CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) Temas: SALVEDADES EN INSTRUMENTOS CONTRACTUALES – Reiteración de jurisprudencia / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No cualquier situación rompe la ecuación contractual / CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS – Puede ser objeto de desequilibrio / MAYOR PERMANENCIA - Corresponde a los costos que se ocasionan por la dilación de la ejecución del acuerdo de voluntades, que deben ser reconocidos por la entidad al originarse en circunstancias no imputables al contratista / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Comporta una noción integral, que abarca todas las condiciones técnicas, económicas y/o financieras existentes al momento de su celebración. 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2025 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín2 y Arquitectura y Concreto S.A.3 suscribieron el contrato n° 351-06 del 8 de mayo de 2006, cuyo objeto consistió en la construcción del Parque Biblioteca Pública de la zona nororiental, sector Santo Domingo Savio, en dicha entidad territorial.
La contratista sostuvo que la EDU desatendió sus obligaciones negociales (por errores en los diseños, indefiniciones de orden técnico y la tardanza en la entrega del terreno en el que se desarrollaría la obra), razón por la cual pretende, de forma principal, que se declare el incumplimiento del acuerdo de voluntades por parte de la demandada, y, subsidiariamente, que se declare la existencia de un desequilibrio económico o de un enriquecimiento sin justa causa.
De forma consecuencial, solicitó que se condene a la contratante a pagar los perjuicios causados, con su correspondiente actualización.
ANTECEDENTES La demanda 3. El 12 de marzo de 20104, AyC promovió demanda de controversias contractuales contra la EDU, elevando las siguientes pretensiones5, que se transcriben con sus propios énfasis y posibles errores: 1 El proceso fue tramitado inicialmente en el Tribunal Administrativo de Antioquia y remitido con posterioridad al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por disposición del Acuerdo PCSJA23- 12093 del 3 de octubre de 2023 del Consejo Superior de la Judicatura, “Por medio del cual se adopta una medida de descongestión en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”. 2 En lo sucesivo, igualmente, la EDU o la contratante. 3 En adelante, también, AyC, la contratista, apelante, demandante o accionante. 4 Cuadernos digitales 1 (completo) y 2 (folios 1 a 63), índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 5 Corresponden a las contenidas en el escrito primigenio y en su subsanación. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 2 “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. - Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO- EDU- incumplió el contrato de obra pública No.. 351-06, suscrito con ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., el 8 de mayo de 2006, cuyo objeto fue realizar la construcción del Parque Biblioteca Pública de la Zona Nororiental, Sector Santo Domingo Savio, en la ciudad de Medellín. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. - Que se declare que en desarrollo del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., que alteraron el equilibrio económico del contrato en forma nociva a los intereses del contratista.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Oue en subsidio de la primera pretensión principal y de su primera pretensión subsidiaria, se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento del contratista AROUITECTUF^ Y CONCRETO S.A., como resultado de la ejecución del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006.
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración a que hace referencia la pretensión primera principal y/o cualquiera de sus pretensiones subsidiarias, se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— a pagar a ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufrídos en desarrollo del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, estimados en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS DE PESOS M C/TE ($3.628.730.379, 64), conforme a la liquidación contenida en el CAPÍTULO 5 de esta demanda denominado PERJUICIOS SUFRIDOS POR ELDEMANDANTE o, de acuerdo con los mayores valores que resulten probados en el proceso.
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— al pago de las sumas que resulten a su cargo, conforme a la segunda pretensión principal, actualizado con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero) desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses legales del doce por ciento (12%) anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— al pago de las sumas que resulten a su cargo, conforme a la segunda pretensión principal, actualizado con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DAÑE (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero) desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses legales del seis por ciento (6%) anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— al pago de las sumas que resulten a su cargo, conforme a la segunda pretensión principal, actualizado con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DAÑE (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero) desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.
CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— a pagar, sobre las sumas de dinero liquidas que resulten a su cargo, intereses comerciales y moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO —EDU— al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho". 4. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 3 5.
Mediante la Resolución n° 39 del 3 de marzo de 2006, la EDU abrió a la Licitación Pública n° 038 de 2006, para la escogencia de un contratista encargado de adelantar la construcción del Parque Biblioteca Pública de la zona nororiental, sector Santo Domingo Savio. Al cierre del proceso de selección, las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Pórticos S.A. y la demandante presentaron propuestas. 6.
A través de la Resolución n° 74 del 25 de abril de 2006, se adjudicó a AyC el negocio. El 8 de mayo de 2006 la EDU y la demandante suscribieron el contrato n° 351-06, para el desarrollo del objeto mencionado, con un valor de $6.132’851.413, un plazo de ejecución de 240 días calendario, contados desde la suscripción del acta de inicio (lo cual se produjo el 19 del mismo mes y año). 7.
Conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones, la construcción se compondría del edificio de apoyo (denominado “Caja 1”), el edificio de biblioteca (“Caja 2”), el edificio del auditorio (“Caja 3”), las “pieles” o fachadas, una zona común o plataforma, obras de urbanismo y una zona de mirador. 8. Según afirmó el contratista, la EDU incurrió en diversos incumplimientos, concretados en: (i) la falta de entrega oportuna del sitio de obra por las negociaciones prediales que adelantaba con los respectivos propietarios;
(ii) errores y entrega tardía de los diseños, que derivaron en ajustes sustanciales (rediseño de las estructuras metálicas y de superboard de las fachadas, cambio de sentido en la ventanería, “diseño” de muros en gaviones, rediseño y obras adicionales en la zona del mirador, disonancia entre los planos eléctricos, arquitectónicos y estructurales, entrega incompleta y tardía de planos oficiales y falta de entrega de planos hidrosanitarios);
(iii) aumento excesivo en las cantidades de obra por concepto de excavación, como consecuencia de instrucciones impartidas por la interventoría de obra y por la propia contratante para la modificación del sistema de fundación de las cajas y muros de contención; (iv) variación sustancial en la “secuencia constructiva de las cajas”, por la referida alteración en las obras de excavación; y (v) modificaciones a las especificaciones de construcción de las fachadas, por “error de diseño que ocasionaba serios problemas para el funcionamiento de la obra”, que provocaron humedades cuya solución debió ser asumida por el contratista. 9.
Las anteriores deficiencias impidieron ejecutar la obra en el plazo previsto, debido a constantes suspensiones, en unos casos por orden de la entidad o la interventoría, y en otros por la imposibilidad material de avanzar en los trabajos correspondientes. Tales circunstancias motivaron diversas modificaciones contractuales (cuatro en total, que adicionaron el valor del negocio y ampliaron el plazo)6, y provocaron que la demandante tuviera que asumir actividades de diseño que estaban por fuera del alcance de sus obligaciones, así como sobrecostos por mayor permanencia e improductividad, impactando, en definitiva, en la ecuación económica del contrato. 6 Según se narra en la demanda, el primer modificatorio prorrogó el plazo en 60 días; el segundo adicionó el valor en $2.900’705.036 y el plazo en 37 días; el tercero agregó 22 días al término antedicho; y el cuarto adicionó el valor en $255’092.237 y el plazo en 20 días.
Como consecuencia de lo anterior, el valor final del contrato fue de $9.288’648.686 y su plazo total de 379 días. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 4 10. A pesar de lo anterior, la contratante ordenó a AyC que acelerara la ejecución de la obra y la entregara antes del plazo pactado, con motivo de la visita de los Reyes de España, razón por la cual fue necesaria la adopción de medidas que derivaron en la inversión de mayores recursos a los inicialmente previstos.
Si bien la EDU pagó a la contratista una suma de $108’000.000 por el concepto antedicho, ese valor no cubrió la totalidad de los costos en los que tuvo que incurrir, lo que motivó a la accionante a dejar salvedades para la reclamación posterior del saldo no pagado. 11. En comunicación del 29 de junio de 2007, AyC presentó una solicitud de reconocimiento y reembolso de los conceptos antedichos, obteniendo respuesta negativa de la contratante. 12.
El 17 de octubre de 2008 las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato, documento en el que la demandante dejó consignadas inconformidades con el balance económico efectuado y mantuvo a salvo su derecho a reclamar por los sobrecostos y perjuicios que estimó sufridos durante el desarrollo del objeto negocial. 13.
En los fundamentos de derecho, la demandante expuso que sus reclamos se soportan en los artículos 2, 3,13, 58, 90 y 121 de la Constitución Política; 87 y 177 del CCA; 1502, 1519, 1524, 1546, 1603, 1608, 1610, 1613,1614, 1615, 1616, 1617, 1741, 2056, 2469 y 2483 del Código Civil; 831,863, 871 y 884 del Código de Comercio; 3, 4, 5, 24, 25, 26, 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, así como las estipulaciones del contrato celebrado; sosteniendo para el efecto: 14.
Que la contratante desconoció los principios de buena fe negocial y planeación, al entregar de forma tardía los terrenos en los que se desarrollaría la obra y poner a disposición de AyC unos planos y diseños cargados de errores, inexactitudes e imprecisiones que los hacían no idóneos para el cumplimiento del objeto del contrato. 15.
Que, si bien el traslado de riesgos de la administración al contratista es factible, respetando el principio de transparencia, ello no desvirtúa la naturaleza conmutativa del contrato estatal, ni lo convierte en uno aleatorio, de manera que el traslado en mención no resulta posible respecto de aquellos riesgos no cuantificables, ni supone para el contratista una renuncia a su derecho de ser indemnizado cuando el equilibrio económico del acuerdo de voluntades resulte lesionado.
En el caso del contrato n° 351-06 de 2006, la demandante asumió el riesgo normal, “consistente en que su organización empresarial, su planeación y su ejecución de los trabajos, lograran o no las razones (resultado de la comparación entre dos cantidades: costo y beneficio) de productividad y eficiencia técnica, económica y administrativa, necesarias para obtener las utilidades previstas, y naturalmente para no Incurrir en pérdidas”; pero no el riesgo de ocurrencia de situaciones anormales e imprevisibles que escapaban de su control, y que por ende no le eran trasladables. 16.
Que los precios ofrecidos por la contratista tuvieron en consideración los costos previsibles, que se dividieron en fijos y variables, así como un margen moderado de utilidades; sin embargo, el hecho de “haber tenido su organización dedicada a la ejecución del contrato, con capacidad y recursos humanos y técnicos para Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 5 haber realizado la totalidad de la obra programada y haber podido ejecutar sólo una parte de dicha obra durante el plazo convenido”, provocó que los costos fijos, que se asocian al tiempo empleado en la ejecución del contrato, no hubiesen sido debidamente compensados por la contratante, todo ello por razones no imputables a AyC sino al incumplimiento de la contratante y a situaciones imprevistas.
La contestación de la demandada 17. Dentro del término correspondiente, la EDU dio respuesta7, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo los siguientes medios exceptivos: “inexistencia de la obligación de la Empresa de Desarrollo Urbano EDU- al actuar como un mandatario, el municipio de Medellín es el responsable en calidad de propietario de la obra ejecutada y de los recursos invertidos para la ejecución dé la misma”;
“inexistencia de incumplimiento por parte de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU”; “falta de causa para demandar al no presentarse desequilibrio económico”; “inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicio por improductividad”; “inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicio por mayor permanencia en obra”; “inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicio por aceleración”;
“inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios por otros sobre costos”; “culpa exclusiva del contratista”; “caducidad de la acción contractual”, “buena fe”, y la que denominó excepción “genérica”. 18. En sustento de lo anterior, sostuvo: 19. Que la EDU actuó como mandatario del (entonces) municipio de Medellín en lo relacionado con el trámite de construcción de la biblioteca pública de la zona nororiental, en el sector Santo Domingo, por virtud del Convenio Interadministrativo 4800000898 de 2005, cuyo objeto consistió en la “administración delegada para la gerencia, administración, construcción, interventoría, divulgación y gestión social de los Parques bibliotecas de San Javier, La Quintana, La Ladera y Santo Domingo Savio, en la ciudad de Medellín, proyecto enmarcado dentro del plan municipal de bibliotecas”.
En ese sentido, la entidad territorial es la dueña del inmueble, de los recursos apropiados para la ejecución del negocio debatido y es la llamada a responder por los reclamos de la demandante. 20. Que el producto final entregado coincide con los estudios y diseños presentados en el proceso licitatorio, lo que descarta los errores afirmados por la contratista; aquellos instrumentos se suministraron de forma completa, y las variaciones a los estudios iniciales se produjeron en respuesta a alteraciones en el suelo que solo eran detectables al iniciar los movimientos de tierra durante la ejecución. 21.
Que, aunque en el pliego de condiciones no se estableció una visita obligatoria al sitio de la obra, se les solicitó a los oferentes que practicaran una inspección con la finalidad de que detectaran todas las circunstancias que pudieran afectar o influir en el cálculo del valor de la propuesta. 7 Cuaderno digital 3, folios 81 a 132, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 6 22.
