CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 470012333000202100402011 Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY TESIS: NO SE CONFIGURA INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PUBLICOS DEL CONCEJAL POR LA CELEBRACIÓN, EN CALIDAD DE PRESIDENTE DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA, DURANTE LA VIGENCIA FISCAL 2017, DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES ADFIN NÚM. 007 DE 3 DE MARZO DE 2017 Y ADFIN NÚM. 056 DE 28 DE JUNIO DE 2017 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2016-2019. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO, concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por hechos ocurridos dentro del periodo constitucional 2016-2019, al considerar que incurrió en las causales previstas en el artículo 55, numerales 2 y 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, esto es, por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses e indebida destinación de dineros públicos.
I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de las causales de pérdida de investidura invocadas: Señaló que el accionado cuando fungió como presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, durante el año 2017, celebró el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017, con la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, cónyuge del 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 también concejal DANIEL SÁNCHEZ MARMOLEJO, quebrantando así lo previsto en los artículos 49, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, y 55, numerales 2 y 3, de la Ley 136.
Mencionó que ello es claro, por cuanto ante una prohibición legal expresa que dispone una incompatibilidad para contratar a la esposa de un concejal, a la cual conocía muy bien y de tiempo atrás, el señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO decidió libre, voluntaria y conscientemente, apartarse del ordenamiento jurídico para favorecer directamente a la esposa del entonces concejal DANIEL SÁNCHEZ MARMOLEJO, cuando está expresamente prohibido y así lo tituló el portal [www.opinioncaribe.com]: “[ ] Palacio y Pinedo son investigados por presuntamente contratar a la esposa del concejal Sánchez [ ]”.
Sostuvo que, además, dicha contratación no contó con estudios previos que avalaran la necesidad de satisfacer el monto a pagar o las calidades que debía cumplir el contratista, lo que implica una indebida destinación de dineros públicos porque en vez de buscar el 3 “[ ] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional [ ]”.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interés general, se privilegió el interés particular para favorecer económicamente a la esposa de otro concejal. Manifestó que el accionado actuó con dolo porque en su condición de abogado y especialista en derecho probatorio, tenía la formación académica y el conocimiento de la prohibición legal; también conocía de tiempo atrás a la esposa del concejal DANIEL SÁNCHEZ MARMOLEJO, más aún en una ciudad pequeña como Santa Marta, donde todos se conocen con todos y actuó con voluntad porque a pesar de conocer la prohibición legal, de saber que estaba contratando a la esposa de un concejal, libre y voluntariamente lo hizo y, de hecho, fue uno de los primeros contratos celebrados en el año, lo que demuestra que esta persona era importante para él y por eso la contrató sin el lleno de los requisitos legales, específicamente sin estudios previos.
Adujo que, de igual forma, siendo presidente de esa corporación en el año 2017, el accionado celebró el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, sin contar tampoco con estudios previos que evidenciaran la idoneidad del Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contratista, la necesidad de la entidad y la justificación del precio, debido a que aquellos no figuran en el SECOP I. Sostuvo que el contrato fue pagado en su totalidad por el accionado quien pactó un servicio que ya había sido contratado tres veces en la vigencia fiscal 2016, por su antecesor, el concejal JUAN CARLOS PALACIO SALAS, a través de los contratos ADFIN núm. 028 de 8 de abril, 065 de 9 de agosto y 140 de 15 de diciembre de 2016, por lo que resulta inverosímil que si se celebraron tres contratos para la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), al siguiente año, volviera y se contratara por el mismo concepto, pero con diferente contratista.
Indicó que el contrato ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, por lo tanto tuvo un propósito espurio porque se ejecutó un objeto sin estudios previos y que tan solo unos meses atrás ya había sido ejecutado, incurriendo así, el accionado, en una indebida destinación de dineros públicos al celebrar un contrato sin los requisitos legales, -estudios previos-, y autorizar su pago en calidad de supervisor.
Alegó que el accionado, como presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, era a su vez, el representante legal, el ordenador del Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 gasto y el supervisor de todos los contratos, y en un ejercicio abusivo y arbitrario de dicho rol, adjudicó de forma directa a una persona natural, sin contar con estudios previos, un contrato para la creación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) que ya había sido contratado y creado en el año inmediatamente anterior.
Agregó que el accionado no actuó transparentemente y así lo ha demostrado a lo largo de su vida, incluso desde el momento en el que se apropió de la pensión de congresista del papá y se quedó cobrando la misma después de que había cumplido los veinticinco (25) años, valiéndose para ello de todo tipo de maniobras, como perder semestres deliberadamente o estudiar dos carreras al tiempo para perder ambas.
