijados año a año por el Gobierno Nacional y, los cuales no se encuentran enlistados en la norma aplicable al caso.

La prima de navidad fue creada por Decreto 3135 de 1968 proferido por el Gobierno Nacional, para “Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales” quienes “tendrán derecho a una prima de navidad equivalente a un mes de sueldo que corresponda al cargo en 30 de noviembre de cada año, prima que se pagará en la quincena del mes de diciembre”.

Por tanto, es claro que la norma en cita no señala que este emolumento hace parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación” La prima de vacaciones fue creada por los decretos 174 y 230 de 1975 y reiterada en el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978 (…) Advierte la Sala que si bien este emolumento se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1978, esta norma no resulta aplicable al demandante, por cuanto su pensión se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, en donde no se estableció este factor para ser incluido en la liquidación pensional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo referente a la prima de servicios (…). Advierte la Sala que este factor no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, norma aplicable al demandante para liquidar la pensión. Así las cosas, se advierte que la entidad incluyó los factores devengados por el demandante que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, norma aplicable al demandante”. 113.

De lo anterior, la Sala observa que el tribunal demandado no desconoció el régimen prestacional aplicable al señor Adriano Sarmiento Díaz, el cual correspondía al Decreto Ley 3135 de 1968 y conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado, para conformar los factores salariales que se le debían reconocer en razón a la vigencia de la transición de la Ley 33 de 1985 y el cálculo del IBL, los cuales eran los previstos en forma taxativa en la Ley 62 de 1985, que no contempla la prima de navidad como base de liquidación de la pensión de jubilación, así como tampoco, la prima de vacaciones, para llegar a la conclusión de que no podían computarse en la prestación solicitada. 114.

De todo lo expuesto la Sala observa que en lo referente a los factores salariales a tener en cuenta el Tribunal accionado fue claro en indicar que se debían aplicar los previstos en la Ley 62 de 1985. 115. De manera que el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F, de los actos administrativos acusados en sede ordinaria, se encuentra ajustado a la normatividad, pues valoró los años de servicio y el ingreso base de liquidación de la Ley 33 y 62 de 1985 y la edad de la norma anterior, dejando claro que la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues la norma anterior solo tiene incidencia en los requisitos de edad, mas no en el ingreso base de liquidación. 116.

Por los motivos expuestos, la Sala encuentra que el defecto sustantivo no tiene vocación de prosperar. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.10.3.

Desconocimiento del precedente 117. El actor señaló que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, no puede aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985. 118. Agregó que el argumento anterior, ha sido ratificado por la misma Corporación por la Sección Segunda, Subsección A en sentencia de 31 de enero de 201941, acorde con la cual se ha determinado que en casos de tratarse de la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, no se ve afectada por la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión se debe regir por la Ley 6 de 1945 “y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado”. 119.

Sin embargo, la judicatura tutelada respecto al régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, argumentó razonadamente que dicha sentencia no era aplicable al caso bajo estudio, pero era extensible en lo concerniente a que el IBL no hace parte de los regímenes de transición, con el consecuente análisis de que para calcular aquel se debía hacer conforme a los factores salariales enlistados taxativamente en la Ley 62 de 1985. 120.

Adicionalmente, el tutelante refirió un aparte de la sentencia del 2 de mayo de 2019, del Consejo de Estado que estableció que: “ de conformidad con el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios 41 Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016) Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. 121.

Por otro lado, trajo a colación la sentencia de tutela de 10 de junio de 2019 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, radicado: 11001031500020190166200, Magistrado Ponente Alberto Montaña Plata. 122. Lo primero que debe precisarse respecto de las providencias que la parte actora trae como desconocidas es que, aquellas fueron dictadas en acciones de tutela, aunque sean proferidas por las diferentes Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, no constituyen precedente pues no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. 123.

Por otro lado, al revisar la sentencia del 31 de enero de 201942, se encontró que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el caso en concreto frente a las situaciones fácticas que lo individualizaban, sin establecer una regla general de derecho de obligatoria aplicación a casos posteriores. 124. Sin perjuicio de lo anterior, al estudiarla se observó que no guarda similitud fáctica con el asunto bajo análisis, en el sentido de que se trató de una persona que laboró para el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA y fue retirada por supresión del cargo que venía desempeñando como asistente administrativo, en el que se ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, específicamente en lo concerniente a la prima de navidad que no había sido incluida en la liquidación de la prestación, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada. 125.

Adicionalmente, al tratar de ubicar la sentencia del 2 de mayo de 2019 enunciada por el actor, no se logró identificar por falta de más datos que permitan su búsqueda en el sistema, de manera que los datos suministrados no fueron suficiente para verificar si se presenta identidad fáctica con el caso bajo estudio, 42 Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016) Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo una carga mínima que le corresponde al tutelante de identificar tanto la radicación, como de la ratio que pretende hacer valer como desconocida.

En ese sentido, se imposibilita su estudio. 126. Frente al punto, debe aclararse que el Tribunal tutelado razonadamente argumentó la decisión objeto de debate, comoquiera que basó la providencia conforme a los precedentes judiciales de la Sección Segunda de esta Corporación, concretamente en la sentencia proferida el 28 de mayo de 2020 en la que se estableció la improcedencia para la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales, porque se debía reconocer los factores salariales “de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados, porque al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º.

Del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha ley y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año”. “(…) No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados, porque al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º.

Del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha ley y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año (…)43”. 127. Adicionalmente, la parte actora solicitó la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, al considerar que era el precedente vigente al momento en el que adquirió su derecho prestacional. 128.

Al respecto, la Sala observa que el criterio de interpretación entorno al IBL de las pensiones de vejez fijado en esa oportunidad fue modificado y unificado 43 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia de 28 de mayo de 2020, radicado: 25000-23—42-000-2013-01869-01 (4208-15) Actor: Josefina López León Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De la Protección Social” Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la sentencia de 28 de agosto de 2018, de manera que, la Sala considera que la decisión enjuiciada no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues, en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional en todos los casos deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se realizó la correspondiente cotización, incluso para aquellas que se ajustan a los postulados de la Ley 33 de 1985. 129.

De manera que al momento que se profirió la decisión, se abordó la jurisprudencia vigente para ese momento, lo cual se hizo por el Tribunal tutelado de manera adecuada. Por todo lo expuesto, la Sala considera que este cargo tampoco está llamado a prosperar. 2.11. Conclusión 130. Así las cosas, esta Sala de Decisión negará el amparo de los derechos invocados por el agente oficioso del señor Adriano Sarmiento Díaz, por no encontrar configurados los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por el señor Adriano Sarmiento Díaz, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07283-00 Demandante: Adriano Sarmiento Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F” y otro 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.