Que la metodología empleada para cuantificar el perjuicio por improductividad fue equivocada, pues incluyó la totalidad del AIU, cuando los imprevistos y la utilidad no pueden catalogarse como costos fijos, y lo mismo se predica del valor de los equipos. 23. Que el término inicial de ejecución fue conocido y aceptado por el demandante al presentar su oferta, y los plazos adicionales fueron propuestos por el contratista y avalados por la interventoría, de modo que no hay fundamento para el cobro de mayor permanencia en obra o perjuicio por aceleración. 24.
Que el demandante, durante la ejecución, no manifestó la existencia de desequilibrio ni se rehusó a ejecutar obras adicionales, y el pliego de condiciones estableció que era responsabilidad del contratista la estimación de los precios unitarios de su propuesta, sin lugar a reclamos o revisiones posteriores. 25. Que los sobrecostos reclamados atienden a circunstancias que debió prever AyC. 26.
Que el término para el ejercicio de la acción contenciosa debía computarse desde el vencimiento del plazo para liquidar y no desde el momento en que dicha liquidación se produjo, de manera que, en el caso concreto, aquella fue ejercida de forma extemporánea. La contestación del distrito de Medellín 27. El distrito de Medellín8, vinculado al proceso9 en calidad de llamado en garantía10, se pronunció11 para oponerse a las pretensiones de la demanda y formular como medios exceptivos los que denominó “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto al Municipio de Medellín”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación” y la excepción “genérica”. 28.
Como fundamento de su defensa, señaló que: (i) no fue convocado al trámite de conciliación extrajudicial, de manera que el requisito de procedibilidad no se encuentra debidamente agotado; (ii) la entidad territorial no integró la relación negocial que constituye el eje de la reclamación elevada por el extremo activo, ni se predica solidaridad respecto de las obligaciones contraídas por la EDU en el marco de aquél;
(iii) las estipulaciones del contrato debatido no consagraron la obligación para el municipio de asumir el costo de las indemnizaciones en que tuviese que incurrir la EDU con el contratista; y (iv) los sobrecostos reclamados por AyC no fueron causados por el municipio, de modo que no existe obligación que deba ser asumida por aquél. 8 Municipio para la época en la que fue vinculado al proceso (14 de marzo de 2013), convertido en distrito mediante el Acto Legislativo n° 01 de 2021. 9 Por auto del 14 de marzo de 2013, visible en el cuaderno digital 3, folios 340 y 341, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 10 Llamamiento efectuado por la EDU (folios 262 a 264, ibidem). 11 Cuaderno digital 3, folios 375 a 394, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 7 La respuesta de Seguros del Estado S.A. 29.
La aseguradora del contrato de interventoría, igualmente llamada en garantía12, se opuso13 a las pretensiones del libelo introductorio y propuso como excepciones las que optó por designar como “inexistencia de responsabilidad – cumplimiento de obligaciones contractuales de A.C.I. Proyectos S.A.”, “caducidad de la acción”, “improcedencia del llamamiento con fines de repetición contra A.C.I. Proyectos S.A. por ausencia de culpa grave o dolo”, “improcedencia o ineficacia del llamamiento en garantía a Seguros del estado S.A., para resolver el conflicto entre la EDU y el constructor”, “inexistencia de requisitos para hacer efectiva la póliza”, “inexistencia de amparo”, “exclusión de amparo – inexistencia de cobertura”, “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por activa frente al llamamiento en garantía”, “contrato cumplido, “falta de procedimiento para afectar la garantía”, “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”, y la denominada excepción “genérica”. 30.
Expuso, en su argumentación, que: (i) los perjuicios reclamados en el proceso son del resorte exclusivo de la falta de planeación de la EDU y no de la empresa A.C.I. Proyectos S.A., interventora del contrato, quien se limitó a cumplir con su propio vínculo negocial; (ii) la acción contenciosa fue ejercida de forma inoportuna, considerando la fecha de terminación del contrato;
(iii) la eventual condena de la EDU no le permite reclamar, en repetición, contra su interventor, pues el elemento de dolo o culpa grave no se encuentra acreditado; (iv) en la póliza de seguro invocada para el llamamiento obran como beneficiarios el municipio de Medellín y la EDU, no la demandante; (v) el contratista interventor no fue declarado responsable por incumplimiento de sus obligaciones, lo que impide hacer efectivo el amparo; y (vi) la póliza esgrimida para su vinculación al proceso garantizó el contrato de consultoría, no el de obra, de modo que el amparo que fundamentó el llamamiento es inexistente.
La contestación de la interventoría 31. La empresa A.C.I. Proyectos S.A., vinculada, asimismo, como llamada en garantía14, se opuso a las pretensiones15 de la demanda y formuló como excepciones las que denominó “prescripción de la acción”, “defecto legal en la proposición del llamamiento en garantía”, “inexistencia de incumplimiento por parte de la interventoría en la ejecución del contrato 652 de 2005”, y “falta de responsabilidad del interventor en la toma de decisiones”. 32.
Como fundamento de su oposición, expuso que: (i) la demandante no dirigió su reclamo judicial contra la empresa interventora del contrato de obra sino contra la contratante, y lo que aquella pretende es revivir términos para buscar el incumplimiento del contrato de interventoría, cuando al respecto ya ha operado la prescripción; (ii) no existe fundamento que respalde el llamamiento, pues la eventual responsabilidad de la EDU no supone, de forma automática, la del interventor; y (iii) A.C.I. Proyectos S.A. cumplió a cabalidad con su propio débito 12 Vinculación, igualmente, solicitada por la entidad demandada. 13 Ibidem, folios 395 a 436. 14 En el mismo escrito en el que fueron llamados el distrito de Medellín y la compañía aseguradora. 15 Cuaderno digital 3, folios 460 a 484, y cuaderno digital 4, folios 1 a 57, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 8 contractual y no intervino en la toma de las decisiones de la entidad contratante que incidieron en los hechos demandados.
El pronunciamiento de Mazzanti & Arquitectos S.A.S. 33. La empresa que elaboró16 los diseños arquitectónicos, urbanos y técnicos para el proyecto objeto del contrato debatido, quien también fue llamada en garantía por la EDU, se opuso a las pretensiones de la demanda17 y propuso como medios exceptivos los de “falta de requisito de procedibilidad”, “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación por pasiva, por inexistencia de responsabilidad por parte de la llamada en garantía”, “contrato cumplido”, “inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa de la firma llamada en garantía”, “ausencia total de pruebas”, “buena fe” y la genérica. 34.
En sus argumentos defensivos, sostuvo que: (i) la conciliación extrajudicial no se agotó de forma completa frente a todos los vinculados al proceso; (ii) es ajena a la relación contractual surgida entre demandante y demandada; (iii) el contrato de consultoría para la elaboración de los diseños terminó de ejecutarse antes de la celebración del negocio aquí debatido, de modo que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva;
(iv) el contrato de consultoría del que fue parte fue cumplido a cabalidad y con respeto a los postulados de la buena fe; y (v) las pruebas aducidas con la demanda son insuficientes para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ni soportan con suficiencia la procedencia del llamamiento. El pronunciamiento de Liberty Seguros S.A. 35.
La compañía que amparó el contrato de consultoría celebrado entre Mazzanti & Arquitectos S.A.S. y la EDU, igualmente llamada en garantía por la accionada, se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando los medios exceptivos de “falta de presupuestos axiológicos para el ejercicio de la acción – indebida acumulación de pretensiones – inepta demanda – indebida acumulación de pretensiones”, “inexistencia de la obligación y falta de causa – falta de presupuestos para la reclamación de las pretensiones”, “inexistencia de desequilibrio económico”, “falta de culpa”, “inexistencia de nexo causal – No ocurrencia de la pérdida perjuicio o daño”, “cobro de lo no debido – Indebida valoración de perjuicios – No ocurrencia del daño – Riesgo inherente – Enriquecimiento sin causa”, “prescripción - caducidad”, “inexistencia de la obligación de la aseguradora” y la genérica18. 36.
En sustento de lo anterior, esgrimió que: (i) no existe fuente obligacional que le exija responder por las pretensiones de la demanda; (ii) el seguro es un contrato aleatorio, ligado inherentemente a la noción de riesgo, por lo que el concepto de desequilibrio le resulta ajeno; (iii) tanto el contratista del contrato de consultoría como la aseguradora que lo amparó, fueron ajenos al negocio debatido en el sub lite;
(iv) el incumplimiento del contrato de obra es improcedente por causa de circunstancias imprevistas, conforme fueron alegadas en la demanda; y (v) no 16 Por virtud del contrato de consultoría n° 473 del 16 de agosto de 2005, suscrito con la EDU. 17 Cuaderno digital 4, folios 71 a 115, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 18 Cuaderno digital 4, folios 228 a 259, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 9 existe nexo causal entre los perjuicios reclamados y las actuaciones del contratista de consultoría. Sentencia de primera instancia 37.
El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 26 de febrero de 2025, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas19. 38. En sustento de su decisión, señaló que: (i) de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado20, todas las reclamaciones que emanen del desequilibrio económico del contrato estatal deben hacerse al momento de suscribir documentos tales como prórrogas, suspensiones, contratos adicionales u otrosíes;
(ii) el acta de liquidación constituye “plena prueba” de la liquidación, y las reservas en ella efectuadas, además de denotar la inconformidad de los contrayentes, delimitan la controversia; en consecuencia, dicho instrumento es “el marco para evaluar el desequilibrio contractual y los incumplimientos, si estos llegaren a invocarse ante la jurisdicción”;
(iii) al efectuar la valoración probatoria correspondiente, no encontró debidamente demostrado el incumplimiento o desequilibrio alegados; (iv) pese a la salvedad efectuada en el acta de liquidación bilateral, consideró que no existen elementos suficientes para determinar y reconocer “los presuntos sobrecostos, daños y perjuicios ocasionados, máxime cuando en el mismo Acta (sic) de liquidación se comprometió la entidad contratante a hacer el pago por concepto de impuesto de contribución especial relacionada a la adición contractual No. 2 y la revisión de las sumas deducidas al contratista con el fin de establecer la existencia de algún saldo a su favor”; y (v) el desequilibrio puede ser alegado siempre que se especifiquen con claridad las salvedades en el acta de liquidación, y las efectuadas en el sub lite fueron imprecisas.
Recurso de apelación 39. La demandante interpuso recurso de alzada21, bajo la siguiente argumentación: 40. El contratista solo está compelido a efectuar salvedades en el acta de liquidación, no en los actos modificatorios del negocio, pues: (i) así lo dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007);
(ii) ese cuerpo normativo no supedita a requisitos temporales o formales el reconocimiento de la conmutatividad del contrato estatal, y ordena la pronta normalización de la alteración a la ecuación contractual; (iii) el silencio del contratista no produce efectos transaccionales respecto de sus eventuales reclamaciones; añadió que esa discusión fue zanjada por esta Corporación en sentencia de unificación del 27 de julio de 2023 (exp. 39.121, C.P. Guillermo Sánchez Luque), y que: “El hecho de haber tenido su organización dedicada a la ejecución del Contrato de Obra Pública durante un lapso, considerablemente superior al originalmente previsto, representó para el contratista tener que incurrir en estos costos fijos que se causan por el transcurso del tiempo en una proporción mayor a la prevista en sus precios, los 19 Índice 0372 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 20 No indica cuá l. 21 Índice 0377, ibidem.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 10 cuales, con la sola ampliación del plazo, no encuentran compensación, debido a que ya se había agotado el rubro que, por concepto de administración (A) previó el contratista dentro de sus costos indirectos”. 41.
En segundo lugar, sostuvo que el análisis probatorio del tribunal fue inexistente, pues se limitó a aseverar, sin fundamento, que no se encontraba acreditado el incumplimiento o el desequilibrio, sin hacer “ni una sola ponderación sobre ninguno de los múltiples medios probatorios recaudados a lo largo del desarrollo del contrato, esto es, los innumerables documentos, testimonios y el extenso dictamen pericial practicado”.
Ello, sostuvo, supuso una falta al deber funcional que le impone el artículo 280 del CGP y genera que la decisión apelada no constituya sentencia. 42. Finalmente, expuso que la salvedad efectuada en el acta de liquidación fue suficiente, contrario a lo considerado por el a quo, pues en la misma se especificó que se reservaba el derecho a reclamar por todos los sobrecostos y perjuicios sufridos en desarrollo del contrato, con el alcance y contenido definidos en la solicitud de conciliación extrajudicial presentada con anterioridad a dicho trámite liquidatorio, y que coinciden con lo referido en la demanda.
Trámite relevante en segunda instancia 43. El recurso fue admitido mediante auto del 7 de julio de 202522. En providencia del 8 de septiembre de 2025, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto23. 44. La parte actora incidió en los mismos argumentos contenidos en la demanda, los alegatos de primera instancia y en el recurso de alzada (relacionados con la implicación de que las partes del contrato no efectúen salvedades en los instrumentos contractuales, la supuesta ausencia de valoración probatoria del a quo y la suficiencia de las manifestaciones contenidas en el acta de liquidación).
