Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de julio de 2022 Radicación: 25000-36-26-000-2018-00724-01(66021) Demandante: Consorcio Beta Oil (integrado por las sociedades O&P Ingeniería S.A.S y Félix Ojeda Ing.

SAS) Demandada: ECOPETROL S.A Referencia: controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – apelación de auto que resuelve excepciones previas/ conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad/ legitimación activa en la causa/ legitimación pasiva en la causa. Síntesis del caso: la entidad demandada apeló el auto mediante el cual se declararon no probadas las excepciones previas de no agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, falta de legitimación activa en la causa y falta de legitimación pasiva en la causa, en un proceso en el que se pretende la liquidación judicial de un contrato.

Decide el despacho1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del Auto de 4 de marzo de 20202, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declararon no probadas las excepciones previas. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda - 1.2. Trámite relevante de primera instancia - 1.3. La providencia apelada - 1.4. Recurso de apelación 1.1. La demanda 1. El 25 de julio de 2018, el Consorcio Beta Oil (integrado por las sociedades O&P Ingeniería SAS y Félix Ojeda ING SAS) presentó demanda3, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de ECOPETROL S.A. 2.

La parte demandante, entre otras pretensiones, solicitó que: 1) se declare que entre las partes se suscribió el contrato MA-029926 de 16 de 1 El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

De igual forma, en virtud del artículo 180 numeral 6 125 del citado Código, el auto que decida sobre las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación. Por último, según el artículo 125 del CPACA, por no tratarse de las decisiones a la que se refieren los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 243 del mismo código, la decisión es de ponente. 2 El Auto se profirió en audiencia inicial de 4 de marzo de 2020 y fue notificado en estrados.

Folios 378 a 380 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Folios 2 a 60 del cuaderno 1 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 2 de 7 septiembre de 2013, 2) que hay lugar a liquidar judicialmente el contrato y en consecuencia, se liquide, 3) se condene a Ecopetrol a pagarle unas sumas de dinero derivadas de unos embargos indebidamente practicados al Consorcio y los perjuicios representados en obligaciones financieras que debió asumir, y 4) se condene al pago de los intereses moratorios causados por el no pago oportuno de unas facturas y el impuesto del IVA. 3.

Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narró los siguientes hechos: 4. 1) El 16 de septiembre de 2013, entre Ecopetrol S.A y el Consorcio Beta Oil se suscribió el contrato MA-002996, que tenía por objeto la “prestación de servicios de apoyo técnico para la gestión y seguimiento de programas y actividades en la seguridad industrial, seguridad de procesos, salud ocupacional, medio ambiente, y calidad; establecidos por Ecopetrol para su operación en la vicepresidencia ejecutiva de exploración y producción de Ecopetrol S.A.”. 5. 2) Durante la ejecución del contrato, Ecopetrol S.A. recibió 8 oficios de los juzgados 1 y 2 civiles del circuito de Barrancabermeja en los que se le ordenó embargar los dineros que por cualquier título le adeudara Ecopetrol S.A. a la sociedad Félix Ojeda ING SAS. 6. 4) En consecuencia, Ecopetrol S.A. embargó el 50% del valor de las facturas que le debía al Consorcio Beta Oil con ocasión de la ejecución del contrato, sin calcular la utilidad que de cada factura le correspondía a Félix Ojeda ING SAS.

Por lo anterior, Ecopetrol S.A excedió el límite de los embargos, le generó un perjuicio patrimonial al Consorcio y un desbalance económico al contrato MA-0029926. 7. 5) Adicionalmente, Ecopetrol S.A. incurrió en mora en el pago de las facturas y con respecto al impuesto del IVA lo pagó parcial y tardíamente. Por lo anterior, argumentó que se le ocasionó un perjuicio al Consorcio Beta Oil que tuvo que adquirir obligaciones financieras para ejecutar el contrato y que no recibió el pago de las sumas de dinero que se le adeudaban. 8. 6) A la fecha de presentación de la demanda, el contrato no se había liquidado. 1.2.

Trámite relevante de primera instancia 9. Ecopetrol S.A contestó la demanda y formuló 3 excepciones previas4 que denominó: 4 Folios 153 a 166 del cuaderno 1 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 3 de 7 10. 1) “NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL RESPECTO DE TODAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”.

Al respecto, sostuvo que las pretensiones de la conciliación y las de la demanda debían guardar relación, al punto que no se podían dejar de invocar si procuraban un aspecto central de la controversia. Indicó que las pretensiones económicas de los textos son diferentes y, de conformidad con las subreglas judiciales establecidas por el Consejo de Estado, si en la conciliación se dejó de invocar un aspecto central del medio de control, no se podía entender agotado el requisito de procedibilidad. 11. 2) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”.

Para ello, afirmó que el presunto afectado con la práctica de los embargos fue FELIX OJEDA ING SAS, razón por la cual solo él estaba legitimado para demandar. Reiteró que al Consorcio Beta Oil no se le impusieron los embargos y a la empresa O&P INGENIERÍA SAS no se le afectó su participación consorcial. En otras palabras, ni el consorcio, ni O&P INGENIERÍA SAS tienen relación con el interés jurídico susceptible de ser resarcido. 12. 3) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, pues, FELIX OJEDA ING SAS es el único obligado a rendir cuentas respecto de los costos, utilidades y demás conceptos que afectaron el balance del consorcio debido a que fueron sus acciones las que ocasionaron los procesos ejecutivos.

Expuso que Ecopetrol S.A actúo en cumplimiento de un deber legal relacionado con las órdenes de embargo y no tiene un deber legal o contractual de resarcir un posible daño y/o perjuicio. Indicó que FELIX OJEDA ING SAS pretende beneficiarse de su propia culpa. 1.3. La providencia apelada 13. En audiencia inicial5 de 4 de marzo de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el demandado. 14.

Para llegar a la anterior conclusión, se refirió a las 3 excepciones previas formuladas así: 15. En primer lugar, respecto del no agotamiento del requisito de procedibilidad, sostuvo que, de la lectura de las peticiones de la conciliación extrajudicial, el Consorcio solicitó la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de unas sumas de dinero por embargos judiciales aplicados erróneamente.

En ese sentido, si bien en la demanda se solicitaron sumas adicionales, estas tenían como fundamento la solicitud de liquidación judicial del contrato. Precisó que no hay disposición legal que 5 Folios 378 a 380 del cuaderno del Consejo de Estado y folio 382 del mismo cuaderno que contiene el CD con la grabación de la audiencia inicial.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 4 de 7 exija coincidencia plena entre lo solicitado en la conciliación y la demanda, pues, el Consejo de Estado “ha sido reiterativo en la coincidencia sin que ello implique una reproducción literal”. 16.

En segundo lugar, el Tribunal indicó que no se acreditó la falta de legitimación activa en la causa del Consorcio Beta Oil, porque el contrato MA 0029926 se suscribió con él como contratista y, de conformidad con el artículo 1416 del CPACA, las partes del contrato estatal podían solicitar “la liquidación judicial del contrato cuando no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente”. 17.

Por último, afirmó que no se probó la falta de legitimación pasiva en la causa, pues el contrato MA 0029926 fue suscrito por Ecopetrol como entidad contratante y las pretensiones de la demanda “tienen como fin la liquidación judicial independientemente de los montos o sumas que se pretendan a favor”. Luego de diferenciar la legitimación de hecho y la legitimación material, concluyó que en este caso se presentaron las dos.

La legitimación de hecho desde el punto de vista procesal, pues Ecopetrol ejerció los derechos de defensa y contradicción y, desde el punto de vista material, pues fue a quien se le endilgó responsabilidad y de quien se pretendió el reconocimiento de saldos por embargos mal practicados y otros conceptos. 1.4. Recurso de apelación 18.

Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación7. Expuso que las excepciones están llamadas a prosperar y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 2. CONSIDERACIONES 19. El despacho revocará parcialmente la decisión de primera instancia por encontrar probada la excepción previa de “No agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial respecto de todas las pretensiones de la demanda” propuesta por Ecopetrol y, confirmará lo demás. 20.

El artículo 1618 del CPACA dispone que la conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad de toda demanda en la que se formulen 6 Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. 7 Folio 382 del cuaderno del Consejo de Estado que contiene el CD de la audiencia inicial y en el minuto 17:00 el demandado sustenta el recurso de apelación. 8 “ART 161.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 5 de 7 pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. 21.

Respecto de este requisito, el Consejo de Estado ha manifestado que “resulta razonable y con ella el legislador procura que las partes, necesariamente, realicen un primer acercamiento sobre la discusión de la pretensión de quien a futuro será el demandante, posibilitando que se den las condiciones que permitan finalizar el conflicto suscitado entre ellas9”.

En otras palabras, tiene como objetivo, lograr que las partes arreglen sus diferencias de forma expedita y eficiente sin necesidad de acudir a un proceso contencioso administrativo. 22. Por lo mismo, la jurisprudencia ha definido que este requisito de procedibilidad implica las siguientes subreglas: “1) se limita a los asuntos susceptibles de conciliación, 2) no necesariamente debe ser coincidentes la solicitud de conciliación con la demanda en sus textos, 3) la demanda y la conciliación deben ser congruentes con el objeto del asunto, 4) en la conciliación no se pueden dejar de invocar aspectos centrales de la controversia, 5) si se formula el aspecto central de la controversia en la conciliación, el mismo podrá ser ampliado o modificado en la demanda y, 6) en la conciliación se deben anunciar las pruebas pero en la demanda se podrán introducir algunas adicionales siempre que las circunstancias que motivan esa conducta sean justificables10”. 23.

A juicio del despacho, la subregla según la cual en la conciliación no se pueden dejar de invocar aspectos centrales de la controversia, resulta de tal importancia que, de no cumplirse, no permite tener por agotado el requisito de procedibilidad. Lo anterior, toda vez que se busca que la parte demandada no sea sorprendida al momento de la demanda y, si bien, las pretensiones de la conciliación no deben ser una reproducción literal de la demanda, si deben ser congruentes y guardar relación. 24.