Señaló que, en este caso, no se trató de falta de diligencia del accionado, sino de conductas cometidas a título de dolo porque siendo abogado, especialista en derecho probatorio y administrativo, magíster en Derecho, sabía muy bien cómo es el régimen de contratación pública y las prohibiciones que el mismo comporta, entre ellas, se encuentra prohibido contratar sin estudios previos, - ninguno de los dos contratos los tuvieron-, así como contratar a la Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 esposa de un concejal en el propio Concejo Distrital de Santa Marta y contratar la elaboración e implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), cuando ya se había hecho en el año 2016.
I.3.- El concejal, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura, para lo cual sostuvo que no concurre al proceso ninguno de los elementos que dan lugar a la configuración de las causales invocadas por el solicitante, porque está demostrado que la contratista no se encontraba incursa en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses; y que durante su presidencia en el Concejo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, toda la contratación de la corporación, para el ejercicio de sus funciones y cumplimiento de sus fines legales y constitucionales, fue realizada con todas las previsiones del ordenamiento jurídico nacional.
Manifestó que al examinar su conducta desde la perspectiva de aplicación del principio pro homine, en el sentido de que se debe hacer la interpretación más razonable y que menos perjudique o restrinja los intereses y derechos de los ciudadanos, en este caso claramente se concluye que siempre ha actuado de forma correcta y Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 razonable a su condición de ciudadano y servidor público, por lo que no le es endilgable ningún juicio de reproche, ya que su actuación se hizo bajo el amparo de la normatividad constitucional y legal que integra el ordenamiento jurídico, bajo el razonar del hombre prudente en el ejercicio de su cargo y funciones, sin transgredir de ninguna forma el ordenamiento jurídico que le era exigible, ni el deber objetivo de cuidado en su accionar y actuando siempre con la buena fe que orienta sus actuaciones comunes y de igual manera ante las autoridades judiciales y administrativas.
Señaló, en cuanto al contrato suscrito con la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, que desconocía que ella tuviese algún tipo de vínculo matrimonial o sentimental con algún miembro de la corporación edilicia en ese momento. Que la contratista tampoco manifestó o declaró, por ser cierto, y por ser su obligación legal para los fines de transparencia en materia de contratación estatal, encontrarse incursa en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, lo cual para él era plenamente veraz, siguiendo los criterios constitucionales relativos a los principios de confianza legítima y a la presunción de buena fe.
Indicó que ante esta situación denunciada, ha realizado las indagaciones pertinentes confirmando así que el señalamiento Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 esbozado en la solicitud es contrario a la realidad, debido a que la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA cesó los efectos civiles de su matrimonio religioso por medio de escritura pública núm. 2714 de 19 de diciembre de 2005, con lo cual se ratifica que dicha contratista no se encontraba incursa en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses por los hechos relacionados.
Resaltó que estas conductas, inclusive, fueron objeto de escrutinio por parte de la PROCURADURÍA REGIONAL DEL MAGDALENA, quien lo absolvió por los mismos hechos al no encontrar razón alguna a la queja presentada dentro del proceso disciplinario radicado bajo el núm. IUS2018-076178/IUC-D-2018-1133813. Con relación al contrato suscrito con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, adujo que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1443 de 31 de julio de 20144, los objetivos generales del Sistema General de Riesgos Laborales son la promoción de la seguridad y salud en el trabajo y la prevención de los riesgos laborales, para evitar accidentes de trabajo y enfermedades laborales.
Que, por lo tanto, este decreto tiene por objeto definir las 4 “[ ] Por el cual se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) [ ]”. Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 directrices de obligatorio cumplimiento para implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión. Mencionó que el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante con la participación de los trabajadores y/o contratistas, garantizando a través de dicho sistema, la aplicación de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.
Que, para el efecto, el empleador o contratante debe abordar la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores y/o contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados en el ciclo de Planificar, Hacer, Verificar y Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Actuar de forma continua y permanente durante el ejercicio de la actividad desplegada en el entorno laboral.
Anotó que lo anterior demuestra, por parte del solicitante, un desconocimiento de estos temas y, por parte del accionado, un continuo respeto de las instituciones, de los principios y leyes que en este caso están orientadas a la protección de los ambientes laborales seguros, conforme a las normas nacionales e internacionales en materia de derecho del trabajo.