Adicionalmente, sostuvo que: (i) la obra fue culminada a plena satisfacción de la contratante; (ii) las causas de los traumatismos en la ejecución, y su origen ajeno al contratista, estuvieron demostradas; (iii) los perjuicios reclamados en el escrito introductorio se encuentran acreditados; (iv) el pago ofrecido por la demandada para compensar los sobrecostos fue insuficiente; y (v) las objeciones formuladas al dictamen pericial practicado no fueron probadas24. 45.
La EDU, por su parte, sostuvo que el recurso de apelación desconoce la realidad probatoria del proceso, que el tribunal desplegó un ejercicio valorativo suficiente, que permitió concluir la ausencia del incumplimiento afirmado en la demanda. Adicionalmente, replicó los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia25. 46.
El distrito de Medellín solicitó que se confirme el fallo impugnado, en tanto la liquidación bilateral del contrato tiene efectos vinculantes, la salvedad consignada en ella no fue clara, específica ni cuantificable, no se acreditaron los 22 Índice 004 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 23 Índice 017 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 24 Índice 022 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 25 Índices 013 y 023 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 11 perjuicios reclamados, el contratista ejecutó la obra con pleno conocimiento de las condiciones correspondientes, la entidad territorial carece de legitimación en la causa y el a quo no incurrió en la omisión probatoria afirmada en el recurso de apelación26. 47.
A.C.I. Proyectos S.A.27 alegó que, si bien la ausencia de salvedades no genera una renuncia automática del derecho a reclamar, deben tenerse las adiciones contractuales efectuadas en el caso concreto, que fueron producto de negociaciones y el acuerdo de las partes, de modo que un reconocimiento diferente al de los ítems y cantidades convenidos resultaría improcedente. 48.
Liberty Seguros S.A.28, por el contrario, afirmó que la omisión o silencio en torno a reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la liquidación del negocio, finiquita los asuntos pendientes para las partes, y su discusión posterior resulta jurídicamente improcedente. Reiteró, adicionalmente, que no se puede atribuir a la firma interventora el incumplimiento de un contrato -el de obra- que no suscribió29, lo que torna improcedente la vinculación de la aseguradora -al amparar el de interventoría-. 49.
Mazzanti & Arquitectos S.A.S.30 y Seguros del Estado S.31 A. replicaron lo expresado en la contestación de la demanda. 50. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar sobre la pretensión de enriquecimiento sin causa 51. Antes de abordar el objeto de la alzada, la Sala considera necesario efectuar algunas precisiones en torno a la forma como la demandante estructuró sus pretensiones en el litigio propuesto ante esta jurisdicción, en tanto la sentencia de primera instancia las desestimó todas y, por consiguiente, la eventual prosperidad de alguno de los cargos de la alzada puede imponer, eventualmente, el deber de pronunciarse sobre las mismas. 52.
Como se advirtió, (i) AyC solicitó en su demanda, de forma principal, que se declare el incumplimiento del contrato n° 351-06 del 8 de mayo de 2006 y, de forma subsidiaria, que se restablezca el equilibrio económico del contrato o que se indemnice el enriquecimiento sin causa ocasionado; (ii) todas las pretensiones se fundan en las mismas circunstancias fácticas (errores en los diseños entregados, indefiniciones de orden técnico y la tardanza en la puesta a disposición del terreno en el que se desarrollaría la obra);
(iii) el tribunal de primera instancia negó todas las pretensiones; y (iv) en la alzada se cuestionó que el a quo no efectuó valoración probatoria alguna, censura que debe 26 Índices 014 y 021 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 27 Índice 011 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 28 Hoy HDI Seguros Colombia S.A. 29 Índice 012 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 30 Índice 015 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 31 Índice 024 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 12 entenderse referida, por consiguiente, tanto a la principal como a las pretensiones subsidiarias. 53.
En ese contexto, es relevante rememorar que la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 31 de julio de 202532, unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la pretensión compensatoria derivada del enriquecimiento sin justa causa cuando se han ejecutado actividades, sin el respaldo de un contrato, en favor de entidades que -en su gestión- deben aplicar el Estatuto General de Contratación Pública.
En aquella oportunidad, se precisó la regla según la cual “[e]n los casos en los que la fuente del conflicto se deriva de un acuerdo de voluntades debidamente perfeccionado, y particularmente del cumplimiento de su objeto, la controversia tendrá naturaleza contractual y se regirá por las características de ese medio de control. Si, por el contrario, lo que se alega tiene fuente en una actuación del Estado que corresponda en la causación de un daño antijurídico, al margen de una relación de carácter contractual, el litigio será extracontractual y deberá tramitarse bajo las reglas de la reparación directa.
Solo en aquellos casos en los que, de manera excepcional y subsidiaria, se encuentre que la afectación del interesado no encuentre causa en ninguno de aquellos eventos (carece, pues, de razón jurídica), es que el instituto del enriquecimiento sin justa causa puede ser invocado para corregir el desplazamiento que se alega”. 54. Así, en consonancia con la reciente postura de unificación, y en la medida que el reclamo judicial que suscitó el presente proceso tiene su génesis en un negocio jurídico claramente determinado, y no en eventos de índole contractual o de responsabilidad extracontractual, el mismo debe ser dirimido bajo la óptica contractual -previo el respectivo análisis de los presupuestos procesales-, de manera que, para el caso concreto, las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin causa alegado resultan improcedentes -lo que exige desestimar, de contera, la compensación reclamada-. 55.
Establecido lo anterior, la Sala no advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, de manera que, evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva y verificados los requisitos de la demanda en forma), procede a decidir la segunda instancia de la presente litis. 56.
Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver el litigio; (ii) la determinación del régimen jurídico del contrato debatido; (iii) la solución al caso concreto; y (iv) la condena en costas. El objeto de la alzada y los problemas jurídicos para desatar la controversia 57.
La Sala ha establecido33 que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas 32 Expediente 57.464, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 13 que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior34. 58.
Como se recuerda, la demandante acudió a la jurisdicción con la finalidad de que se le indemnice por los perjuicios (sobrecostos por mayor permanencia, improductividad, aceleración y la asunción de actividades de diseño que estaban por fuera del alcance de sus obligaciones) supuestamente causados -de forma principal- por el incumplimiento de la EDU a sus obligaciones negociales (materializado en errores en los diseños entregados, indefiniciones de orden técnico y la tardanza en la puesta a disposición del terreno en el que se desarrollaría la obra), y -de manera subsidiaria- por la existencia de un desequilibrio económico o de un enriquecimiento sin justa causa.
Para tales efectos, en su escrito inicial, refirió: “A modo introductorio, éstos son los sobrecostos y perjuicios objeto de la presente demanda: 2.1.1 improductividad (…) 2.1.2 Mayor permanencia (…) 2.1.3 Aceleración”. 59. A pesar de que el fallo de primera instancia negó en su totalidad las pretensiones de la demanda (argumentando para el efecto que no se probó el incumplimiento ni el desequilibrio deprecados), la parte actora circunscribió sus motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia a lo siguiente: (i) la posibilidad de reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del negocio jurídico estatal no está condicionada por las salvedades que exprese el contratista en los instrumentos contractuales distintos del acta de liquidación, y su silencio al respecto no produce efectos transaccionales, de manera que el reclamo que efectuó en la demanda debe ser estudiado;
(ii) el a quo no realizó análisis probatorio alguno en relación con el incumplimiento del contrato y el desequilibrio, aducidos en la demanda; y (iii) las salvedades efectuadas en el acta de liquidación bilateral fueron suficientes y consistentes con lo reclamado en el libelo introductorio. 60. Como se aprecia, la apelante, en su primer cargo, se limitó a cuestionar en su recurso que “el hecho de haber tenido su organización dedicada a la ejecución del Contrato de Obra Pública durante un lapso, considerablemente superior al originalmente previsto, representó para el contratista tener que incurrir en estos costos fijos que se causan por el transcurso del tiempo en una proporción mayor a la prevista en sus precios, los cuales, con la sola ampliación del plazo, no encuentran compensación, debido a que ya se había agotado el rubro que, por concepto de administración (A) previó el contratista dentro de sus costos indirectos”.
En ese orden de ideas: (i) el contratista solo insistió en la existencia de un desequilibrio económico del contrato -que formuló en la demanda como pretensión subsidiaria- por los costos asociados a una mayor permanencia; (ii) aunque abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, igualmente, Corte Constitucional, sentencia SU- 061 de 2018. 34 Es necesario precisar, en todo caso, que dicha regla general no es absoluta, pues debe ser entendida sin perjuicio de las excepciones que se derivan, por ejemplo (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política;
(ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título ilustrativo, aquellos presupuestos procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, pese a que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 14 hicieron parte del objeto de la litis en primera instancia, los aspectos relacionados con el presunto incumplimiento de la entidad contratante - pretensión principal-, así como el supuesto enriquecimiento sin causa en favor de aquella y los sobrecostos relacionados con la improductividad y la aceleración, no fueron debatidos en la alzada. 61.
Nótese, igualmente, que, contrario a lo ocurrido en el escrito de alzada, en sus alegatos de conclusión de segunda instancia la parte actora sí fue profusa en su exposición argumental, (i) extendiéndose a los aspectos del libelo introductorio que no fueron reiterados en la alzada; y (ii) complementando el razonamiento relacionado con la supuesta insuficiencia de la valoración probatoria efectuada en la sentencia impugnada35; es decir, agregando cuestionamientos que no fueron formulados en el recurso36.
No obstante, como se ha sostenido por la Subsección, las partes “no pueden modificar ni agregar aspectos a la controversia con posterioridad a las oportunidades previstas para el efecto”37. 62. En cuanto al segundo cargo de la apelación, la censura se centró en afirmar la ausencia absoluta de análisis probatorio por parte del a quo. 63.
Frente al tercer cargo, el reproche del extremo activo reside en la suficiencia de las salvedades consignadas en el acta de liquidación bilateral, como presupuesto para su reclamo en sede judicial, cualidad que fue desconocida por la sentencia de primera instancia. Así, el recurso no incide en el contenido mismo de las manifestaciones efectuadas en el instrumento liquidatorio y los conceptos a los que ellas hicieron alusión sino, simplemente, a la posibilidad formal de acudir a la jurisdicción para obtener su reconocimiento. 64.
Con las anteriores precisiones, que demarcan el objeto de la litis en esta instancia, la Sala abordará su solución mediante los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el juzgador de primer grado erró al considerar que la falta de salvedades en los documentos contractuales distintos al acta de liquidación, o la insuficiencia de las incluidas en ésta, impedían el estudio del reclamo por desequilibrio económico del contrato ?;
(ii) en caso afirmativo, ¿se acreditaron los presupuestos para su restablecimiento?; (iii) ¿el a quo omitió efectuar una valoración probatoria sobre los aspectos relacionados con el incumplimiento y el desequilibrio del contrato debatido, invocados en la demanda?; y (iv) si la respuesta al anterior interrogante es positiva, ¿la Sala debe realizarla y acceder a las pretensiones? El régimen jurídico del Contrato n° 351-06 de 2006 65.
Antes de descender a la solución de los problemas jurídicos planteados, resulta necesario precisar el régimen jurídico que gobernó el contrato debatido en el sub 35 En el numeral 3.3 de su escrito de alegaciones, bajo el título “¿Qué debía probarse? ¿Qué quedó probado?”, expresó que se probó: (i) que el contratista debía ejecutar la obra según la información técnica suministrada por la contratante;
(ii) que la EDU entregó información deficiente, insuficiente y errónea; (iii) fue necesario rediseñar el desarrollo del contrato para suplir aquellas irregularidades; (iv) la EDU entregó de forma tardía el predio; (v) las causas de las suspensiones y prórrogas no le fueron imputables a AyC; (vii) el contratista concluyó la obra conforme lo exigido; y (viii) los daños y perjuicios sufridos por la demandante. 36 Verbigracia, el relativo al deber de la demandada de responder por el desconocimiento del principio de planeación (acápite V de los alegatos, titulado “Conforme a la ley y el principio de legalidad: ¿quién debe responder por la violación al principio de planeación?”). 37 Ver sentencias del 30 de julio de 2021, exp. 50728.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez; del 12 de julio de 2024, exp. 69.817. C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, entre otras). Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 15 lite, en aras de determinar si se encontraba sometido a los postulados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública38 y, por ende, si el instituto de la preservación del equilibrio económico del contrato, regulado en el mismo, resulta aplicable al caso concreto, conforme fue insistido en la alzada (bajo el lineamiento de la pretensión subsidiaria planteada en la demanda). 66.