Para el caso que ocupa, en la audiencia de conciliación extrajudicial11, celebrada el 1 de marzo de 2018, la parte demandante manifestó que sus pretensiones eran que se declarara 1) la existencia del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes; 2) que Ecopetrol dejó de pagar unas sumas de dinero al Consorcio por la incorrecta aplicación de 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.

(…)” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 19 de abril de 2021, exp, 66399. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 27 de noviembre de 2014, exp, 11001-03-15-000-2014-02263-00. 11 Folios 282 a 284 del cuaderno de pruebas 6. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 6 de 7 unas ordenes de embargo que recaían sobre Félix Ojeda ING SAS; y 3) la nulidad de los actos administrativos y decisiones contractuales por medio de las cuales se ordenó el giro de sumas de dinero a favor de los acreedores de Félix Ojeda ING SAS.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara a ECOPETROL al pago de 1) unas sumas de dinero a favor del Consorcio como consecuencia de los embargos indebidamente practicados, 2) unos intereses por pago extemporáneo de facturas, 3) el reconocimiento de salarios y recursos de profesionales vinculados en el contrato, 4) la actualización de precios de unos contenedores y 5) unos auxilios de alimentación. Solicitó que estos valores se incluyeran dentro de la liquidación judicial del contrato, por valor de $10.960.193,333. 25.

De las pretensiones anteriores puede entenderse agotado el requisito de procedibilidad. No obstante, en la demanda, se incluyeron nuevas pretensiones relacionadas con: 1) los valores pendientes por pagar del impuesto del IVA con sus respectivos intereses moratorios y 2) el capital de obligaciones financieras que debió asumir uno de los consorciados, O&P INGENIERÍA SAS, en los años 2014 y 2015 para la ejecución del contrato con sus respectivos intereses moratorios como consecuencia de los embargos indebidamente practicados, respecto de las cuales, el despacho encuentra que, debe declararse probada la excepción previa de no agotamiento de la conciliación y, en consecuencia, terminar parcialmente el proceso. 26.

Lo anterior, toda vez que son aspectos centrales de la controversia que no fueron invocados y que no guardan congruencia con el objeto de la solicitud de conciliación, por lo que no respetaron las subreglas judiciales establecidas12 y, además, el valor para ser incluido dentro de la liquidación judicial del contrato como pretensión asciende a $13.907.119.757.92. 27.

Dichas pretensiones se enlistan en la demanda en los numerales 3.4.3, 3.4.4, 3.4.5, 3.4.6, 3.4.7, 3.4.8, 3.4.9, 3.4.10, 3.4.11, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19, 3.20, 3.21, 3.22, 3.23, 3.24, 3.25, 3.26, 3.27, 3.28, 3.32, 3.33, 3.34, 3.35, 3.36, 3.37, 3.38, 3.39 y 3.40 y, respecto de ellas se declarará probada la excepción. El proceso continuará con las pretensiones no indicadas en este párrafo. 28.

En lo que tiene que ver con la legitimación activa en la causa, acertó el Tribunal al resolver que, como se pretendió la liquidación judicial de un contrato suscrito entre el Consorcio Beta Oil y Ecopetrol13, les asistía interés a las partes para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese sentido, la excepción no prospera, pues entender lo contrario implicaría cercenar el derecho de alguna de las partes de acudir 12 Estas subreglas judiciales fueron acogidas por este despacho en Auto de 16 de octubre de 2020, Exp 64499. 13 Folio 40 a 55 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00724-01 (66021) Demandante: Consorcio Beta Oil Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: Revoca y da por terminado parcialmente 7 de 7 a la administración de justicia para que se resuelvan inconformidades respecto de un contrato suscrito por ella. 29. Por último, respecto de la legitimación pasiva en la causa, advierte el despacho que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación14, “[l]a legitimación en la causa, en el caso de las controversias contractuales, la tienen en principio las partes que integran la relación jurídico contractual –partes del contrato”, y Ecopetrol, como entidad contratante, está legitimada, sin que en esta oportunidad procesal se pueda definir si está llamado a responder por los presuntos incumplimientos formulados por el demandante. 3.

DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el Auto proferido Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial de 4 de marzo de 2020 de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de no agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación respecto de las pretensiones previstas en los numerales 3.4.3, 3.4.4, 3.4.5, 3.4.6, 3.4.7, 3.4.8, 3.4.9, 3.4.10, 3.4.11, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19, 3.20, 3.21, 3.22, 3.23, 3.24, 3.25, 3.26, 3.27, 3.28, 3.32, 3.33, 3.34, 3.35, 3.36, 3.37, 3.38, 3.39 y 3.40 de la demanda.

TERCERO: DAR POR TERMINADO PARCIALMENTE el proceso de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de las pretensiones enunciadas en el numeral anterior.

CUARTO: NOTIFICAR la presente providencia a las partes mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de agosto de 2019, exp, 38603.