Que es clara la carencia de soporte legal y fáctico de la causal invocada, debido a que cuando se habla de un Sistema de Gestión, se refiere al conjunto de etapas integradas dentro de un proceso continuo, lo cual crea todas las condiciones necesarias para trabajar de forma ordenada, para buscar una adecuada ejecución y conseguir ciertas mejoras.
Finalmente, comentó que el Decreto 1443 de 2014 ha sido reglamentado y ampliado por los decretos 1072 de 26 de mayo de 20155 y 052 de 12 de enero de 20176, las resoluciones núms. 1111 5 “[ ] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo [ ]”. 6 “[ ] Por medio del cual se modifica el artículo 2.2.4.6.37. del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, sobre la transición para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) [ ]”.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de 27 de marzo de 20177 y 0312 de 13 de febrero de 20198, expedidas por el Ministerio del Trabajo, así como por el Decreto Legislativo 770 de 3 de junio de 20209.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2021, denegó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO, concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, para lo cual, respecto de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por haber contratado a la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, a pesar de que la misma tenía la condición de esposa del entonces concejal DANIEL SANCHEZ MAMORLEJO, argumentó que no está llamada a prosperar pues no corresponde a una actuación del accionado sino de otro funcionario, de manera que para que resulte procedente la desinvestidura, el estudio de la incompatibilidad y/o inhabilidad debe 7 “[ ] Por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo para empleadores y contratantes [ ]”. 8 “[ ] Por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST [ ]”. 9 “[ ] Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una alternativa para el primer pago de la prima de servicios, se crea el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios PAP, y se crea el Programa de auxilio a los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020 [ ]”.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 recaer en el concejal, lo cual evidentemente no aconteció en el caso concreto. Manifestó que, amén de lo anterior, se coligió sin mayores elucubraciones que en el hipotético caso de que se demostrara la configuración de la prohibición en cabeza de la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, dicha situación implicaría la eventual comisión de una falta disciplinaria, la cual debería ser estudiada por la autoridad competente, teniendo en consideración que el estudio de la responsabilidad disciplinaria del señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO excede la órbita de competencia de ese Tribunal.
Indicó que, de igual forma, la mencionada contratista no se encontraba incursa en la prohibición para contratar con el Distrito de Santa Marta, habida cuenta que los efectos civiles del matrimonio religioso que había contraído en 1985 con el entonces concejal DANIEL SANCHEZ MARMOLEJO habían finalizado en el año 2005, como en efecto se corrobora en la Escritura Pública núm. 2714 de 19 diciembre de 2005, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, Distrito Especial, Industrial y Portuario, en la cual se hizo constar la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y la liquidación de la sociedad conyugal entre los señores LEDIS Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 PALOMINO BARRAZA y DANIEL HERNANDO SANCHEZ MARMOLEJO.
En cuanto a la causal de indebida destinación de dineros públicos, dijo que fueron allegados los estudios previos correspondientes al Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017, en los cuales se establece la modalidad de contratación, la descripción de la necesidad, la descripción del objeto a contratar, el análisis del sector, especificaciones del contrato, plazo de ejecución, lugar de ejecución, valor del contrato y forma de pago, supervisión y los fundamentos jurídicos de la modalidad de contratación. Aseveró que, por lo tanto, no se vislumbraba que ese contrato hubiera sido celebrado con la finalidad de ejecutar un objeto, actividad o propósito no autorizado, pues el objeto del mismo se circunscribía a la prestación de servicios profesionales como administradora pública apoyando la gestión de la asesora de control interno en todas aquellas funciones y labores que le fueran encomendadas por la misma, necesidad que fue establecida en los respectivos estudios previos los cuales establecieron que no se Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 contaba con el personal de planta necesario para el cumplimiento de dichas actividades.
Anotó que, asimismo, el pago de los honorarios pactados en ese Contrato de Prestación de Servicios ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017, fue amparado con el Registro Presupuestal núm. 14-000025 de 3 de marzo de 2017, en el cual se hizo constar que, en el presupuesto de gastos de funcionamiento del Concejo Distrital de Santa Marta, vigencia fiscal 2017, se incluyó la suma dineraria correspondiente a $17.500.000.
Que, tampoco se acreditó en la contención que el objeto de ese contrato estuviese expresamente prohibido por la Constitución, la ley o el reglamento, que obedeciera a materias innecesarias o injustificadas, que tuviera como finalidad obtener un incremento patrimonial personal del accionado o de terceros y/o de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.