Así, se tiene que la denominación de la entonces “Promotora Inmobiliaria de Medellín”, creada mediante el Acuerdo n° 43 del 1993 como una empresa industrial y comercial del Estado, fue modificada por el Decreto n° 158 del 20 de febrero de 200239 por la de “Empresa de Desarrollo Urbano”, preservando su naturaleza jurídica, sus atributos originales (autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio). 67.
Los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 señalan que sus disposiciones se aplican a las entidades estatales, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado -cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles-, de modo que la EDU, en el momento en que se celebró el Contrato n° 351-06 de 2006, se encontraba sometida al EGCAP, en los acuerdos que perfeccionara para el cumplimiento de su misión40.
A su vez, el negocio jurídico en comento, cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE BIBLIOTECA PÚBLICA DE LA ZONA NÓRORIENTAL, SECTOR SANTO DOMINGO SAVIO, EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN”41 tipificado en el numeral primero del artículo 3242 de la Ley 80 de 1993, guarda relación directa, a su vez, con el objeto de la EDU al momento de la suscripción del contrato43. 68.
Por consiguiente, el régimen aplicable a dicho acuerdo de voluntades correspondió, principalmente, a las normas que conforman el EGCAP que, para su fecha de suscripción -8 de mayo de 2006-, correspondían a la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios aplicables al asunto. En ese sentido, las disposiciones que regulan la preservación del equilibrio económico del contrato y disponen los lineamientos para su restablecimiento -en caso de ruptura- se hacen extensivas al negocio jurídico debatido. 38 En adelante, también, EGCAP. 39 “Por medio del cual se modifican los estatutos de la Promotora Inmobiliaria de Medellín y se cambia su denominación” (Gaceta Municipal n° 1639). 40 De conformidad con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado.
Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. 41 Cuaderno digital 2, folios 229 a 243, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 42 Artículo 32: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 1o.
Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…)”. 43 Según el artículo 5 del Decreto 158 de 2002, la EDU tiene por objeto “el desarrollo de proyectos urbanísticos e inmobiliarios, representativos para el mejoramiento de la ciudad de Medellín y el bienestar de los ciudadanos, que incluyen entre otros aspectos: gestión de vivienda, promoción, construcción, administración, enajenación, desarrollo, mantenimiento, adquisición, titularización, legalización, integración y reajuste de predios, buscando en todo que sea autocosteable, mediante la explotación económica, sin lesionar el derecho general al uso del espacio público donde éste se presente (…)”.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 16 De la relación entre las salvedades y el reclamo judicial (subsidiario) del desequilibrio 69. En punto a la solución del primer problema jurídico propuesto, la Sala destaca lo siguiente: 70.
En sentencia del 27 de julio de 2023, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su criterio en relación con los efectos que produce la ausencia de salvedades, cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes, en el siguiente sentido44: “Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado” (énfasis añadido) 71. En aquella oportunidad, se explicó que no solo el contrato inicialmente celebrado entre la entidad y el contratista, sino también los acuerdos posteriores, son expresión genuina de la libertad contractual, de laautonomía negocial para regular aspectos de la ejecución del negocio, para facilitar su cumplimiento, precisar el objeto, ampliar el plazo, desistir de ciertas reclamaciones o adoptar decisiones transaccionales.
Esos acuerdos, entonces, “también son, como el contrato, objeto de la interpretación a cargo del juez. No hay una voluntad preponderante por la primacía temporal. El juez debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado.
El juez no solo debe tener en cuenta lo dispuesto en el contrato, sino en sus modificaciones, adiciones u otrosíes posteriores y no puede limitarse a constatar su ejecución, sin antes desentrañar lo acordado en las distintas manifestaciones de la voluntad de las partes”. 72. Por ello, el juez debe encargarse, en cada caso, de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones, pues “el silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva”.
Ello tampoco significa, y así se precisó en la sentencia de unificación, que, si el contratista consiente libremente, como titular de determinados derechos subjetivos, no pueda válidamente renunciar a ellos, en tanto consultan solo el interés individual y no el colectivo y social; por ello, se 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 39.121, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 17 insiste, es imperativo desentrañar, a la luz de lo acreditado procesalmente, cuál fue la voluntad de las partes en las tratativas negociales. 73.
Ahora bien, en cuanto atañe a la suficiencia de las salvedades efectuadas por el contratista en el acta de liquidación bilateral suscrita en el caso concreto, para perseguir (de forma subsidiaria) la normalización de la ecuación económica del negocio, se concluye que le asistió razón al apelante en ese punto de la alzada. Efectivamente, la Sala constata que en ese documento se remitió45 a lo que, a título de “sobrecostos, daños y perjuicios ocasionados por cuenta de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato de obra No. 351 de 2006”, fue detallado en la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la demandante con anterioridad a la liquidación misma46, y su contenido coincidió en su integridad con lo esbozado en el escrito introductorio. 74.
Así, la lectura armónica de la salvedad y del instrumento al cuál se remitió para delimitar su alcance, impone concluir que tal manifestación revistió la suficiente claridad y concreción47 para que la jurisdicción estudiara la prosperidad de las pretensiones de la demandante. No obstante, debe iterarse que el recurso no incidió en el contenido mismo de las manifestaciones efectuadas en el instrumento liquidatorio y los conceptos a los que ellas hicieron alusión sino, simplemente, a la suficiencia de ellas, pues al decir de la apelante “[l]o absurdo del asunto, lo es el de que (sic), el Tribunal no explicó por qué ello no le pareció suficiente, cuando, además, nada regula la ley al respecto”. 75.
En consecuencia, el primer interrogante planteado en el itinerario de esta providencia encuentra respuesta afirmativa: el a quo erró al concluir que: (i) la ausencia de salvedades en los instrumentos contractuales, en este caso los modificatorios, condiciona, de forma automática, la posibilidad de que el juez de la causa estudie el reclamo por el desequilibrio económico del contrato estatal; y (ii) las manifestaciones contenidas en el acta de liquidación carecieron de la claridad suficiente para ser esgrimidas en el presente trámite.
Con todo, ello no supone, necesariamente, que el fallo impugnado deba ser revocado, pues para ello se requerirá que el desbalance financiero del negocio se encuentre acreditado, como pasa a analizarse. El análisis del desequilibrio subsidiariamente reclamado en el caso concreto 76. Resuelto lo anterior, y para determinar si, en el caso concreto, se encuentran acreditados los presupuestos para el restablecimiento del equilibrio económico del acuerdo de voluntades debatido (segundo problema jurídico formulado), es 45 “SEXTO: SALVEDAD DEL CONTRATISTA: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., deja a salvo su derecho para reclamar judicial o extrajudicialmente (autoridad judicial ordinaria o la que se llegue a pactar entre las partes) todos los sobrecostos, daños y perjuicios ocasionados por cuenta de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato de obra No. 351 de 2006, a cuyo reconocimiento se ha negado la entidad contratante, no obstante la diligencia de Conciliación Extrajudicial adelantada en la Procuraduría Delegada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para lograr el reconocimiento de esos sobrecostos, daños y perjuicios en el acta de liquidación que se encontraba pendiente de suscripción” (cuaderno digital 3, folios 69 a 75, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia). 46 La conciliación fue presentada el 29 de febrero de 2008 (folio 62, ibidem) y el acta de liquidación fue suscrita el 17 de octubre de 2008. 47 Esta Subsección ha reiterado “la exigencia de salvedades claras y concretas en el acta de liquidación bilateral, como requisito para conocer de las reclamaciones en el proceso judicial, en atención a la nota característica del acuerdo sobre el estado financiero de liquidación, que tiene por objeto el cierre definitivo de las cuentas y el finiquito del cada una de ellas para establecer el saldo final, es decir, quién le debe a quien y cuánto le debe” (sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 64.701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico).
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 18 preciso recordar que, en su apelación, el contratista solo insistió en la existencia de un desequilibrio económico del contrato -pretensión subsidiaria de la demanda- por los costos asociados a una mayor permanencia (causados, según afirmó, por el transcurso del tiempo en una proporción superior a la prevista en los precios ofertados, que superó el rubro de administración), de manera que a ello se restringirá el análisis probatorio de la Sala, en punto a comprobar o descartar el desbalance en la ecuación contractual alegado por aquella circunstancia. 77.
Así, pues, la institución del equilibrio económico del contrato, consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, enseña que “[e]n los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre [los] derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. 78.
Por su parte, los artículos 4 y 5 de la Ley 80 que regulan los derechos y los deberes de contratantes y contratistas de los negocios jurídicos estatales, y por su virtud: (i) los primeros podrán solicitar la actualización o revisión de precios cuando ocurran fenómenos que alteren en su contra la ecuación financiera del contrato; de igual manera, podrán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo y ejecución del acuerdo, las condiciones económicas existentes al momento de proponer o de contratar; y (ii) los segundos “tendrán derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 79. En todo caso, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado, de forma reiterada, que no cualquier situación fractura la ecuación contractual, en tanto ello exige que confluyan ciertos presupuestos48: 80.
La ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, de un hecho imprevisto, anormal, extraordinario y excepcional (teoría de la imprevisión), o a la expedición, por parte de la entidad contratante —en ejercicio de sus funciones administrativas—, de una medida de carácter general que afecte a su propio contratista (hecho del príncipe), o del ejercicio de competencias contractuales (ius variandi).
Por ello, “la entidad estatal no tiene la obligación de reconocer las pérdidas causadas por aleas normales u ordinarias, pues todo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever”49. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 55.541, C.P. María Adriana Marín. 49 La ruptura del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, “puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato” (Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 24.996).
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 19 81. El hecho en cuestión debe rebasar lo que normalmente las partes hubiesen podido prever al momento de suscribir el contrato, y de efectuar la correspondiente estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Bajo esta lógica, solo darán lugar al rompimiento del sinalagma contractual aquellos riesgos que no fueron valorados en la etapa precontractual, o que desbordaron los que lo fueron. 82.
El hecho anormal debe ser inimputable a la parte que lo alega. Como la obligación de restablecer la ecuación contractual se fundamenta en hechos ajenos a las partes, o en expresiones de poder de la Administración, no es procedente cuando el desequilibrio es causado por actuaciones del contratista. 83. El alea debe ser sobreviniente, imprevisto o imprevisible -no necesariamente en sus causas sino en sus efectos-, es decir, se debe presentar con posterioridad a la celebración del contrato, debe tratarse de un hecho que no fue previsto por el afectado a la hora de proponer o de contratar y que, además, no era razonablemente previsible. 84.
Ahora bien, en el caso concreto, las partes del Contrato N° 351-06 de 2006 estipularon en su cláusula tercera que el contratista se obligaba a “ejecutar el objeto contractual bajo la modalidad de precios unitarios fijos reajustables, de conformidad con la Fórmula de Reajuste señalada en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 38 de 2005, modificado mediante Adenda N° 1 – y transcrita en el parágrafo 3 de la presente cláusula en las cantidades y precios unitarios establecidos en el Formulario N° 4, -Anexo N° 7 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 38 de 2005- de la Propuesta presentada por EL CONTRATISTA y el formulario de Análisis de Precios Unitarios a que hace relación el numeral 4.1.16 del Pliego de Condiciones, aprobado por la Gerencia Auxiliar de Ejecución de Proyectos, los cuales constituyen parte integrante del presente Contrato”. 85.
La Corporación ha sostenido que se recurre a la modalidad de pago de precios unitarios cuando es imposible determinar con exactitud el valor de la obra y, para la ejecución del objeto contractual, pueden variar las cantidades -metros cúbicos, kilogramos u otra unidad de medida- del conjunto de actividades constructivas o ítems de obra pactados en el contrato; esta es una circunstancia que debe ser tenida en cuenta por el proponente al momento de formular su oferta, de acuerdo con el principio de la buena fe objetiva que rige la actividad contractual50.
No obstante, también se ha aceptado que “el aumento desmesurado y absolutamente imprevisible de los insumos que componen los precios unitarios podría dar lugar al rompimiento de la ecuación financiera, pero esto se condiciona, por supuesto, a que se prueben todos los elementos que exige la configuración de la teoría de la imprevisión”51. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2024, exp. 68.858, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
En esa oportunidad se reiteró el criterio reflejado por la Subsección C en sentencias del 8 de junio de 2018 (exp. 38.120), del 21 de septiembre de 2020 (exp. 47.106), entre otras. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 55.541, C.P. María Adriana Marín. En este tipo de negocios (pactados a precio unitario), el contratista puede solicitar judicialmente su actualización si acredita que su variación ha afectado el equilibrio económico del contrato, es decir, siempre que demuestre que: (i) surgió con posterioridad a su celebración, (ii) impactó grave y negativamente la estructura de costos del negocio, (iii) no hubiera podido ser Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 20 86.
En cuanto atañe a la tipología específica del rubro que se reclama en esta instancia (la mayor permanencia), sostuvo el contratista en su demanda que “este concepto [alude] al reconocimiento de los costos indirectos adicionales calculados sobre el valor del contrato inicial por el plazo que fue necesario adicionar para ejecutar el objeto del contrato.
