Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Demandante: Víctor León Higuita Álvarez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Compatibilidad entre dicha prestación y el salario del docente en actividad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Víctor León Higuita Álvarez instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 201950018982 del 4 de marzo de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Medellín en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. 1 Folios 1 a 11.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad por compatibilidad con el salario, y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 23 de septiembre de 1962 y fue nombrado en provisionalidad por primera vez como docente oficial del municipio de Medellín desde el 29 de abril de 1998 hasta el 7 de diciembre de 1998. Luego fue designado bajo esa misma calidad por dicha autoridad entre el 9 de mayo de 1999 y el 9 de diciembre de 2005.

Por último, tuvo un nombramiento en propiedad como educador de la mencionada entidad a partir del 16 de enero de 2006, y, al menos, hasta el 12 de octubre de 2018. Que, el 21 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante la Resolución 201950018982 del 4 de marzo de 2019 al aducir que no cumplía los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a este derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

Que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy escalafonado bajo el Decreto 1278 de 2002, ya que, si el ingreso como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es la Ley 91 de 1989 artículo 15, la cual remite a las disposiciones prestacionales de la Ley 33 de 1985, lo cual resulta aplicable a su situación jurídica.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2019 fue admitida la demanda,2 y se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien se abstuvo de contestarla. El 20 de octubre de 20213 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada.

Se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas. El 12 de enero de 20224 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 24 de mayo de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado descuentos para aportes, percibidos por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 16 de agosto de 2018 sin que se exija el retiro definitivo del servicio.

No se impuso condena en costas. Expresó que, una vez analizado el acervo probatorio, se observa que el reclamante es docente vinculado al servicio educativo oficial desde el 29 de abril de 1998, ostentando actualmente el carácter de docente Nacional en propiedad. Que de la respuesta de la entidad a la petición pensional del actor, se advierte que si bien la entidad reconoce que la afiliación del demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio data del año 1998, momento para el cual aún no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003, la verificación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez se efectuó a la luz del régimen de prima media, esto es, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, llegando a la conclusión de que no le asistía el derecho exigido al momento de radicar la solicitud, por no contar con los 57 años de edad.

Que este análisis se aparta de lo que dispone el ordenamiento jurídico, pues no tiene sentido que, habiéndose vinculado el demandante con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se estudie su reclamación de acuerdo con los preceptos del régimen general, ya que, por el contrario, en su caso es aplicable el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989 y, por ende, en materia pensional lo rigen los presupuestos de la Ley 33 de 1985. 2 Folios 33 a 34. 3 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 23 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 34 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Que el cúmulo del tiempo de labor oficial educativa prestado por el accionante demuestra que efectivamente se cumple con el requisito de 20 años de servicios, y del documento de identificación aportado se evidencia que nació el 23 de septiembre de 1962, de manera que para la fecha de su solicitud contaba con 56 años de edad, superando así el requisito de la edad, con lo cual es válido concluir que es acreedor al reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida.

Que los factores que solicita el accionante le sean tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación, es decir, la totalidad de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, de acuerdo con el certificado de salarios aportado, no se encuentran enlistados entre los consagrados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la Asignación Básica.

Que debe tenerse en cuenta que algunos de los conceptos devengados no son factores salariales sino prestaciones sociales, como es el caso de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Adicionalmente, aun de considerarse la bonificación mensual docente un factor salarial, la misma no fue estipulada por el Legislador ni por el Gobierno Nacional como factor pensional, motivo suficiente para que no sea procedente su inclusión en el IBL.

Que no hay lugar a declarar probada la prescripción, toda vez que la prestación se hizo exigible el 16 de agosto de 2018, momento en el que completó los 20 años de servicio como docente con afiliación al FNPSM, habiendo interrumpido el término de prescripción trienal al presentar la solicitud de reconocimiento el 21 de noviembre de 2018, y habiéndose presentado la demanda el 18 de noviembre de 2019, es decir, dentro de los 3 años de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, según la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, y conforme al artículo 61 del C.G.P., es necesario vincular a la Secretaría de Educación Municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva en virtud del acto administrativo demandado, puesto que fue esta entidad la que negó el derecho y quien realizó el estudio jurídico de la situación del actor.

Que, si efectivamente le asistiere derecho a la parte demandante, lo cierto es que quien debió expedir el acto administrativo de reconocimiento era la mencionada entidad territorial y no el FOMAG a través del Ministerio de Educación, pues el trámite implica la elaboración y expedición de dicha decisión para que sea remitida para pago al referido fondo, de manera que la entidad demandada no se encuentra en la posibilidad material de cumplir la orden impartida. 6 Ver índice 36 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Que desde la expedición del Acto Legislativo 01 del 2005, es claro que los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia con vigencia para los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual es viable la exigencia que aún hoy se incluye en el sentido de que para disfrutar de la pensión de jubilación deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del Tesoro Público, precepto que tan solo admite una excepción en el caso de los maestros, consistente en que pueden disfrutar de la prestación por vejes y al mismo tiempo de la pensión gracia. Que, además, por mandato legal expreso contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la posibilidad que en otra oportunidad tuvieron algunos docentes nacionales de disfrutar de pensión sin haberse retirado del servicio fue derogada, más aún cuando ninguna otra norma posterior la mantuvo, sino que, al contrario, siempre reiteran la prohibición de percibir pensión y salario de manera simultánea.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de agosto de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG carece de legitimación en la causa por pasiva, y si, en su lugar, el municipio de Medellín tenía que ser vinculado para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante. También se determinará si la prestación debe ser efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico, o sea, en compatibilidad con la percepción del salario como docente oficial durante el tiempo en que el reclamante haya estado en servicio activo.

Marco normativo y jurisprudencial Sobre la legitimación de la autoridad encargada del reconocimiento pensional de los docentes 7 Ver índice 5 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Al respecto, el Consejo de Estado8 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.

De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo)9, contemplan expresamente que el anterior es el objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artículo 3 de dicha norma10 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó lo propio, para lo cual los artículos 5 a 811 consagraron que serían los Fondos Educativos Regionales en cada entidad territorial los que conocerían de las solicitudes 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 9 «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» 10 «[…] Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» 11 «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.

Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) prestacionales de los docentes, efectuando incluso la liquidación en proyectos de actos administrativos que serían avalados por la respectiva entidad fiduciaria.

Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. […]».

Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que por intermedio de una entidad territorial. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso que,12 la entidad demandada 12 «[…] ARTÍCULO 3° Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) siempre sería la única encargada de definir la situación jurídica de los maestros solicitantes, en tanto que los distritos, departamentos o municipios en el marco de sus competencias solo serían facilitadores del procedimiento para poder emitir el acto que resuelva la petición prestacional, sin que ello implique que sea su propia manifestación de voluntad, sino la del Ministerio de Educación en representación del fondo, tanto así que esto es precisado en detalle en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.13 Acerca de la compatibilidad entre la pensión y el salario El artículo 64 de la Constitución Política de 188614 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960 reiteró dicha prohibición, pero en su artículo 1.º, literal a) también estableció algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, lo cual fue convalidado en el artículo 32, literal a) del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978.15 cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. […]». 13 «[…]

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». 14 «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.

Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» 15 «[…] Artículo 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991, el artículo 12816 reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, la cual impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.

En este sentido, la norma comprende dos supuestos improcedentes: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Por otro lado, este artículo fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,17 indicando expresamente lo siguiente: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, incluidas las pensiones, ello por cuanto el legislador estaba en plena facultad para hacerlo dentro de su liberad de configuración. De hecho, este postulado fue advertido en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279,18 inciso 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes.

En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispuso que esta actividad no sería incompatible con el goce de una pensión de jubilación, condicionado la labor hasta los 65 años. Sobre el asunto, es preciso señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos 16 «[…] Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» 17 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 18 «[…]

ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. [ ]». [Resalta la Sala].

En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200219, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 en el que expresamente consagró que los educadores no podrían desempeñar su cargo y a la vez percibir pensión. Sin embargo, debe recordarse que la Corte Constitucional20 mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha disposición. En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.

Resolución del caso concreto Debido a los específicos reparos de la entidad demandada en su recurso, los cuales constituyen el marco de habilitación para el estudio jurídico en segunda instancia, 19 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.». «[…]

ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» 20 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) se concluye que en esta oportunidad no existe discusión frente a la consolidación del derecho pensional del actor por el cumplimiento de requisitos, así como tampoco sobre el régimen pensional aplicable, ni acerca de la liquidación de la prestación, pues no se planteó un solo argumento que rebatiera estos puntos, sino solo los relacionados con la titularidad de la obligación de reconocerla y de su supuesta incompatibilidad con el salario.

Pues bien, frente a la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y su defensa asegurando que la entidad encargada del reconocimiento pensional en debate es el municipio de Medellín, esto por cuanto la entidad territorial fue la que elaboró el acto administrativo demandado, se destaca que, conforme al marco normativo y jurisprudencial descrito anteriormente, es la referida cartera gubernamental en comento la que debe asumir todas las condenas relativas a la forma en que se haya concedido la prestación del accionante, lo cual no fue materia de impugnación. Lo anterior por cuanto según la Ley 91 de 1989 relativa a la creación del aludido fondo, así como en atención a la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, para la Sala es claro, conservando la postura pacífica de esta corporación sobre la materia, que las autoridades locales en las actuaciones de concesión de prerrogativas como las pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho.

Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado en los municipios la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por parte de este último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios de la prerrogativa bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido ente nacional y no la del territorial.

Por lo expuesto, habría sido improcedente integrar el litigio con el municipio de Medellín para que fuera vinculado a la parte accionada, ya que no habría tenido competencia alguna para asumir el pago del derecho en tensión, de manera que no tiene sustento el planteamiento de la falta de legitimación en la causa propuesta por la parte recurrente.

De otra parte, en punto al reparo de incompatibilidad entre salario y pensión, el cual se estima que es el sustento para negar lo reclamado, lo primero que resalta la Sala es que del material probatorio no existe duda de que el demandante tuvo su primera Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) vinculación legal y reglamentaria como maestro oficial desde el 29 de abril de 1998,21 es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. Por tal motivo, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que el accionante ostentó la calidad de docente estatal con una fecha de vinculación legal y reglamentaria que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquel es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente en razón de la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, apartando el hecho de que la entidad demandada negó el derecho aduciendo la falta de requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez (lo cual no será analizado por lo afirmado anteriormente), lo cierto es que su inconformidad principal radica en el hecho de que el goce de la prestación no se condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio, lo que en su sentir vulnera la prohibición del artículo 128 constitucional.

A pesar de ello, la Subsección encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior, se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación deba ser otorgada con base en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989.

De hecho, como argumento adicional, es adecuado precisar que, en el presente asunto, el demandante fue nombrado en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional.

Este planteamiento se justifica en la medida en que, como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los mencionados estatutos, sino 21 Ver Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 12 de octubre de 2018 por la Secretaría de Educación Municipal de Medellín, el cual reposa de folios 27 a 28 del expediente.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) por la de la Ley 812 de 2003. Por ello, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003, para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, pero cuando lo propio suceda después, la prerrogativa se deberá someter al régimen general de la Ley 100 de 1993.

Incluso, la situación del reclamante tampoco estaría gobernada por el artículo 19 de la Ley 344 de 199622 como lo asegura la parte apelante en su recurso, puesto que dicha norma expresamente señala que el condicionamiento del retiro del servicio para acceder a la pensión de jubilación, no debe exigirse para el caso del personal regido por la Ley 91 de 1989, esto es, para los maestros afiliados al FOMAG, concretamente para aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como es el caso del actor.

En consecuencia, el demandante al ser un educador oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen de la Ley 91 de 1989, sí tenía derecho a devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.

Estos argumentos son suficientes para confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 ARTÍCULO 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 23 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03010-01 (4116-2023) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Con salvamento parcial de voto