En lo que respecta al Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, celebrado con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, resaltó que tuvo como objeto la elaboración y ejecución del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo en el Concejo Distrital de Santa Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Marta y fue amparado con el Registro Presupuestal núm. 14-000111 de 28 de junio de 2017, en el cual se hizo constar que en el presupuesto de gastos de funcionamiento del Concejo Distrital de Santa Marta, vigencia fiscal 2017, se incluyó la suma dineraria correspondiente a $18.000.000.
Acotó que no obraba ningún elemento de juicio que permitiera establecer que dicho contrato hubiera sido celebrado con la finalidad de ejecutar un objeto, actividad o propósito no autorizado, pues el objeto de este se delimitó a la elaboración y ejecución del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo al interior de esa corporación, en un plazo de veinte (20) días, y si bien anteriormente se celebraron los tres contratos aducidos en la solicitud, lo cierto era que el SG-SST debe ser implementado por todos los empleadores públicos o privados, y tiene que ser constantemente evaluado, revisado y mejorado, siendo además necesario que periódicamente se elabore un Plan de Trabajo Anual en SG-SST y revisar por lo menos una vez al año la política relacionada con la materia, para lo cual pueden contratar a personas idóneas en la materia para alcanzar cada uno de los objetivos propuestos en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo pertinente efectuar capacitaciones continuas a los empleados.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Manifestó que lo anterior no permitía establecer que la contratación efectuada durante el año 2017 fuere innecesaria, injustificada, espuria o dirigida a privilegiar los intereses particulares del contratista GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO o del accionado.
A su vez, acerca de que en el estudio previo de este contrato se plasmó la justificación de la contratación para un abogado, dijo que era una imprecisión aislada que no permitía evidenciar una indebida destinación de dineros públicos, menos aun cuando de todo el documento se desprende la necesidad de contratar servicios profesionales en la actualización, elaboración y ejecución del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Finalizó advirtiendo que la omisión de publicar los estudios previos en el SECOP I, dentro de los tres (3) días siguientes a su elaboración, no es demostrativa de la indebida destinación de dineros públicos y, sólo, eventualmente, podría considerarse una falta disciplinaria imputable al funcionario encargado de dicha labor. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El solicitante, mediante escrito recibido el 20 de enero de 2022, interpone recurso de apelación en el cual solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 accionado luego de centrarse, únicamente, en los siguientes aspectos: Comenta que los estudios nunca fueron previos sino posteriores, debido a que el hecho de no estar publicados en el SECOP junto a todos los antecedentes conductuales del accionado, a quien, entre otras cosas, lo investiga la Fiscalía General de la Nación por narcotráfico y enriquecimiento ilícito, era un hecho demostrativo suficiente de que la contratación que él como ordenador del gasto efectuó, era espuria.
Aduce que el accionado sí es responsable en su calidad de ordenador del gasto y representante legal de la entidad; que el Tribunal desconoce que los funcionarios responden por acción o por omisión y a título de dolo o culpa, pero creen que el no publicar los estudios previos en el SECOP es un hecho aislado, el tener unos previos defectuosos, que no denotan otra cosa sino una elaboración a las carreras.
Insiste en que los estudios previos elaborados para esos contratos, en ambos casos son defectuosos, no son verdaderos estudios sino meras proformas que denotan una simple práctica de ‘copy-paste’, y el accionado suscribió los contratos a sabiendas que no tenían Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 estudios previos serios que avalaran la necesidad de contratar ni mucho menos el monto.
Agrega que durante la intervención en la audiencia pública se demostró cómo el apoderado del accionado plagió vulgarmente escritos de organizaciones internacionales europeas basadas en España, y sentencias de altas cortes para introducir al juicio afirmaciones que lo hacen ver como si dominara un tema, cuando en realidad lo que hizo fue robarse la creación intelectual de terceros; y que a pesar de la gravedad de esta conducta, en la sentencia no se dice absolutamente nada sobre el particular, cualquier otro juez por lo menos hubiera resuelto compulsar copias para que se investigara esta actuación fraudulenta por medio de la cual se indujo a engaño a un operador de justicia, pero que eso tampoco ocurrió. Manifiesta que el Concejo Distrital de Santa Marta es como una pequeña “famiempresa” de tan solo 16 empleados, todos nombrados en provisionalidad, donde no existe una estructura administrativa seria como en las entidades de otro orden.