Vale decir, si el plazo para la ejecución de las actividades fue afectado por causas no imputables al contratista, lo que le impidió ejecutar las obras objeto del contrato en el tiempo programado, el mayor plazo, esto es, el plazo establecido para ejecutar las actividades le generan mayores costos administrativos que deben ser compensados íntegramente con el reconocimiento de los costos indirectos por el tiempo adicional.
Así las cosas, por esta vía judicial se solicita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, fracturado por la mayor permanencia ocurrida con relación a la adición del plazo del contrato en lo que corresponda a aquel porcentaje del plazo que fue necesario adicionar para ejecutar el mismo objeto del contrato inicial y no aquella proporción del plazo correspondiente a la obra adicional o nueva que con posterioridad al inicio del contrato fue ampliada como parte de su objeto”. 87.
Sobre el particular, esta Colegiatura ha precisado que la mayor permanencia en obra corresponde a los costos que se ocasionan por la prolongación de la ejecución del acuerdo de voluntades, que deben ser reconocidos por la entidad al originarse en circunstancias no imputables al contratista52; en efecto, la ampliación del plazo puede aumentar los valores de la estructura de costos - administrativos, de personal y equipos- prevista inicialmente por el contratista53.
Por ello, “el contratista puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos -y en general los que se produzcan- por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables. También hay lugar a reconocer los mayores costos cuando la mayor permanencia en obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de obra contratada.
En este caso, será necesario cuantificar el valor de la obra adicional. En todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos”54. 88. Con esa premisa, para determinar si la prolongación del tiempo de ejecución desbalanceó la ecuación contractual en detrimento de la demandante, conforme fue alegado en la alzada, es necesario analizar, en primera medida, los instrumentos que establecieron el plazo para el desarrollo de las actividades en el negocio celebrado en el sub lite, las modificaciones, suspensiones o adiciones ocurridas, las causas de estas y el dictamen pericial practicado.
En función de lo que dicho análisis arroje, la Sala proseguirá a evaluar los riesgos previstos (y asumidos) por los contrayentes y la estructura de costos fijada por AyC que se prevista razonablemente, y (iv) el alza provenga de una circunstancia ajena a las partes (Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2024, exp. 68.858, C.P. José Roberto Sáchica Méndez). 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp.17.031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 39.121, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 21 afirma lesionada, contrastándola con lo que el perito concluyó en relación con los sobrecostos alegados por mayor permanencia. 89.
Así, se tiene que la cláusula quinta del contrato fijó un término inicial de 240 días calendario55, contados desde la suscripción del acta de inicio (lo cual se produjo el 19 de mayo siguiente)56. El primer modificatorio prorrogó el plazo en 60 días57; el segundo adicionó el valor en $2.900’705.036 y el término en 37 días58; el tercero agregó 22 días al término antedicho59; y el cuarto adicionó $255’092.237 y 20 días60.
Como consecuencia de lo anterior, el valor total del contrato fue de $9.288’648.686 y su duración de 379 días. 90. En las consideraciones de la primera modificación se aludió como motivo lo manifestado por el contratista en comunicación de noviembre 17 de 2006. En efecto, en el plenario obra la referida misiva, en la que el representante legal de AyC expuso lo siguiente61 (por su pertinencia, se cita in extenso): “Una vez analizados los impactos de las dificultades técnicas encontradas en el terreno, y de la información entregada al Contratista hasta la fecha, estamos entregando a ustedes la reprogramación de trabajo el cual arroja como nueva fecha de terminación abril 17 de 2007, equivalente 98 días después de la fecha contractual de Enero 8 de 2007, días adicionales no imputables al Contratista.
Esta nueva fecha de terminación ha sido discutida con la EDU en los dos últimos comités de obra y en las instalaciones de la Empresa de Desarrollo Urbano. La EDU sin embargo, en varias reuniones y comités ha manifestado la necesidad urgente que tiene la comunidad de contar con dicho proyecto en funcionamiento la necesidad de mitigar al máximo el impacto de los impases encontrados, y recortar en por lo menos 30 días la fecha reprogramada de abril 17 de 2007.
Atendiendo esta solicitud de la EDU, el Contratista elaboro (sic) una segunda reprogramación la cual tiene como fecha de entrega Marzo 15 de 2007, bajo la premisa que se incrementen los recursos, reflejados en la instalación de una torre grúa, el alquiler temporal de una PH de necesitarse esta, e implementando turnos extendidos que incluyan fin de semanas y festivos con sus respectivos recargos, recursos que le serán reconocidos al Contratista.
De acuerdo a lo anterior, solicitamos a la EDU extienda el plazo contractual hasta marzo 15 de 2007 lo que permitiría a la entidad hacer entrega a la comunidad de tan importante edificación. Los costos asociados a esta extensión de plazo serán oportunamente presentados para su aprobación, incluyendo el costo de la administración correspondiente de los 68 días adicionales a los contractuales, y que no alcancen a compensarse con la administración correspondiente a la obra extra y adicional del proyecto”. 91.
En la segunda ampliación del plazo, las partes consignaron: “EL CONTRATISTA, mediante comunicación de marzo 7 de 2007, solicita al interventor (ACI PROYECTOS S.A.) una adición por valor de $2’900.705.036 (sic) para acometer las obras de urbanismo en el parque sur del proyecto y otras situaciones tales como el aumento en el número de pilas para fundaciones y algunos rediseños realizados para optimizar los entregados, además de la obra extra solicitada por LA CONTRATANTE, en dicha comunicación igualmente solicita una prórroga del contrato hasta el 20 de abril de 2007” (énfasis añadido). 55 Cuaderno digital 2, folio 235, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 56 Ibidem, folio 244. 57 Ibidem, folios 379 y 380. 58 Ibidem, folios 477 a 479. 59 Ibidem, folios 515 y 516. 60 Ibidem, folios 544 a 546. 61 Ibidem, folios 366 y 367.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 22 92. Como justificación de la tercera modificación, se hizo referencia a lo manifestado por el contratista en comunicación del abril 11 de 2007.
En efecto, en el plenario obra dicha solicitud, en la que se expuso62: “Una vez analizadas las observaciones por usted hechas en las referencias del asunto, nos permitimos manifestar que no compartimos sus opiniones, las cuales, en nuestro concepto, muestran un desconocimiento de las circunstancias reales que rodean la obra. En lo que a caja 2 concierne, los trabajos de carpintería y drywall se han visto afectados por la humedad que se concentra debido al mismo diseño bioclimático de dicha caja, por la cual el Contratista no es responsable.
Esta situación, además del agua lluvia misma que se ha filtrado a la caja por el defectuoso diseño de las cubiertas y lucernagos en lo que a la construcción y mantenimiento se refieren, por la falta de suministro por parte de la interventoría de detalles constructivos en zonas tan sensibles como la junta entre la plataforma y las distintas cajas, y por la falta de suministro por parte de la interventoría de detalles constructivos en el manejo de aguas escorrentías de las vías aledañas al proyecto, han causado el embotamiento, humedecimiento, inmersión etc, de los diferentes elementos de cerramiento y enchape.
Esto ha obligado al Contratista a la remoción de los mismos hasta dos y tres veces en una misma zona, causando retrasos que no pueden imputarse a nosotros. Como consecuencia de lo anterior, la remoción de andamios se ha visto afectada, algunos de los cuales están apoyados en las losas de entrepiso lo que a su vez a (sic) impedido el total pulimiento de los pisos.
Con respecto a caja 1, además de contar con los mismos problemas de humedades ya descritos para caja 2 me permito recordarle que el horario para actividades que causen ruido a realizarse interiormente, la mayoría de las que usted cuestiona, fue restringido entre la una y las cinco pm todos los días, para evitar la disrupción en la operación del piso que está habilitado en dicha caja.
Esta restricción, obviamente no había sido prevista por, ni anunciada a nosotros durante la planeación de las obras inicialmente, ni en la solicitud, y el otorgamiento de la extensión de plazo bajo los Otros si (sic) Nos. 1 y 2. Continuando con caja 3, la cubierta de la misma se retraso (sic) sustancialmente debido a que, como usted debe recordar, se tuvo que incurrir en un reforzamiento de la estructura, no previsto en el diseño, para considerar el peso de las unidades del aire acondicionado.
Este retraso causó que todas las actividades de cerramiento laterales, instalación de cubierta, instalación de ductos de aire acondicionado se traslaparan para tenerse lista para la visita de sus majestades, lo que sumado a la falta de una plataforma de mantenimiento del material de cubierta causara un deterioro de la segunda capa de la misma, la cual esta (sic) siendo reparada.
Este material de reparación se solicitó a su debido tiempo, pero su proceso de fabricación y suministro tiene un trámite ajeno a nuestro control. El tener estas humedades presentes nos impiden adelantar actividades de drywall en paredes y cielos. Las fachadas de las cajas anteriores están en proceso de detallado y lechada mas no en proceso de enchape como lo asegura su oficio.
Es importante anotar que las fuertes y continuas lluvias han interrumpido estas actividades. Finalmente, en lo que a exteriores usted se refiere, permítame recordarle que la información que la interventoría facilitó al Contratista, nunca tuvo en cuenta la cantidad de redes de acueducto y alcantarillado no referenciadas en dichos planos. En consecuencia, el Contratista se ha visto obligado a interrumpir en incontable número de veces las labores de excavación debido a la necesidad de relocalización de las mismas causando además de la continua interrupción del servicio de acueducto a toda la obra con, la consecuente interrupción en las labores de la misma.
De la misma manera, las obras del parque mirador han tenido un sin número de actividades adicionales no contempladas respecto a la 62 Ibidem, folios 509 a 511. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 23 información suministrada por la interventoría. Nos referimos entre otras cosas a los micropilotes de fundación de las vigas bancas, las columnas de apoyo de la rampa contigua al parque, las pilas de apoyo a las edificaciones existente, los llenos sobre las escalas y bajo las rampas, y cambios en los diseños arquitectónicos.
Lo anterior, sumado al intenso invierno ha retrasado las actividades a que usted se refiere, retrasos que obviamente no pueden ser imputados al Contratista (…)”. 93. Para la cuarta modificación, se invocó como justificación: “EL CONTRATISTA, mediante comunicación de mayo 3 de 2007, solicita al interventor (ACI PROYECTOS S.A.), una adición por valor de $ 255.092.237 para ejecutar actividades de compra de UPS, actividades de super board en muros adicionales, escalerillas de accesos a las cubiertas, zócalos, lava escobas, pinturas en superficies metálicas, pasamanos, puertas, actividades eléctricas de acometidas e iluminación, vidrios de color, canoas y ruanas entre otras”. 94.
En el acta de liquidación bilateral del negocio en cuestión, suscrita el 17 de octubre de 200863, la contratante reconoció que “para culminar la totalidad de las obras y para garantizar la durabilidad de las mismas fue necesario ejecutar una serie de actividades extras, no pagadas hasta la fecha, por un valor total de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($143’268.815).
Se encuentra acreditado que la firma contratista, Arquitectura y Concreto S.A. cumplió sus obligaciones ejecutando de manera completa el objeto del Contrato 351 de 2006, actuando de buena fe, razón por la cual procede el pago de la suma prevista en el literal anterior, correspondiente a la ejecución de obras extras no pagadas hasta la fecha (…)”. 95.
Se señaló también en dicho instrumento, que “Mediante la Resolución n° 199 del 1° de octubre de 2007, la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- realizó la apropiación de recursos por valor de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA MIL PESOS ($145’040.000) según disponibilidad 858 de 2008 y registro 1107 de 2008, para el reconocimiento de la Contribución Especial sobre el valor facturado de la Adición Contractual N° 2.
A la fecha de suscripción de esta acta se la han cancelado al CONTRATISTA los valores correspondientes al reembolso de la contribución especial por concepto de la adición Contractual N°2, como se relaciona en el cuadro de ejecución presupuestal por este concepto (…)”. 96. De conformidad con el numeral 4.1.15 del pliego de condiciones64, denominado “Factor de Administración, Imprevistos y Utilidades (AIU)”, “El proponente deberá presentar la discriminación del A.I.U. en forma detallada, y que comprenda todos los costos de administración (A) en que incurrirá el contratista por la ejecución de los trabajos objeto de la licitación discriminando cada uno de sus costos en valores y/o porcentajes, así como los imprevistos (I) y de la utilidad (U) o beneficio económico que pretende recibir (…)”. 97.
En la propuesta aportada en su momento por AyC65, estimó los costos directos totales del proyecto a ejecutar en la suma de $4.986’183.833; el rubro 63 Cuaderno digital 3, folios 69 a 75, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 64 Cuaderno digital 1, folio 179, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 65 Cuaderno digital 2, folios 170 a 189, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 24 correspondiente al A.I.U. lo tasó en el 23% y lo cuantificó en $1.146’667.65366.
En la discriminación de dichos componentes, cuantificó el valor de la administración en $648’049.197, el de imprevistos en $149’585.536,93 y el de utilidad en $349’032.919,51. 98. Por otro lado, del dictamen pericial practicado en primera instancia67, solicitado por la demandante con la finalidad de determinar la existencia del desbalance financiero reclamado y su cuantificación, la Sala destaca las siguientes conclusiones relevantes para la solución al problema jurídico en cuestión (se transcriben con sus propios énfasis y eventuales errores de redacción): “PREGUNTA N° 9 Sírvase el señor perito indicar, con base en los documentos contractuales, cuál es el valor que corresponde al total de los costos directos de la propuesta de ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., para la ejecución del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006.
RESPUESTA El valor de los costos directos de la propuesta de ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., para la ejecución del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, es tomado de la propuesta presentada a la EDU en la fecha de cierre de la licitación y en el formulario de cantidades de obra, documento anexo al contrato de obra pública cuyo valor es de CUATRO MIL MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS ML ($ 4.986.183.833) (…) PREGUNTA N°10 Sírvase establecer cuál es el valor correspondiente a costos directos de la obra ejecutada por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., hasta el 18 de enero de 2007.
RESPUESTA A continuación, se detalla el procedimiento para determinar el valor de los costos directos de la obra hasta el 18 de enero de 2007: Se toma a partir de la información obtenida de la interventoría de la obra, basados en los formatos destinados para hacer control semanal del avance de la obra en tiempo real. De la semana del 15 al 21 enero de 2007, obtenemos del monto de la obra ejecutada en valor y el porcentaje correspondiente de esa semana, el valor ejecutado al día18 de enero de 2007, estableciendo el promedio diario de esa semana y lo ajustamos al acumulado para dicho día mediante algunas operaciones aritméticas sencillas de entender, así: o Obra ejecutada semana del 15-21 de enero 2007: $165.262.293 o Valor promedio diario ejecutado: $165.262.293 / 7 = $23.608.899 o Valor obra ejecutada del 15 al 18 de enero 2007: 4 días x $23.608.899 = $ 94.435.596 o Valor obra ejecutada acumulada al 14 de enero de 2007: $3.000.225.019, obtenido del acta de comité N° 32 o Valor obra ejecutada acumulada hasta el 18 de enero de 2007: 66 Se relaciona lo que al respecto consignó el contratista (entonces, proponente) en su oferta, a pesar de que esa cifra (1.146’667.653) difiere de lo que arroja el cálculo aritmético cuando se aplica el porcentaje señalado (23%) al valor de los costos directos (4.986’183.833), pues dicha operación muestra como resultado la suma de (1.146’822.281). 67 Índice 277 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 25 $3.000.225.019 + $ 94.435.596 = $3.094.660.615 Este valor es incluyendo costo directo más A.I.U., del 23%.
Vr. costo directo obra a enero 18 de 2007= $3.094.660.615 / 1,23 = $ 2.515’984.240 Valor a costo directo de la obra ejecutada al 18 de enero de 2007: DOS MIL QUINIENTOS QUINCE MIL MILLONES NOVECIENTOS OCHENTAY CUATROMIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ML ($ 2.515’984.240). Por lo anterior, se concluye que el valor de los costos directos de obra ejecutados hasta el 18 de enero de 2007 es de DOS MIL QUINIENTOS QUINCE MIL MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ML ($ 2.515’984.240).
(…) PREGUNTA N° 12 Sírvase el señor perito calcular el valor correspondiente a los porcentajes de A.I.U. del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, sobre el valor de los costos directos aún no causados ni facturados por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., para el día 18 de enero de 2007. RESPUESTA El valor correspondiente al porcentaje de A.I.U. del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, sobre el valor de los costos directos aún no causados ni facturados por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., para el día 18 de enero de 2007 se obtiene de multiplicar el valor del costo directo de la obra por ejecutar al 18 de enero de 2007 (pregunta 11), por el A.I.U. del contrato, el cual es del 23%. así: COSTOS DIRECTOS NO CAUSADOS NI FACTURADOS AL 18 DE ENERO DE 2007 $2.470.199.593 PORCENTAJE DE A.I.U SOBRE EL VALOR DE LOS COSTOS DIRECTOS SIN CAUSAR NI FACTURAR AL 18 DE ENERO DE 2007 $568.145.906 Por lo anterior, el porcentaje de A.I.U. correspondiente al costo directo de obra aún no causados ni facturados por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. para el día 18 de enero de 2007 es de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS ML ($568.145.906) (…) PREGUNTA N° 14 Sírvanse definir, con base en los documentos contractuales, el acervo probatorio y el producto de su personal investigación incluyendo la revisión de contabilidad del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006 y sus respectivos soportes, si en desarrollo de las obras de construcción del Parque Biblioteca Pública de la Zona Nororiental, Sector Santo Domingo Savio, que conformaron el objeto contractual inicialmente convenido, ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., invirtió más recursos técnicos, económicos, humanos, financieros, etc. con respecto a lo ofrecido en su propuesta y en qué proporciones.
RESPUESTA. Efectivamente, teniendo en cuenta lo ofrecido en su propuesta ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. en la construcción de la obra pública N°. 351 de 2006 y que fue necesario adicionar mayores recursos y prorrogar (tiempo) el contrato inicial en dos ocasiones para Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 26 poder concluir el objeto contractual inicialmente convenido, se encontró en la contabilidad, que se invirtió mayores recursos técnicos, económicos, humanos, financieros y demás costos inherentes al proyecto, que lo ofrecido en su propuesta inicial según la información auditada, la cual asciende a DIEZ MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ML ($10.462.726.132), y el valor facturado a la EDU correspondiente al pago por la ejecución de la obra en su totalidad fue por NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUIARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ML ($ 9.288.648.686), reflejando mayores recursos invertidos por ARQUITECTURA Y CONCRETO S. A. de MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ML ($1.174.077.373), según el siguiente cuadro ilustrativo: CUADRO 11 CUADRO COMPARATIVO DE MAYORES RECURSOS INVERTIDOS CON RESPECTO A LO OFRECIDO EN SU PROPUESTA ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. Por lo anterior, se concluye que ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. invirtió MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ML ($1.174.077.373) de más, representados en recursos técnicos, económicos, humanos, financieros, etc. con respecto a lo ofrecido en su propuesta, cuyas proporciones totales son del 19% mayores a lo presupuestado inicialmente en su propuesta, según cuadro de valores aquí presentado. *Véase en el cuadernillo N° 2 de sustentación de respuestas y anexos: Libro Excel: ANEXO-RESPUESTAS CONTABLES AUDITADAS, Hojas Excel:- cuadro “Respuesta 14, 15 y 18”.Folio 627.
(…) PREGUNTA N°16 Sírvanse establecer los sobrecostos y perjuicios económicos sufridos por el ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A., como consecuencia de la mayor permanencia en obra, por las ampliaciones del plazo del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006, descontando de tales prórrogas el tiempo destinado a la ejecución de las obras adicionales convenidas en los contratos adicionales Nos. 2 y 4.
RESPUESTA. Debido a la imposibilidad de ejecutarse la obra según la estrategia constructiva de manera estricta según lo acordado en el pliego de condiciones, a la falta de planeación y coordinación en general del proyecto, ya que los estudios y diseños no se habían elaborado de manera idónea y en su totalidad antes de iniciar las obras del parque biblioteca España, y teniendo en cuenta que la empresa contratista ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. dispuso de todos sus recursos técnicos, económicos, financieros, administrativos y demás recursos durante la ejecución de la obra, esta se vio afectada ya que todas estas carencias de parte de la EDU generaron entre otros, retrasos en la programación de la obra y por ende esto se manifiesto directamente como un desequilibrio económico del contrato afectando con Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 27 sobrecostos y gastos administrativos, impactando su A.I.U., el cual le generó las pérdidas que se describen a continuación: 1.
Mayor permanencia en obra. La cual se describe en el siguiente cuadro, en los que incurrió el contratista para poder cumplir con el objeto contractual inicial. ” Las dos prórrogas necesarias, evidencian el monto a sufragar por ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. debido a la necesidad de ampliar el plazo inicial del contrato de obra pública No 351-06 para poder ejecutar las actividades de obra retrasadas en su programación por inconvenientes de falta de planeación, en particular por carencias e incongruencia en los diseños y estudios inconclusos y la falta de planos de detalle sin terminar del proyecto Parque Biblioteca España al momento de iniciar y durante el desarrollo de esta hasta su culminación. Estas cifras se obtienen a partir de una regla de tres simple tomado del valor de la administración (13%) en la propuesta presentada por el contratista, de acuerdo a los costos directos de a.i.u. (administración, imprevistos, utilidad).
Por lo tanto, se requirió de estas prórrogas de OCHENTA Y DOS DIAS (82) días con todo el personal técnico, profesional y administrativo propuesto en su formulario de A.I.U. con el fin de desatrasar la programación de la obra que se habían encomendado realizar en el plazo de 240 días contractuales, cuyo costo es de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ML ($221.469.666) (…) PREGUNTA N°19 Sírvanse señalar al H. Tribunal un método simple pero adecuado para actualizar las sumas de dinero correspondientes a los sobrecostos y perjuicios sufridos por la sociedad demandante hasta la fecha en que se produzca la sentencia, según consideraciones de corrección monetaria y de pérdida de rentabilidad del dinero (intereses corrientes y moratorios).
RESPUESTA Se presenta en el siguiente cuadro los sobrecostos y perjuicios sufridos en los que incurrió ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A. de acuerdo con lo concluido en las preguntas 12, 14 y 16, respectivamente: ” 99. En el documento complementario de la pericia68, en respuesta a la solicitud de Liberty Seguros S.A., en la que pidió “indicar si los adicionales de obra no se encuentran incluidos en el presupuesto inicial y qué incidencia tuvieron en la mayor permanencia de la obra”, el profesional encargado de su elaboración respondió: “[l]a mayor permanencia en obra están relacionados con las prórrogas al contrato de 82 días para su culminación”. 68 Índice 304 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 28 100.
En este punto de la providencia, la Subsección encuentra que la carga probatoria que recae sobre el extremo activo, en punto a la demostración del afirmado desequilibrio, no fue satisfecha, como pasa a explicarse: 101. En primer lugar, con su libelo introductorio, la demandante se limitó a aportar69 (i) las actas de comité de obra del contrato (45 en total), detallando su avance;
(ii) las solicitudes remitidas a la EDU reclamando el reconocimiento de mayores costos en los que afirma haber incurrido; (iii) las comunicaciones del contratista relacionando incidencias en la ejecución; (iv) el pliego de condiciones; (v) la oferta presentada por AyC y el acto de adjudicación; (vi) el contrato y sus modificaciones; (vi) la programación inicial de la obra;
(vii) el acta de recibo final de la misma; y (viii) el acta de liquidación bilateral. No obstante, el contraste de tales elementos probatorios con los practicados en el curso de la primera instancia, en particular los testimonios y el dictamen pericial, no permite concluir que las vicisitudes afirmadas por la demandante (entrega tardía de los terrenos de obra, incompletitud y errores en los diseños) hubiesen demorado o afectado el inicio de la ejecución (en punto a la mayor permanencia), ni que la ecuación económica del contrato se alterara de forma tal que las medidas adoptadas por los contrayentes para el reconocimiento de obras y costos adicionales (mediante los instrumentos modificatorios y las sumas acordadas en el acta de liquidación) se tornaran insuficientes. 102.
En efecto, los testimonios refirieron que si bien, al inicio de la ejecución, el contratista no tuvo disponibilidad completa de los terrenos en los que se desarrollaría el contrato, esa circunstancia no incidió en el cronograma de obra. Al efecto, resulta especialmente relevante (por su inmediato conocimiento de las vicisitudes que rodearon al negocio, en el momento mismo de su ocurrencia) la declaración de la Directora de Interventoría del contrato 351-06 de 2006, quien indicó lo siguiente (transcrito con sus propios errores ortográficos)70: “PREGUNTADO: de conformidad con lo ocurrido con el desarrollo del contrato previo al inicio de las obras o en forma simultanea conto el contratista con la totalidad de áreas libras para poder ejecutar el objeto del contrato? RESPONDIÓ: Sí el contratista conto con las áreas libres, para iniciar el trabajo que estaba repartido en tres frentes, inicialmente tuvo libre 2 frentes por lo que había problemas con el desalojo de unas familias en el tercer frente, sin embargo él pudo trabajar en los 2 frentes y el tercer frente se le entregó unas semanas después. PREGUNTADO: a que aludían o respecto de que actividades correspondía los tres frentes de obra que acaba de indicar? RESPPONDIÓ: los 3 frentes eran como de libre manejo del contratista y generalmente se le llamaba a cada caja un frente.