Que si el presidente dice que hay que darle un contrato a determinada persona, así se hace, sin mayor observancia de los principios de la contratación estatal y como se vio en este caso, sin estudios previamente elaborados y que Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 técnicamente demostraran la necesidad a satisfacer por parte de la entidad, el valor y la duración. Reitera que un proceso contractual que no contó con estudios previamente elaborados, es lo mismo que un contrato sin estudios previos y un contrato sin estudios previos es un contrato que desvía y malgasta los recursos públicos, causal que de contera implica pérdida de investidura para el accionado.
Señala que como si esto no fuera suficiente, también hubo un desprecio absoluto por el principio de economía, al contratar lo que ya había sido contratado, pagar por crear lo que ya estaba creado, - en el caso del contrato con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO-, ocasionando así unos mayores costos para la entidad, reflejados en el gasto de papel, impresora, escáner y energía por mayor utilización de computadores para elaborar los estudios previos, acta de inicio, acta de liquidación, CDP, RP y carpeta para contratar lo que ya existía, así como un mayor costo por el mayor tiempo que tuvieron que dedicarse a atender asuntos contractuales funcionarios de planta como el contador, el pagador y el jefe de la Oficina Jurídica.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Sostiene que el estudio previo aportado por el accionado para el contrato de GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO está tan mal hecho que la justificación de la contratación es para un abogado en la Oficina Jurídica, como se puede ver en la página 26 del archivo ‘ANEXOS’.
Que tan posterior fue el estudio previo, que en el mismo se hace referencia incluso al número de CDP, el cual solo se asigna cuando se está elaborando el contrato y éste solo se elabora cuando ya se tienen los estudios previos; y que el accionado aportó los estudios elaborados a posteriori, pero no allegó nada que demuestre que ese contrato realmente se haya ejecutado, o que las labores que allí se enuncian siquiera se hayan realizado.
IV.- ALEGATOS El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido así: IV.1. El concejal, a través de apoderado, solicita confirmar la sentencia apelada, para lo cual, de forma preliminar, manifestó que el solicitante se ha dirigido a los sujetos procesales de manera calumniosa e injuriosa, cosa que no es de recibo en un proceso judicial, al acusar al abogado defensor de plagiar la doctrina internacional y la jurisprudencia, como si el foro judicial fuese un Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 trabajo de investigación académica sujeto a las reglas de la citación de fuentes, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 la Ley 1123 de 22 de enero de 200710, solicita compulsar copias en su contra debido a los comportamientos inadecuados en el trascurso del proceso de desinvestidura.
Anota que el recurso de apelación debe rechazarse de plano porque no cumple con los requisitos mínimos de inconformidad frente a los argumentos en que está sustentada la sentencia, al limitarse, únicamente, a repetir lo dicho en la solicitud y alegatos de primera instancia, sin soporte probatorio alguno, afirmando hechos que son contrarios a la realidad, los que fueron enervados por la providencia apelada.
IV.2. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico 10 “[ ] Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado [ ]”. Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 A partir de los específicos reparos sustentados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer, únicamente, si el concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO, incurrió en la causal previstas en el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, al haber suscrito, en calidad de presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, durante la vigencia 2017, los contratos de prestación de servicios profesionales ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017, con la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, y ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, como quiera que no hubo estudios previos sino posteriores, los que, además, resultaron defectuosos, no son verdaderos estudios sino meras proformas que denotan una simple práctica de ‘copy-paste’, y se contrató lo que ya había sido contratado en el caso del segundo de los citados contratos.
V.2.- De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura11 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 3 de febrero de 2022, número único de radicación 50001233300020200092401; 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 50001233300020200008001; de 23 de julio de 2021, número único de radicación 50001233300020200002101; y, de 29 de marzo de 2019, número único de radicación 66001233300020180024601.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Con relación a la controversia sometida al estudio de la Sala, se advierte que la causal de pérdida de investidura que se invoca en la presente solicitud es la prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Ley 136 Artículo 55.
Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Ley 617 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales.
Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada.
En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con relación a los congresistas, pertinente también para los restantes Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: “[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros […]”12 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.
Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”13 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200314 también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicación 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicación 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.
En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.
La Sentencia del 1 de noviembre de 200515 señaló: “[…] Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin […]” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.
El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de noviembre de 2005, número único de radicación 11001031500020040167300, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “[…] está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas […]”.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo16 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005- 01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009- 00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011- 00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”17 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”18, por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida 16 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicación 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicación 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicación 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 destinación19 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.
Para tales efectos, no es indispensable que el miembro de la corporación pública territorial de elección popular sea ordenador del gasto, pues lo importante es que adelante actuaciones certeras o utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos20. V.3.- Del caso concreto Con fundamento en el análisis de la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, la Sala evidencia que el señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO, fue elegido concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, para el período constitucional 2016-2019, según consta en el Formulario E-26 CON de 25 de octubre de 2015, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil; y, de igual forma, está probado que fue elegido presidente de esa corporación pública territorial, para la vigencia 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de abril de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01062-00, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 fiscal 2017, según consta en Acta núm. 161 de 25 de noviembre de 2016. En un aspecto que tampoco fue controvertido, permanece demostrado que los recursos involucrados en la erogación de los contratos de prestación de servicios profesionales ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017 y ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, corresponden a dineros públicos según consta en los Registros Presupuestales núm. 14-000025 de 3 de marzo de 2017 y 14-000111 de 28 de junio de 2017, expedidos por el Concejo Distrital de Santa Marta, por valor de $17.500.000.oo y $18.000.000.oo, respectivamente.
El Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 007 de 3 de marzo de 2017, celebrado con la señora LEDIS PALOMINO BARRAZA, tuvo como objeto: “[ ] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ADMINISTRADORA PÚBLICA APOYANDO LA GESTIÓN DE LA ASESORA DE CONTROL INTERNO, EN TODAS AQUELLAS FUNCIONES Y LABORES QUE LE SEAN ENCOMENDADAS POR LA MISMA [ ]”.
Por su parte, el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, celebrado con el señor Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, se pactó como objeto el siguiente: “[ ] LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES EN LA ACTUALIZACIÓN, ELABORACIÓN Y EJECUCIÓN DEL SISTENA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SG- SST), EN EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA, DECRETO N.- 052 DE 2017, RESOLUCIÓN 1111 DE 2017, DECRETO 1072 DE 2015, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 2.2.4.6.37 POR EL DECRETO N.- 052 DE 2017 [ ]”.
Lejos de lo sostenido por el apelante, ambos contratos sí contaron, desde antes de su celebración, con los denominados ‘ESTUDIOS PREVIOS DE ANÁLISIS DEL SECTOR, CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD’, de 28 de febrero y 27 de junio de 2017, respectivamente, los cuales fueron allegados oportunamente al presente proceso. No se aportó ni hay evidencia alguna que permita concluir lo contrario, más allá de las acusaciones del solicitante en cuanto a que su elaboración se dio con posterioridad a la suscripción de esos actos contractuales, o que son el resultado del diligenciamiento de modelos proformas, lo cual tampoco resulta relevante para la configuración de la causal.
La Sala observa que en ambos documentos el Concejo Distrital de Santa Marta evacuó los aspectos propios del objeto a contratar, tipo de contratación, descripción de la necesidad, análisis del sector y sus Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 condiciones legales, comerciales, financieras, organizacionales, técnicas y de riesgo, plazo y lugar de ejecución, valor del contrato y forma de pago, supervisión, identificación del contrato a celebrar, fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de contratación, análisis que soporta el valor estimado del contrato, soporte que permite la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato, análisis de la exigencia del mecanismo de cobertura y acuerdos comerciales, entre otros aspectos.
Ahora, si bien el accionado no demostró la publicación de rigor de estas piezas precontractuales en el sitio web habilitado para los efectos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, lo cierto es que esta Sección ya ha establecido que las presuntas irregularidades que hayan surgido en torno al principio de publicidad y transparencia de los estudios previos que echa de menos el solicitante21, aunque podrían generar responsabilidad de tipo 21 En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2007, número único de radicación 15001-23-31-000-2006-01178-01, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. El artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015 (Artículo 2.2.1.1.1.7.1), señala: “[…] Artículo 19.
Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop. Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 disciplinario, no dan lugar a que se configure la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura.
Así también discernió la Sala en reciente sentencia, en la que se resolvió un asunto similar al que ahora convoca su atención: “[ ] De esta manera, esta Sala insiste que los posibles vicios o irregularidades en torno a la publicidad del mencionado contrato no encaja en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos ni comporta necesariamente que se decrete la pérdida de investidura, pues existen otros aspectos que deben ser analizados, tales como el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero, presupuestos que no se encuentran satisfechos.
De igual forma, al Juez de la pérdida de investidura no le es procedente determinar la validez o invalidez del referido contrato de prestación de servicios, el cual se presume válido, y además de ello, los estudios previos que reposan en el proceso disciplinario adelantado ante la Procuraduría General de la Nación incorporada oportunamente a este proceso como prueba trasladada, en cumplimiento de lo dispuesto mediante el auto de 29 de noviembre de 2021, se encuentran amparados por el principio de presunción de autenticidad y veracidad (artículo 185 del Código General del Proceso), la cual no ha sido desvirtuada en este proceso [ ]”22 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sin perjuicio de lo considerado, cabe reiterar que el juez de la pérdida de investidura no lo es de la validez ni del acto contractual ni de sus La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 23 del presente decreto [ ]”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2022, número único de radiación 47001-2333-000-2021-00403-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 piezas previas, concomitantes o posteriores a la etapa de ejecución contractual, los que, por demás, gozan de presunción de legalidad de obligatoria observancia al momento del análisis probatorio del caso concreto.
Ahora, en tratándose del cargo relacionado con la supuesta duplicidad de contratación de un objeto, a través del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales ADFIN núm. 056 de 28 de junio de 2017, celebrado con el señor GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO, el cual ya había sido contratado, aparentemente, por el Concejo Distrital de Santa Marta mediante los contratos ADFIN núm. 028 de 8 de abril, 065 de 9 de agosto y 140 de 15 de diciembre de 2016, la Sala pone de presente que si bien los objetos de todos estos actos contractuales guardan relación entre sí, lo cierto es que el objeto de aquel se delimitó a la elaboración y ejecución del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo al interior de esa corporación, en un plazo de veinte (20) días, el cual tenía que ser implementado por todos los empleadores públicos o privados, resultando necesario, además, que periódicamente se elabore un Plan de Trabajo Anual en SG-SST para alcanzar cada uno de los objetivos propuestos en dicho sistema, el cual debe identificar claramente metas, responsabilidades, recursos y cronograma de Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 actividades, en concordancia con los estándares mínimos del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales.
Incluso, debía revisarse la política relacionada con la materia, para lo cual pueden contratar a personas idóneas en la materia para alcanzar cada uno de los objetivos propuestos en el SG-SST, siendo pertinente efectuar capacitaciones continuas a los empleados. El artículo 2.2.4.6.8, del Decreto 1072 de 2015, así se lo imponía al Concejo Distrital de Santa Marta: “[ ] Artículo 2.2.4.6.8.
Obligaciones de los empleadores. El empleador está obligado a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, acorde con lo establecido en la normatividad vigente. Dentro del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) en la empresa, el empleador tendrá entre otras, las siguientes obligaciones: 1. Definir, firmar y divulgar la política de Seguridad y Salud en el Trabajo a través de documento escrito, el empleador debe suscribir la política de seguridad y salud en el trabajo de la empresa, la cual deberá proporcionar un marco de referencia para establecer y revisar los objetivos de seguridad y salud en el trabajo. 2.
Asignación y Comunicación de Responsabilidades: Debe asignar, documentar y comunicar las responsabilidades específicas en Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) a todos los niveles de la organización, incluida la alta dirección. 3. Rendición de cuentas al interior de la empresa: A quienes se les hayan delegado responsabilidades en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST), tienen la obligación de rendir cuentas internamente en relación con su desempeño. Esta rendición de cuentas se podrá hacer a través de medios escritos, electrónicos, verbales o los que sean Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 considerados por los responsables.
La rendición se hará como mínimo anualmente y deberá quedar documentada. 4. Definición de Recursos: Debe definir y asignar los recursos financieros, técnicos y el personal necesario para el diseño, implementación, revisión evaluación y mejora de las medidas de prevención y control, para la gestión eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo y también, para que los responsables de la seguridad y salud en el trabajo en la empresa, el Comité Paritario o Vigía de Seguridad y Salud en el Trabajo según corresponda, puedan cumplir de manera satisfactoria con sus funciones. 5.
Cumplimiento de los Requisitos Normativos Aplicables: Debe garantizar que opera bajo el cumplimiento de la normatividad nacional vigente aplicable en materia de seguridad y salud en el trabajo, en armonía con los estándares mínimos del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales de que trata el artículo 14 de la Ley 1562 de 2012. 6.
Gestión de los Peligros y Riesgos: Debe adoptar disposiciones efectivas para desarrollar las medidas de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos y establecimiento de controles que prevengan daños en la salud de los trabajadores y/o contratistas, en los equipos e instalaciones. 7. Plan de Trabajo Anual en SST: Debe diseñar y desarrollar un plan de trabajo anual para alcanzar cada uno de los objetivos propuestos en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el cual debe identificar claramente metas, responsabilidades, recursos y cronograma de actividades, en concordancia con los estándares mínimos del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales. 8.
Prevención y Promoción de Riesgos Laborales: El empleador debe implementar y desarrollar actividades de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales, así como de promoción de la salud en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), de conformidad con la normatividad vigente. 9. Participación de los Trabajadores: Debe asegurar la adopción de medidas eficaces que garanticen la participación de todos los trabajadores y sus representantes ante el Comité Paritario o Vigía de Seguridad y Salud en el Trabajo, en la ejecución de la política y también que estos últimos funcionen y cuenten con el tiempo y demás recursos necesarios, acorde con la normatividad vigente que les es aplicable.
Así mismo, el empleador debe informar a los trabajadores y/o contratistas, a sus representantes ante el Comité Paritario o el Vigía de Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Seguridad y Salud en el Trabajo, según corresponda de conformidad con la normatividad vigente, sobre el desarrollo de todas las etapas del Sistema de Gestión de Seguridad de la Salud en el Trabajo SG-SST e igualmente, debe evaluar las recomendaciones emanadas de estos para el mejoramiento del SG-SST.
El empleador debe garantizar la capacitación de los trabajadores en los aspectos de seguridad y salud en el trabajo de acuerdo con las características de la empresa, la identificación de peligros, la evaluación y valoración de riesgos relacionados con su trabajo, incluidas las disposiciones relativas a las situaciones de emergencia, dentro de la jornada laboral de los trabajadores directos o en el desarrollo de la prestación del servicio de los contratistas; 10.
Dirección de la Seguridad y Salud en el Trabajo–SST en las Empresas: Debe garantizar la disponibilidad de personal responsable de la seguridad y la salud en el trabajo, cuyo perfil deberá ser acorde con lo establecido con la normatividad vigente y los estándares mínimos que para tal efecto determine el Ministerio del Trabajo quienes deberán, entre otras: 10.1 Planear, organizar, dirigir, desarrollar y aplicar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, y como mínimo una (1) vez al año, realizar su evaluación; 10.2 Informar a la alta dirección sobre el funcionamiento y los resultados del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, y; 10.3 Promover la participación de todos los miembros de la empresa en la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST; y 11.
Integración: El empleador debe involucrar los aspectos de Seguridad y Salud en el Trabajo, al conjunto de sistemas de gestión, procesos, procedimientos y decisiones en la empresa.
PARÁGRAFO. Por su importancia, el empleador debe identificar la normatividad nacional aplicable del Sistema General de Riesgos Laborales, la cual debe quedar plasmada en una matriz legal que debe actualizarse en la medida que sean emitidas nuevas disposiciones aplicables a la empresa [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Contrario a lo aseverado por el solicitante, la Sala logra constatar que no se trata de la contratación irregular e innecesaria de un mismo producto varias veces, sino de la adquisición de servicios profesionales que le garantizaron a esa corporación pública cubrir la Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 necesidad de las tareas propias en la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, lo cual no se consumaba en un solo momento, como si se tratara de un bien fungible, sino que atiende a una actividad funcional de naturaleza permanente, periódica y continuada en el tiempo.
Al margen de lo anterior, no reposan elementos de prueba tendientes a demostrar que con la celebración del contrato de prestación de servicios antes aludido se haya generado una distorsión de las finalidades del gasto público, como uno de los presupuestos que se exige para que se configure la causal de pérdida de investidura objeto de análisis, pues los dineros públicos se destinaron a reconocer los servicios prestados por los señores LEDIS PALOMINO BARRAZA y GIOVANNI DIMITRI HINCAPIÉ QUINTERO.
Tampoco existe prueba de que el concejal, en su condición de presidente y ordenador del gasto, haya actuado con el ánimo de obtener un beneficio para sí o de terceras personas al destinar los dineros públicos a objetos distintos a los autorizados o a materias innecesarias o propósitos no permitidos legalmente, como condición exigida para que se configure la causal de pérdida de investidura.
Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Por último, la Sala se abstendrá de compulsar copias contra el solicitante, por petición que elevara el apoderado del accionado, por cuanto no observa la posible comisión de faltas contra el respeto debido a la administración de justicia ni contra los intervinientes en el presente proceso de pérdida de investidura, en los precisos términos del artículo 32 de la Ley 1123.
Al no prosperar los cargos de la apelación, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Número único de radicación: 47001 23 33 000 2021 00402 01 Solicitante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de abril de 2022.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.