(…) PREGUNTADO: las viviendas que se encontraban sin ser entregadas al contratista al inicio de la obra incidieron o no en el retraso de la misma y por ende en el mayor tiempo de permanencia en ella? RESPONDIÓ: yo pienso que no incidieron, el contratista tenía planeado trabajar de izquierda a derecha en el orden 1, 2 y 3, pero en la torre uno estaba ubicadas las viviendas que se tardaron en entregar y por esta razón el contratista tuvo que invertir el orden de trabajo iniciando con la 2, luego con la 3 y finalmente con la 1”. 69 Cuadernos digitales 1 y 2 (completos) y folios 1 a 76 del cuaderno digital 3, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 70 Folios 1793 a 1796, cuaderno 9 (físico).
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 29 103. Idéntica circunstancia se predica de los errores en los diseños entregados por la contratante, alegados por el contratista como otra de las causas de los sobrecostos que reclama en el sub lite.
Al respecto, señaló la misma testigo, (transcrito con sus propios errores ortográficos): “PREGUNTADO: presentaron problemas los diseños suministrados al contratista? RESPONDIÓ: Sí, los diseños iniciales estuvieron incompletos y no fueron muy atendidos por el arquitecto MAZZANTI, su atención fue muy lenta por esa razón la EDU contrato otro arquitecto, el arquitecto Rafael Arango y este arquitecto fue el que realmente completo bien los planos con los que se pudo hacer la obra.
PREGUNTADO: recuerda usted de manera general cual era la problemática en torno a los diseños? RESPONDIÓ: no recuerdo muy bien porque eso fue hace 6 años, básicamente los planos arquitectónicos estaban incompletos, la obra se pudo iniciar porque los estructurales estaban completos. Mientras se hizo la estructura el arquitecto Rafael hizo los planos arquitectónicos.
(…) PREGUNTADO: hubo o no pérdidas de tiempo por razón de inexistencia de información técnica que le impidiera avanzar en obra? RESPONDIÓ: No, no hubo pérdidas de tiempo, porque como lo dije anteriormente los planos estructurales estaban completos y realmente una obra inicia por excavaciones, fundaciones y toda la estructura en concreto y mientras se adelantaba esa estructura el arquitecto Rafael iba adelantando los planos arquitectónicos”. 104.
Esa declaración es coincidente con lo indicado por el Gerente Auxiliar de Diseño Urbano de la EDU, quien al ser preguntado sobre la completitud de los diseños al momento en que la demandante presentó su oferta, y su incidencia en el inicio de la ejecución de la obra, indicó (se transcribe con sus propios errores ortográficos)71: “PREGUNTADO: puede indicarnos que documentos fueron entregado por la empresa de desarrollo urbano cuando se abrió a licitación pública la construcción del parque ya citado a los posibles proponentes para que presentaran su oferta? RESPONDIÓ: El paquete de licitación comprendía los diseños urbanos y arquitectónicos y los estudios técnicos de ingeniería así como el presupuesto, el cronograma propuesto y los documentos necesarios para que los oferentes tuviesen la información necesaria y completa para comprender conocer y analizar el proyecto y con base en eso elaborar su propuesta.
PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, sírvase manifestar si recuerda si al contratista AYC se le omitió la entrega de esos diseños y de todos los documentos necesarios para presentar su oferta en la licitación de la que hemos venido refiriendo en esta diligencia. RESPONDIÓ: de haberse omitido documentos técnicos que impidieran la preparación integral de la propuesta el oferente tendría el derecho de haber pedido las aclaraciones necesarias para que su propuesta fuera lo suficientemente clara y viable desde el punto de vista técnico, financiero y de tiempo.
PREGUNTADO: Sabe usted si AYC presentó alguna solicitud de aclaración o reclamo a la empresa de desarrollo urbano sobre los pliegos de condiciones, parque biblioteca España? RESPONDIÓ: En mi calidad de gerente auxiliar de diseño urbano se entregó toda la información técnica necesaria para el desarrollo del proceso de licitaciones a la gerencia encargada de ejecución, esa información como lo puede demostrar los planos y diseños entregados coinciden en un gran porcentaje de los elementos constitutivos de la obra entregada, lo que quiere decir que la información documental suministrada da fe de lo ejecutado en su proceso posterior.
PREGUNTADO: Es posible que se inicie la ejecución de una obra sin que se tenga la totalidad de los planos necesarios para la misma? RESPONDIÓ: de acuerdo al decreto 2090 en donde se fijan las tarifas y los lineamientos que estructuran la profesión de la arquitectura, la información técnica y documental no solo de los diseños arquitectónicos sino de los estudios técnicos a nivel de proyecto y detalles es necesaria para el inicio de la obra, sin embargo las obras poseen un componente de dirección arquitectónica que permite realizar ajustes y complementar detalles menores que por las condiciones 71 Folios 1786 a 1789, ibidem.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 30 mismas del proyecto se hacen necesarias en el desarrollo de la ejecución, por consiguiente y como puede constatarse en los documentos en el momento de la protocolización del contrato con AYC la obra podría dar inicio al desarrollo de la misma.
(…) PREGUNTADO: Cuál fue el diseño inicial de la obra y cuál fue el que se entregó definitivamente con la firma AYC? RESPONDIÓ: Si se constata nuevamente los diseños suministrados en el momento de la firma del contrato con los planos record, y se evalúa con rigor técnico se evidenciara que los diseños coinciden con la obra final, sin lugar a dudas existieron ajustes y rediseños en el proceso acordados desde la interventoría, el arquitecto diseñador y la constructora que buscaban racionalizar los procesos constructivos y la economía del proyecto.
Algunos de los temas que fueron objeto de ajuste y revisión fueron temas ligados con las fundaciones de las pieles en las que con estudios de suelos detallados se dio la oportunidad de mejorar las condiciones del proceso constructivo. Esta como la verificación y revisión de la estructura de fachada también fue objeto de rediseño, es importante aclarar que estos elementos así como el cambio de algunas especificaciones de materiales no son en ningún momento factor determinante para aseverar que existan una modificación de diseños en términos estructurales de la edificación, también es importante aclarar como lo constata el informe de interventoría realizado por la firma ACI como respuesta a la reclamación de AYC que todos aquellos procesos que conllevaron modificaciones ajustes o cambios fueron aprobados por las partes en términos técnicos financieros y de tiempo”. 105.
En similar sentido, el profesional que elaboró el dictamen pericial, en respuesta a la pregunta 3, que le solicitaba “indicar si los planos que le fueron entregados al contratista para la ejecución del contrato de obra pública No. 351-06 de 8 de mayo de 2006 contenían toda la información de detalles constructivos y definiciones técnicas necesarias para ejecutar satisfactoriamente la obra hasta su terminación”; relacionó efectivamente que los diseños se encontraban incompletos o defectuosos en relación con la denominada “caja 3”, no con las restantes: “se refleja la no disponibilidad del área del lote para iniciar la construcción de los tres frentes (se refieren a tres edificios o cajas) a la vez, bien sea por falta de disponibilidad del lote y/o por falta de entrega de todos los estudios de suelos y cálculos estructurales necesarios para el diseño de muros de contención, los planos arquitectónicos, estructurales, hidrosanitarios, eléctricos y en general planos de detalle necesarios para la construcción de las tres cajas y mayores demoras en los planos arquitectónicos y estructurales de la caja 3 y la plataforma que unen las tres edificaciones o cajas”. 106.
Como se observa, aunque los testimonios y el dictamen pericial recolectados en primera instancia dieron cuenta de errores e incompletitud en los diseños arquitectónicos que obligaron a su ajuste, así como a la ausencia de plena disponibilidad de los terrenos en los que se adelantaría obra; corroboran que ninguna de aquellas incidencias afectó o demoró el inicio de la ejecución contractual, lo que impide concluir -igualmente- la existencia de los sobrecostos pretendidos por AyC. 107.
En el mismo orden de ideas, se destacan las siguientes particularidades que se extraen de las conclusiones a las que arribó el perito: (i) si bien el valor de los costos directos ofertados por el contratista en el proceso de selección que derivó en la adjudicación posterior del contrato, ascendió a $4.986’183.833, el monto de lo efectivamente ejecutado por dicho concepto fue de $2.515’984.240;
(ii) a pesar de señalar que el valor por mayor permanencia durante los 82 días Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 31 adicionales al plazo inicial, derivado de los modificatorios 1 y 3, fue de $221’469.665, no explica por qué, si los costos de ejecución fueron notablemente inferiores a los ofertados por AyC, en concreto $2.470’199.593 menos de lo que el demandante había establecido en su estructura financiera, el monto total de los sobrecostos y perjuicios sufridos por el contratista ascendió a $1.963’692.944;
(iii) los costos de mayor permanencia en obra se calcularon aplicando una simple regla de tres: con base en el porcentaje del rubro Administración (A) del AIU se estableció un costo diario de administración y, luego, se multiplicó por los días de mayor permanencia (correspondientes únicamente a las dos prórrogas que no estuvieron acompañadas de la adición del precio).
Esa metodología no permite acreditar el perjuicio -su carácter cierto-, porque no ofrece certeza sobre su existencia; (iv) el incremento de los costos de administración debe demostrarse con datos reales de las erogaciones incurridas, obtenidos principalmente de los libros de contabilidad del contratista, y no mediante estimaciones aritméticas basadas en porcentajes teóricos;
(v) no se analizó, adicionalmente, cómo incidió en ese ejercicio aritmético la fórmula de reajuste pactada por las partes, ni en qué medida la misma fue insuficiente para cubrir las incidencias que dieron lugar a las prórrogas72; (vi) tampoco se observa que en el cálculo de los sobrecostos por mayor permanencia se hubiesen tenido en consideración las adiciones al valor del contrato (prórrogas 1 y 4, por $2.900’705.036 y $255’092.237, respectivamente), ni la medida en que ellas incidieron —si lo hicieron— en la cuantificación de los referidos sobrecostos; y (vii) la misma omisión se aprecia en relación con los valores reconocidos por la entidad contratante en el acta de liquidación (por concepto de obras adicionales), así como lo correspondiente al reembolso de la contribución especial por concepto de la adición contractual N°2. 108.
Bajo esos presupuestos, el dictamen pericial no ofrece la consistencia, suficiencia y contundencia necesarios para considerar, con arreglo al mismo, que el desequilibrio económico del contrato, por virtud de los costos asociados a la mayor permanencia, reclamados por el contratista, se encuentra acreditado. 109. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha insistido en que la ecuación contractual abarca todas las condiciones técnicas, económicas y/o financieras existentes al momento de la celebración del contrato, lo que incluye la totalidad de los rubros que componen la estructura de costos y la utilidad esperada, pues “la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta, y que sirvieron de cimiento a lo pactado en el contrato”73.
Así, se ha sostenido que, para acreditar el desequilibrio económico, “no basta demostrar el incremento o la sobreejecución de una cuenta, la carga de la prueba implica cuantificar el impacto sobre la ecuación económica y sobre 72 Las partes del Contrato N° 351-06 de 2006 estipularon en su cláusula tercera que el contratista se obligaba a “ejecutar el objeto contractual bajo la modalidad de precios unitarios fijos reajustables, de conformidad con la Fórmula de Reajuste señalada en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 38 de 2005, modificado mediante Adenda N° 1 – y transcrita en el parágrafo 3 de la presente cláusula en las cantidades y precios unitarios establecidos en el Formulario N° 4, -Anexo N° 7 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 38 de 2005- de la Propuesta presentada por EL CONTRATISTA y el formulario de Análisis de Precios Unitarios a que hace relación el numeral 4.1.16 del Pliego de Condiciones, aprobado por la Gerencia Auxiliar de Ejecución de Proyectos, los cuales constituyen parte integrante del presente Contrato”. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, exp. 56.023, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 32 su ejecución, concretamente, en relación con las afectaciones financieras que soportó aquella parte que invoca el desequilibrio”74. 110.
Esa integralidad de la noción de equilibrio -en punto a su restablecimiento- implica un ejercicio valorativo que impide considerar de forma aislada los rubros comprometidos en la ejecución del contrato -en este caso, los costos por mayor permanencia-; por el contrario, aquello exige un análisis omnicomprensivo de todas las condiciones económicas del contratista pues, en definitiva, el negocio celebrado es unívoco y, por ende, también lo es la relación de equivalencia prestacional que del mismo se desprende.
Por ese motivo, el dictamen que se pretendió aducir como prueba del desequilibrio, en tanto no tuvo en cuenta la totalidad de factores y condiciones que integraron la ecuación financiera, tampoco cumplió con ese cometido. 111. En suma, los elementos de juicio suministrados no permiten a la Sala concluir, como lo pretende el extremo apelante, que se hubiese presentado una variación causante de un desbalance, que amerite la adopción de medidas que propugnen por su ajuste, a la luz de los requisitos establecidos por la ley y reconocidos por jurisprudencia, explicados supra; lo que impone despachar de forma negativa ese cargo de la alzada y, con ello, el segundo problema jurídico propuesto. 112.
Con todo, aunque se pudiera considerar que el extremo apelante efectuó en su recurso un reparo concreto en relación con el incumplimiento del contrato debatido en el sub lite -hipótesis descartada al inicio de las consideraciones-, la relación probatoria presentada impide emitir una condena por razón del incumplimiento endilgado a la parte contratante, en la medida que: (i) la accionante acudió a la jurisdicción, se recuerda, para obtener el pago de supuestos sobrecostos por improductividad, mayor permanencia, aceleración y la asunción de actividades de diseño no contempladas en sus obligaciones, derivados de la ejecución contractual;
(ii) como fundamento jurídico de su reclamo, invocó el incumplimiento (de forma principal), el desequilibrio y el enriquecimiento sin causa (los dos últimos, subsidiariamente); y (iii) como quedó establecido, los elementos de convicción que obran en el plenario no permiten definir que las vicisitudes afirmadas por la demandante en el expediente (entrega tardía de los terrenos de obra, incompletitud y errores en los diseños) hubiesen causado los sobrecostos que aquí se reclaman, ni la presencia de ellos. 113.
Con lo anterior, la Sala no afirma que la falta de prueba de los sobrecostos suponga la ausencia del incumplimiento mismo, sino que la no demostración del daño material indemnizable impide condenar a la demandante al pago de los perjuicios pretendidos por su contraparte bajo dicho título, pues si bien ese incumplimiento es una condición necesaria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad contractual pretendida. 114.
Adicionalmente, es necesario puntualizar, en relación con el principio de planeación, que su materialización se logra a partir de un compromiso compartido entre las entidades y los interesados en suscribir el negocio 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2019, exp. 59.309, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 33 jurídico75. También se ha indicado que dicha exigencia en el comportamiento inicia desde la etapa de selección y se ha equiparado con actuar conforme a la buena fe76.
Además, se ha precisado que incorpora un contenido obligacional encaminado al logro de los objetivos previstos con la ejecución del contrato estatal en cuestión, y su desconocimiento tiene por consecuencia la configuración de un evento de incumplimiento negocial. 115. De ese modo, resulta viable colegir que al contratista, por su experticia en relación con el bien o servicio a contratar, le asistía el deber de verificar la idoneidad de los estudios entregados por la entidad contratante -entre ellos los diseños arquitectónicos y estructurales-, toda vez que era un requisito indispensable para el cumplimiento del objeto contractual.
Por consiguiente, sería jurídicamente inadmisible, en principio, endilgar el incumplimiento del débito negocial a la contratante por la deficiencia o insuficiencia de tales instrumentos si ello debió ser advertido por el contratista durante el proceso de selección respectivo, considerando que al momento de estructurar su oferta tuvo acceso a aquellos elementos -como quedó establecido-.
Sobre la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quo 116. Como se recuerda, sostuvo el extremo apelante en su censura que el análisis probatorio del tribunal fue inexistente pues, según afirmó, se limitó a aseverar, sin fundamento, que no se encontraba acreditado el incumplimiento o el desequilibrio, sin hacer “ni una sola ponderación sobre ninguno de los múltiples medios probatorios recaudados a lo largo del desarrollo del contrato, esto es, los innumerables documentos, testimonios y el extenso dictamen pericial practicado”. 117.
Al revisar el contenido de la sentencia impugnada, la Sala encuentra, de un lado, que el a quo efectuó una relación específica de los elementos probatorios recolectados en el curso de la primera instancia (páginas 63 a 67) y, del otro, que bajo el título “Análisis de la sala”, señaló: “[e]sta Sala de decisión con base en la valoración probatoria, no encuentra debidamente demostrado el incumplimiento contractual demandado así como tampoco, considera procedente el reconocimiento de costos adicionales a los ya cancelados a favor del contratista, toda vez que la liquidación bilateral del contrato comprende un acuerdo mutuo entre las partes y si bien, en este caso, el contratista dejó anotada la salvedad en el Acta sobre el posible cobro por vía judicial, de los sobrecostos que alega haber sufrido a causa de las denominadas obras extras o adicionales, lo cierto es que no existen elementos suficientes para determinar dichos valores correspondientes a los presuntos sobrecostos, daños y perjuicios ocasionados, máxime cuando el mismo Acta de liquidación se comprometió la entidad contratante a hacer el pago por concepto de impuesto de contribución especial relacionada a la adición contractual No. 2 y la revisión de las sumas deducidas al contratista con el fin de establecer la existencia de algún saldo a su favor”. 75Frente a este aspecto, se pueden consultar, entre otras, la siguiente providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A: Exp. 66.729.
“[E]s innegable que a la entidad contratante le asisten unos deberes derivados del principio de planeación, sin perjuicio de lo cual, el contratista tiene, asimismo, unos deberes en la etapa de formación del contrato, que se justifican en el conocimiento especializado relacionado con el bien o servicio a contratar y en su experiencia sobre esos asuntos, dada su posición como oferente”. 76 ibid.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 34 118. Así, no puede sostenerse, como arguyó la apelante, que el a quo no hubiese efectuado “ni una sola ponderación sobre ninguno de los múltiples medios probatorios recaudados”, pues dicho ejercicio valorativo, aunque mínimo, recayó sobre las estipulaciones efectuadas en el acta de liquidación -en particular la relacionada con el pago de la contribución especial por la modificación contractual n° 2-, la insuficiencia de los elementos probatorios para determinar el valor de los presuntos sobrecostos reclamados y la incidencia de las salvedades efectuadas por el contratista en dicho instrumento, respecto de lo pretendido en el sub lite. 119.
Bajo ese presupuesto, en tanto el reproche de AyC en su recurso, en su sentido literal, no se centró en que el ejercicio de valoración de los elementos de convicción, por parte del fallador de primera instancia, hubiese sido insuficiente o deficiente, sino directamente inexistente, y en la medida que tal cuestionamiento ha quedado desvirtuado, ello es suficiente para dar respuesta negativa al tercer problema jurídico formulado. 120.
No obstante, si la Subsección estimara que el apelante no se refirió a la inexistencia sino a la insuficiencia en la valoración probatoria, le asistiría razón, pues la simple mención de las pruebas practicadas no tiene la propiedad de satisfacer el ejercicio valorativo que el artículo 187 del CPC impone al juez, por virtud del cual debe exponer “siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”, conforme a su apreciación conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Para cumplir la carga referida, no resultan suficientes las afirmaciones escuetas efectuadas por el a quo, según las cuales “no encuentra debidamente demostrado el incumplimiento contractual demandado” o “no existen elementos suficientes para determinar dichos valores correspondientes a los presuntos sobrecostos, daños y perjuicios ocasionados”, pues para ello era necesario que se refiriera de forma concreta a los elementos de convicción del plenario y explicara por qué (o de qué forma) ninguno de ellos revistió la entidad suficiente para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido por la parte actora (en los términos del artículo 177 del CPC). 121.
Ahora, la insuficiencia en la valoración del tribunal (no alegada expresamente por el recurrente) impondría a la Sala el deber supletorio de efectuarla (cuarto problema jurídico), ejercicio que ya fue desplegado en esta providencia, de manera que bastará, para el efecto, con reiterar las conclusiones que dicho análisis arrojó, a las voces de las cuales: (i) el contraste de los elementos probatorios aportados por la demandante con los practicados en el curso de la primera instancia, no permite determinar que las vicisitudes afirmadas por la accionante hubiesen afectado o demorado el inicio de la ejecución (en punto a la mayor permanencia), ni que la ecuación económica del contrato se alterara de forma tal que las medidas adoptadas por los contrayentes para el reconocimiento de obras y costos adicionales (mediante los instrumentos modificatorios y las sumas acordadas en el acta de liquidación) se tornaran insuficientes;
(ii) en particular, aunque los testimonios recolectados dieron cuenta de errores e incompletitud en los diseños arquitectónicos que obligaron a su ajuste, así como a la ausencia de plena disponibilidad de los terrenos en los que se adelantaría obra; corroboran que ninguna de aquellas incidencias Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 35 afectó o demoró el inicio de la ejecución contractual, lo que impide concluir - igualmente- la existencia de los sobrecostos pretendidos por AyC;
(iii) asimismo, el dictamen pericial no ofrece la consistencia, suficiencia y contundencia necesarios para considerar, con arreglo al mismo, que el desequilibrio económico del contrato, por virtud de los costos asociados a la mayor permanencia, reclamados por el contratista, se encuentra acreditado; y (iv) esa circunstancia tampoco permite entender configurado un incumplimiento, pues pese a que la accionante empleó tres institutos distintos como sustento de sus pretensiones (incumplimiento, desequilibrio y enriquecimiento sin causa), el objeto de su reclamo sigue siendo el mismo: la indemnización por unos sobrecostos que, para el caso concreto, no fueron acreditados.
Conclusiones 122. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas, en tanto los argumentos de la alzada no están llamados a prosperar, como a continuación se recapitula: 123. Conforme a la postura unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, el juez debe encargarse, en cada caso, de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones, pues el silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva. 124.
La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado, de forma reiterada, que no cualquier situación fractura la ecuación contractual, en tanto ello exige que confluyan ciertos presupuestos. 125. La Corporación ha sostenido que la adición de obras en un contrato de precios unitarios es, en principio, previsible, pues a esta modalidad de pago se recurre cuando es imposible determinar con exactitud el valor de la obra y, para la ejecución del objeto contractual, pudiera ser necesario adelantar actividades que no estén previstas inicialmente, sin que exista así una estimación exacta de las cantidades de obra que serán ejecutadas; esta es una circunstancia que debe ser tenida en cuenta por el proponente al momento de formular su oferta, de acuerdo con el principio de la buena fe objetiva que rige la actividad contractual.
No obstante, también se ha aceptado que el aumento desmesurado y absolutamente imprevisible de los insumos que componen los precios unitarios podría dar lugar al rompimiento de la ecuación financiera, pero esto se condiciona, por supuesto, a que se prueben todos los elementos que exige la configuración de la teoría de la imprevisión. 126.
La mayor permanencia en obra, bien por incumplimiento del contrato, ora por un desequilibrio económico, corresponde a los costos que se ocasionan por la dilatación de la ejecución del acuerdo de voluntades, que deben ser reconocidos por la entidad al originarse en circunstancias no imputables al contratista. 127. La Sección Tercera de esta Corporación ha insistido en que la ecuación contractual abarca todas las condiciones técnicas, económicas y/o financieras Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 36 existentes al momento de la celebración del contrato, lo que incluye la totalidad de los rubros que componen la estructura de costos y la utilidad esperada.
Esa integralidad de la noción de desequilibrio —en punto a su restablecimiento— implica un ejercicio valorativo que impide considerar de forma aislada los rubros comprometidos en la ejecución del contrato. 128. A pesar de que el a quo erró al concluir que (i) la ausencia de salvedades en los instrumentos contractuales, en este caso los modificatorios, condiciona, de forma automática, la posibilidad de que el juez de la causa estudie el reclamo por el desequilibrio económico del contrato estatal; y (ii) que las manifestaciones contenidas en el acta de liquidación carecieron de la claridad suficiente para ser examinadas en el presente trámite, los elementos probatorios analizados no permiten a la Sala concluir que se hubiese presentado una variación causante del desbalance afirmado por la demandante (por los sobrecostos asociados a la mayor permanencia), que amerite la adopción de medidas que propugnen por su ajuste, a la luz de los requisitos establecidos por la ley y reiterados por la jurisprudencia. 129.
Aunque se pudiera considerar que el extremo apelante efectuó en su recurso un reparo concreto en relación con el incumplimiento del contrato debatido en el sub lite -hipótesis que se descarta-, la relación probatoria impide emitir una condena por razón del incumplimiento endilgado a la contratante, en la medida que las vicisitudes afirmadas por la demandante (entrega tardía de los terrenos de obra, incompletitud y errores en los diseños) no permiten definir que se hubieran causado los sobrecostos que aquí se reclaman, ni la presencia de ellos.
Con ello, la Sala no afirma que la falta de prueba de tales sobrecostos suponga la ausencia del incumplimiento mismo, sino que la no demostración del daño material indemnizable imposibilita condenar a la demandante al pago de los perjuicios pretendidos por su contraparte bajo dicho título. 130. No puede sostenerse, como lo hizo la apelante, que el a quo no hubiese efectuado ejercicio valorativo alguno pues el mismo recayó sobre las estipulaciones efectuadas en el acta de liquidación, la ineptitud de los elementos probatorios para determinar el valor de presuntos sobrecostos reclamados y la incidencia de las salvedades efectuadas por el contratista en dicho instrumento, respecto de lo pretendido en el sub lite.
No obstante, si la Sala considera que ese cargo de la alzada admite una interpretación subsidiaria, centrada en reprochar la insuficiencia de ese ejercicio valorativo, en todo caso, el análisis probatorio efectuado en esta instancia impide acceder a las pretensiones de la demanda. La condena en costas 131. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la demandante, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 132.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Decreto 1° de 1984) 37
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 26 de febrero de 2025 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF