Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 54001-23-33-000-2016-00090-02 Nº Interno: 37-2021 Demandante: Pablo Emilio García Hernández Demandadas: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de bono pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como parte accionada, contra la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Pablo Emilio García Hernández, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 2-2015-006379 del 25 de febrero del 2015, expedido por el jefe de la oficina de bonos pensionales de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que negó la petición de reconocerle el bono pensional tipo A. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que le fuera reconocido, emitido y pagado el bono pensional tipo A al que tiene derecho con ocasión de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, por valor de $64.797.985, correspondiente al total de las cotizaciones efectuadas al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), junto con los rendimientos financieros a la fecha de cumplimiento de los requisitos para la devolución de saldos.
Todas las sumas concedidas deben ser indexadas, junto con los intereses y las cosas procesales a que haya lugar. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Pablo Emilio García Hernández se vinculó al Magisterio, en calidad de docente, el 22 de febrero de 1980 y adquirió el reconocimiento de su pensión de jubilación el 20 de enero de 2008, por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Roma).
De igual modo, laboró en la Universidad Libre, seccional Cúcuta, desde febrero de 1990 y luego en la Universidad Francisco de Paula Santander de la misma ciudad, las que realizaron sus aportes pensionales al entonces ISS, en el régimen de prima media con prestación definida, hoy administrado por Colpensiones. En 2002, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, optando por vincularse a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. A la fecha de su retiro laboral completó un total de 914.29 semanas cotizadas con lo que obtuvo un saldo de $66.923.646 en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios.
La empresa Protección S.A. efectuó petición interna a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acerca de los rendimientos que había tenido el bono pensional del actor, a lo que esa cartera, a través de oficio de 9 de julio de 2014, indicó que rechazaba la liquidación del bono por mensaje de error 3919, correspondiente a que «el beneficiario se encuentra reportado como afiliado de otra entidad», con lo que se impide la liquidación, emisión, reconocimiento y cobro del mismo.
El 7 de octubre de esa anualidad, el accionante radicó ante Protección S.A. solicitud de pensión de vejez, o en su defecto lo correspondiente a la devolución de los saldos depositados en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el monto del bono pensional, frente a lo cual el jefe de prestaciones de esa empresa, por medio de oficio de 21 de enero de 2015, ordenó el reintegro de dichos saldos, pero en lo referente al bono pensional le informó la posición del aludido Ministerio en cuanto aduce que la prestación reconocida por el Fomag es incompatible con la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Que, por medio de escrito de 20 de febrero de 2015, reclamó de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se le reconociera y pagara el bono pensional tipo A al que se ha hecho referencia, lo que le fue negado con el oficio acusado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. El actor expone como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 48 y 49.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 115. Para el demandante, los bonos pensionales cumplen un papel importante para el reconocimiento de las pensiones dentro de los regímenes establecidos en la Ley 100 de 1993, siendo estos aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 115 de dicha Ley, tendrán derecho al aludido bono los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan unos específicos requisitos, entre ellos que hubiesen efectuado cotizaciones al otrora Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público.
Precisa que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, pues las dos erogaciones (bono pensional y devolución de saldos) no son excluyentes. 2. Contestaciones de la demanda.
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda con oposición a sus pretensiones. Aseveró que el demandante está reportado «activo» como afiliado y pensionado del Fomag, para lo cual recibe una pensión de jubilación como docente; además, de acuerdo con lo registrado en el sistema interactivo de bonos pensionales, aquel se afilió «ERRADAMENTE» al régimen de ahorro individual administrado por Protección S. A. En relación con el régimen pensional, estima que el accionante hace parte del «exceptuado» de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, norma que de manera expresa señala que las disposiciones contenidas en el sistema integral de seguridad social allí previsto no son aplicables a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual aquel no podía afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones, por exclusión expresa de la norma y, menos aún, vincularse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por los fondos de pensiones (AFPS), con el fin de obtener el reconocimiento de un bono pensional por los tiempos cotizados al extinguido ISS (hoy Colpensiones), dado que dicho bono, a pesar de reconocerse a los afiliados de tales fondos que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 115 ibidem, tiene naturaleza pública, por ser reconocido con cargo a los recursos públicos de la Nación. Advierte que al ser el bono pensional un beneficio de naturaleza pública, los afiliados al Fomag no pueden acceder al mismo, por cuanto se encontrarían percibiendo más de una asignación proveniente del Tesoro Público, en contravía del artículo 128 de la Constitución Política.
Por último, formuló las excepciones denominadas falta de jurisdicción y competencia e inexistencia de la obligación. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. contestó el libelo introductorio con oposición a sus súplicas. Aclara que no se opone a que esta jurisdicción acceda a las pretensiones primera y segunda del libelo introductorio, sino a la tercera, cuarta y quinta en caso de que se emita una orden en su contra, habida cuenta de que la expedición del bono pensional no está a su cargo, sino de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el que, una vez emitido, será pagado al demandante a quien le asiste ese derecho.
De igual modo, propuso los medios exceptivos de inexistencia de la obligación por pasiva, inexigibilidad de la obligación, imposibilidad jurídica de cumplir por fuerza mayor y caso fortuito y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
En consecuencia, declaró la nulidad del oficio censurado y ordenó (i) a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público que reconozca, liquide y pague el bono pensional tipo A al que tiene derecho el accionante, correspondiente a las cotizaciones efectuadas al extinguido ISS; y (ii) al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que adelante los trámites administrativos establecidos en los Decretos 1513 de 1998 y 3798 de 2003, para la liquidación, expedición, emisión y redención del aludido bono y la prestación pensional a la que el actor pueda tener derecho.
Consideró que está acreditado que el demandante estuvo afiliado al otrora ISS (hoy Colpensiones) a partir del 5 de abril de 1991 y posteriormente al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. desde el 1º. de enero de 2002 hasta la fecha; de igual modo, lo que pretende es la expedición de un bono pensional tipo A, correspondiente al tiempo cotizado como empleado del sector privado durante el período que estuvo vinculado a régimen de prima media con prestación definida, el que no fue considerado para el cálculo de la pensión de vejez, pues el aludido bono no resulta incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el Fomag y, por ende, es desacertado el argumento usado por la cartera accionada al expedir el acto administrativo acusado, encontrándose también que el actor cumple con los requisitos plasmados en el artículo 2 del Decreto 1299 de 1994.
Por consiguiente, al demandante le asiste el derecho a que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita el bono pensional tipo A, por concepto de los aportes que realizó al entonces ISS, para luego ser transferido a Protección S.A., fondo al que se encuentra afiliado, toda vez que el hecho de que esté percibiendo una pensión inherente al régimen legal exceptuado correspondiente al Magisterio, no es motivo para que se frustren sus aspiraciones pensionales en el sistema general de seguridad social en pensiones, habida cuenta de que ambos regímenes son independientes, lo cual denota la compatibilidad de las prestaciones que de cada uno de ellos nazcan a su favor. 4.
El recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el a quo pasó por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, de manera que, aunque este se financia con el capital acumulado en la cuenta individual, tal beneficio se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que viene pagando el Magisterio, que precisamente proviene del erario.
Para el caso del accionante, como su régimen pensional es el exceptuado del Fomag, contenido en la Ley 91 de 1989, este hecho determina que el beneficio de la devolución de saldos no incluya el bono pensional por los aportes efectuados al otrora ISS, porque la transición contenida en su régimen pensional dispuso la compatibilidad entre la pensión de jubilación de servidor público y los beneficios pensionales que ese Instituto tenía dispuestos para la fecha de expedición de esa norma, 29 de diciembre de 1989, a saber: i) pensión de vejez e ii) indemnización sustitutiva.
En tal sentido, el fallo apelado incurre en vía de hecho por aplicación indebida y error grave en la interpretación del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, al ordenar incluir en el beneficio de la devolución de saldos que Protección S. A. reconoció a favor del demandante el bono pensional correspondiente a los aportes al ISS, en abierta contradicción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 91 de 1989. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 4 de abril de 2022, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto, término durante el cual solo Protección S.A. presentó escrito. 5.1. Protección S.A.. Arguye que el actor al tener calidad de docente oficial y haber obtenido el reconocimiento de pensión de jubilación por el Fomag, según Resolución 223 de 1º. de febrero de 2008 y estar excluido del sistema integral de seguridad social, al tenor del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, le era permitido prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una pensión de vejez con el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, con todas las garantías y derechos.
En consecuencia, no existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el Fomag y las cotizaciones efectuadas al entonces ISS con miras a obtener el reconocimiento de una pensión de vejez. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
Para el efecto, la Sala resolverá en los términos del recurso de apelación, si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida al actor por el Fomag por su desempeño docente y la eventual pensión de vejez a la que tendría derecho por haber cotizado en el sistema general de seguridad social en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, en la medida en que, en criterio de dicha cartera, si no se llegasen a colmar las exigencias para la referida prestación, el único beneficio que tiene es la devolución de los saldos sin incluir el bono pensional por los aportes efectuados al otrora ISS, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 de esa Ley, sumado a que el bono pensional es un beneficio de naturaleza pública, por ser reconocido con cargo a los recursos públicos de la Nación y que la afiliación que en su momento efectuó el demandante al sistema general de seguridad social en pensiones no es válida.
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial que comprenderá los siguientes aspectos: 2.3.1. Compatibilidad de pensiones, 2.3.2. Régimen pensional de los docentes oficiales, 2.3.3. Regímenes del sistema general de seguridad social en pensiones creados en la Ley 100 de 1993: requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y 2.3.4.
Bono pensional: naturaleza jurídica y regulación; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Compatibilidad de pensiones. En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez, esta subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece que «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, prevé que «las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas».
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad en el sentido de disponer que «las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente».
Así mismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848 preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 previó que «el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.
No obstante, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha aclarado que conforme al Decreto 758 de 1990 (concerniente al reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte), en armonía con el precepto constitucional contenido en el artículo 128 superior, en principio, serían incompatibles las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ISS) con aquellas provenientes del sector público; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que es viable disfrutar al mismo tiempo de aquella y de una pensión de jubilación, en la medida en que la de vejez haya sido concedida con inclusión de tiempos laborados únicamente en el sector privado, pues de lo contrario, en el evento en que se incluyan lapsos oficiales, la pensión de vejez involucraría dineros que provienen del erario y, en tal sentido, se estaría frente a una incompatibilidad pensional.
Dicho en otras palabras, si bien es cierto que las pensiones de jubilación reconocidas a los educadores públicos y las concedidas por el desaparecido ISS a los trabajadores privados cubren la misma contingencia (vejez), también lo es que por este simple hecho no resultan incompatibles (tampoco porque el ISS tuviera el carácter público), puesto que si su fuente es diferente, es decir, si la primera se funda únicamente en el servicio público docente y la otra solo en tiempos privados, se podrán devengar de manera simultánea.
Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se otorga proviene de otra entidad de índole estatal, debido a que los dineros allí involucrados proceden del erario, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la prestación que le resulte más favorable. 2.3.2.
Régimen pensional de los docentes oficiales. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […].
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (destaca y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores estatales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo referente a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial de lo que se infiere que a los maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les concederá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los profesores nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
En tal sentido, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. 2.3.3.
Regímenes del sistema general de seguridad social en pensiones creados en la Ley 100 de 1993: requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. El propósito de la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, en virtud de la Ley 100 de 1993, fue unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional; sin embargo, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial.
Así, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y (ii) el de ahorro individual con solidaridad. 2.3.3.1. Del régimen de prima media con prestación definida. Contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».
A su vez, el artículo 32, literal b, ibidem señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley».
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
De esta manera, en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando a) cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y b) acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1º. de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. 2.3.3.2.
Del régimen de ahorro individual con solidaridad. Previsto en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definido como «el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados». Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados.
Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60, literal a, ibidem «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar», lo que implica que sea variable. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: Artículo 64.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.
Asimismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que, aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión. En lo atinente a las características del sistema general de seguridad social en pensiones, en lo que interesa al caso sub judice, el artículo 13 de la mencionada Ley 100, dispone: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] j. Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo. m. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran. […] p. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. condicionalmente exequible[].
El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley. […] (destaca la Sala). En resumen, la Ley 100 de 1993, con el fin de unificar los requisitos para reconocer dicha prestación a todos los habitantes del territorio nacional, por regla general, instituyó dos regímenes de pensiones (el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad), cuya naturaleza, requisitos y propósitos difieren uno del otro, como se ha expuesto, existiendo, en todo caso, el derecho del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones de trasladarse de un régimen a otro, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin. 2.3.4.
Bono pensional: naturaleza jurídica y regulación. El artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los bonos pensionales, prevé: Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
Parágrafo. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono. En lo referente a las características de los bonos pensionales, el artículo 116 ibidem preceptúa: Los bonos pensionales tendrán las siguientes características: a) Se expresarán en pesos; b) Serán nominativos; c) Serán endosables en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones; d) Entre el momento de la afiliación del trabajador y el de redención del bono, devengarán, a cargo del respectivo emisor, un interés equivalente a la tasa DTF, sobre saldos capitalizados, que establezca el Gobierno y, e) Las demás que determine el Gobierno Nacional.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona que ha cotizado al sistema general de seguridad social en pensiones, que se emite en los casos establecidos en la ley y se redime cuando el individuo, previo cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, solicita a la entidad correspondiente el reconocimiento de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva o la devolución de los aportes realizados, según el régimen en el que se encuentre.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-611 de 1996, en relación con la definición de los bonos pensionales, discurrió: De acuerdo con el artículo 1o. del Decreto 1299 de 1994, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.
Con fundamento en dicha definición la función de los bonos pensionales es la de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Es decir, en los bonos pensionales no se están recaudando ni colocando nuevos recursos, sino estableciendo el valor de una obligación que se hará exigible el día en que se tenga derecho a la pensión. […] Por lo anterior, se entiende que los bonos pensionales si bien guardan la misma entidad formal con los instrumentos de deuda pública interna, (art. 121 de la Ley 100 de 1993), no es menos cierto que ellos son aportes cuyos fines tienden a darle viabilidad financiera al sistema general de pensiones […].
De acuerdo con la definición legal de los bonos pensionales, éstos son aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general; por ello no corresponden a la noción de recursos captados del público, -perceptiva del actor en la demanda-, sino por el contrario, subyace un reconocimiento patrimonial para el trabajador aportante sin el cual no podría acceder a su derecho pensional.
De igual modo, la Ley 100 de 1993 establece los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación, así: Artículo 118. Clases. los bonos pensionales serán de tres clases: a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las cajas, fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional a que se refiere el capítulo III del presente título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la caja, fondo o entidad emisora, c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora.
Artículo 119. Emisor y contribuyentes. Los bonos pensionales serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de entrar al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a cinco (5) años.
Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio. En los casos señalados en el artículo 121 de la presente ley, la nación expedirá los bonos a cargo de tales entidades.
Artículo 120. Contribuciones a los bonos pensionales. Las entidades pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir a la entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte correspondiente. El factor de la cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido para el cálculo del bono. Artículo 121.
Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al sistema general de pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra caja, fondo o entidades del sector público sustituido por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. En virtud de lo expuesto, los bonos pensionales representan el pasivo que deben tener en cuenta las entidades que concurre al pago de una pensión, emitidos por el empleador u organismo responsable de sufragarla, entre ellos la Nación, en los eventos previstos en las normas trascritas.
De modo específico al asunto sub examine, conforme lo preceptúa el artículo 1 del Decreto 1748 de 1995, los bonos pensionales tipo A son aquellos regulados por el Decreto ley 1299 de 1994, que se emiten a favor de las personas que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad, con los que se permite convertir los aportes para pensiones realizados en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, el Decreto 1299 de 1994 regula lo concerniente a la emisión de los bonos pensionales tipo A, su redención, la posibilidad de negociarlos y las condiciones para su expedición, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: - Estar afiliado al régimen de ahorro individual. - Tener cotizaciones o servicios así: al ISS o cajas o fondos de previsión del sector público, o tener servicios al Estado en cualquier orden como servidor público mediante contrato de trabajo con empleadores que tenían a su cargo el pago de pensiones o haber estado afiliado a cajas de previsión privadas.
Cualquiera de estas cotizaciones o servicios da derecho a bono pensional. - Que las cotizaciones o servicios anteriores no sean en total inferiores al equivalente a 150 semanas. - Que no se haya reclamado o recibido indemnización sustitutiva de pensión. En cuanto a las entidades responsables de este tipo de bonos, el artículo 14 del aludido Decreto 1299 de 1994 establece: Emisor y contribuyentes.
Los bonos pensionales serán emitidos: a). Por la Nación en los casos de que trata el artículo 16, del presente Decreto; b). Por el Instituto de Seguros Sociales en los casos de que trata el artículo 17 del presente Decreto. c). Por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional; d).
Por empresas privadas o públicas, o por cajas o fondos de previsión del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. e). Por las Cajas, fondos y entidades territoriales que tengan a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones. Los bonos pensionales serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a cinco (5) años.
Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio. Cuando el tiempo de cotización o de servicios en dos o más entidades fuere igual, el bono pensional será expedido por la última Entidad de éstas a la cual se prestó servicios.
A partir de lo anterior, los casos en que el bono pensional está a cargo de la Nación, en virtud del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, son los siguientes: La Nación emitirá el bono pensional a los afiliados al sistema general de pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra caja, fondo o entidad del sector público sustituido por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se emitirán con relación a los afiliados de las entidades anteriormente citadas que estuviesen vinculados con anterioridad al 1 de abril de 1994. El valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de bonos pensionales o cuotas partes de bono, a partir del 1 de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, estará a cargo del ISS en los casos que le corresponda, quien deberá contribuir a la Nación con la cuota parte financiera respectiva.
En todo caso la Nación expedirá el bono pensional por la totalidad de su valor. La cuota parte financiera a que hace referencia el inciso anterior, se calculará restando al valor de emisión del bono pensional con cargo a la Nación, el monto correspondiente al valor del bono calculado al 1 de abril de 1994, actualizado a la fecha de su emisión con la tasa de interés DTF pensional.
Parágrafo.- En cada vigencia fiscal se incluirá en la ley anual de presupuesto los recursos necesarios para cancelar el valor de los bonos pensionales a cargo de la Nación que sean redimibles durante ese período y de las cuotas partes a cargo de ésta. En relación con lo expuesto, esta Corporación ha precisado que «el instrumento de deuda bajo estudio [refiriéndose a los bonos pensionales], se otorga en procura de consolidar el requisito del capital exigido para concretar el reconocimiento de una pensión de vejez, pues debe recalcarse el hecho de que el bono pensional es una suerte de «capital de garantía» que solo se hace exigible cuando el beneficiario cumple las exigencias mínimas para su redención tal como lo señala el artículo 67 de la Ley 100 de 1993 […].
Es decir, en esencia no se trata de una suma de dinero disponible a voluntad del reclamante, sino que su ejecución estará condicionada a la situación jurídica que aquel haya estructurado respecto del derecho prestacional deprecado, bien sea la pensión propiamente dicha o una eventual devolución de saldos según corresponda». 2.4. Hechos probados. i) Resolución 223 de 30 de enero de 2008, proferida por la secretaría de educación de San José de Cúcuta (Norte de Santander), a través de la cual se reconoció al accionante pensión de jubilación, efectiva a partir del 7 de octubre de 2007, por haber laborado como docente nacional desde el 22 de febrero de 1980 hasta el 6 de octubre de 2007, prestación a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). ii) Desde el 5 de abril de 1991 hasta el 30 de junio de 2001, en períodos interrumpidos, el actor efectuó aportes para pensión al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), en su condición de docente de la Universidad Libre, interregno en el que alcanzó 220,86 semanas cotizadas. iii) El 3 de diciembre de 2001, el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para lo cual se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A.. iv) Oficio de 21 de enero de 2014, emitido del área de bonos pensionales y pago de prestaciones de Protección S. A., mediante el cual se decidió en forma negativa la petición del accionante sobre el reconocimiento de pensión de vejez, tras haber colmado 914,29 semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en pensiones y contar en su cuenta de ahorro individual con un saldo de $66.923.646 por aportes obligatorios a ese Fondo.
El motivo de la negativa obedeció a que, a pesar de haber manifestado la imposibilidad de seguir cotizando, no cumple con el capital necesario para financiar su pensión, ni el derecho a la garantía mínima por no cumplir con el número mínimo de semanas exigidas; sumado a ello, en atención a que es pensionado en otro régimen, es procedente la devolución de saldos por la compatibilidad con las prestaciones del régimen de ahorro individual.
De igual modo, se le indica que, en caso de haber realizado aportes de cotizaciones diferentes al otrora ISS no contempladas en su actual pensión otorgada por el Fomag, le asiste el derecho al reconocimiento, expedición y pago del bono pensional; empero, a pesar de las solicitudes efectuadas, no se ha logrado de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público ese reconocimiento, por cuanto esta alega que existe incompatibilidad.
La anterior información fue ratificada en oficio de 6 de abril de 2015, expedido por la analista de prestaciones de Protección S. A. Actuación administrativa Escrito de 20 de febrero de 2015, con el cual el demandante reclamó de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la emisión del bono pensional tipo A correspondiente a las cotizaciones efectuadas al otrora ISS, lo que le fue negado a través del acto administrativo censurado. 2.5.
Caso concreto. En el asunto bajo examen, el señor Pablo Emilio García Hernández solicita que se declare la nulidad del oficio 2-2015-006379 de 25 de febrero de 2015, proferido por la oficina de bonos pensionales de la aludida cartera, con el que se denegó la petición de 20 anterior, elevada con el propósito de que se le emitiera el bono pensional tipo A al que considera tener derecho por haber efectuado cotizaciones al extinguido ISS, antes de su traslado al régimen de ahorro individual, con lo que complementaría el valor de la respectiva devolución de aportes.
En virtud de ese acto administrativo, la actora acudió a esta jurisdicción con el propósito de que se declarara su nulidad, lo que logró con la sentencia apelada, determinación contra la cual la accionada interpuso recurso de apelación, pues asevera, por un lado, que la afiliación que en su momento efectuó el demandante al sistema general de seguridad social en pensiones no es válida y, por otro, que existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida al actor por el Fomag por su desempeño docente y la eventual pensión de vejez a la que tendría derecho por haber cotizado en el sistema general de seguridad social en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993 y, si no se llegase a colmar las exigencias para la referida prestación, el único beneficio que tiene es la devolución de los saldos sin incluir el bono pensional por los aportes efectuados al otrora ISS, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 de esa Ley; sumado a ello, el bono pensional es un beneficio de naturaleza pública, por ser reconocido con cargo a los recursos públicos de la Nación. Para resolver los anteriores cuestionamientos, de acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial que antecede, la Sala precisa que, frente a la alegada afiliación «no válida» del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad por hacer parte de otro régimen excepcional, a pesar de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció como límite del régimen prestacional de los docentes oficiales el 27 de junio de esa anualidad (fecha en que esa Ley fue publicada en el Diario Oficial), pues quienes se vincularan a partir de ahí se regirían por las previsiones del sistema general de pensiones, tal disposición mantuvo el régimen exceptuado para quienes estaban vinculados con anterioridad a este cambio normativo, previsión que a su vez conservó el parágrafo transitorio 1°. del Acto legislativo 1 de 2005.
A partir de ese entendimiento, si el maestro ingresó a laborar al servicio del Estado y al particular simultáneamente y, con anterioridad a aquella fecha, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, contaba con la posibilidad de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el caso y el régimen pensional que elija, independientemente de la pensión de jubilación que disfrute en el sector oficial, lo que cobija, sin duda, la eventual emisión de bonos pensionales.
Por consiguiente, resulta válido que un profesor preste sus servicios a establecimientos educativos oficiales y adquiera una pensión de jubilación oficial y simultáneamente preste sus servicios a instituciones privadas, cuyos aportes obligatorios financien una posible pensión de vejez en el extinguido ISS (hoy Colpensiones), con la posibilidad de que dichos aportes sean trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un bono pensional y sin que por ello se genere alguna incompatibilidad entre las prestaciones económicas que cada régimen reconoce, como sucede en el asunto sub examine.
En tal sentido, es dable que los afiliados al Fomag tengan otras vinculaciones laborales en las que los empleadores tienen la obligación de realizar sus aportes al sistema general de pensiones, evento en el cual las prestaciones a que tengan derecho son independientes y compatibles con las que reciba de ese Fondo; por ende, las cotizaciones al sistema no inciden en la liquidación de las pensiones otorgadas por el referido fondo.
No obstante, debe recordarse que, de acuerdo con el derrotero fijado por esta Corporación, la mencionada compatibilidad es admisible solo en el evento en que los «nuevos» tiempos cotizados no provengan del sector público, para con ello obedecer la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. En consecuencia, en relación con la primera inconformidad de la apelante, no puede catalogarse que la afiliación del accionante al régimen de prima media con prestación definida, después trasladado al de ahorro individual con solidaridad sea «no válida», como lo indicó en su alzada para, a partir de ahí, invalidar toda su actuación dirigida a efectuar cotizaciones y el consecuente reconocimiento pensional.
Amén de lo expuesto, no existe la alegada incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida al actor por el Fomag por su desempeño docente y la eventual pensión de vejez a la que tendría derecho por haber cotizado en el sistema general de seguridad social en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993 o la devolución de saldos con la inclusión del bono pensional, según sea el caso, toda vez que percibir esos dos ingresos (pensión de jubilación y pensión de vejez o devolución de saldos con bono pensional) no representa una doble asignación a cargo del erario como equivocadamente lo plantea la demandada, pues a pesar de que el bono constituye un título de deuda pública en los términos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, los dineros que acredita no provienen de la Nación, sino de las cotizaciones efectuadas por empleadores y trabajadores, por lo que no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que los materializa posteriormente.
En efecto, lo anterior tiene sustento en varias disposiciones de la misma Ley 100 de 1993, entre ellas, el literal m del artículo 13, según el cual «los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». Ahora bien, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994 es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien debe emitir el bono o cuota parte pensional de las personas que con anterioridad al 1º. de abril 1994 se incorporaron al sistema general de pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales, la Caja Nacional de Previsión Social, fondos o entidades del sector público sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como lo es el caso del demandante, quien se afilió al régimen de prima media el 5 de abril de 1991.
Entonces, la Nación, en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe emitir el bono pensional en favor de Protección S. A. a efectos de que este reajuste la devolución de saldos con el tiempo que el accionante cotizó al régimen de prima media, que de acuerdo con la historia laboral corresponde a «220,86» semanas. Por lo tanto, en este puntual caso hay lugar a la emisión del bono pensional tipo A, cuyo reconocimiento total está cargo de la Nación en los términos del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, como lo concluyó el Tribunal de instancia. Sumado a ello, también debe precisarse que el demandante se encuentra en una de las tres circunstancias establecidas en el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 para la emisión de un bono pensional, esto es, la concerniente a «cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993», que, en este caso es aplicable, toda vez que, según está probado y no se discute con la alzada, el accionante no colmó los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a la devolución de saldos con el respectivo bono pensional, norma esta que, por demás, no está indebidamente interpretada por el a quo, como lo alega la accionada.
Por último, a pesar de que no comporta un planteamiento de alzada, debe precisarse que el bono pensional es procedente aun cuando no esté destinado a financiar una pensión del sistema de pensiones, sino la alternativa de devolución de saldos, pues conforme al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, el bono pensional es un título que representa el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado prestó al otrora ISS (hoy Colpensiones), fondos de previsión, entidades estatales o empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo, cuyo pago está destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados que se trasladan al régimen de ahorro individual.
A partir de esa perspectiva, los bonos pensionales deben integrarse con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y, en caso de que no alcance a financiar una pensión de vejez en ese régimen, tiene que unirse a la devolución de saldos en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, puesto que, por un lado, el bono pensional y la devolución de saldos no son erogaciones excluyentes y, por otro, el primero no está previsto exclusivamente para financiar una pensión de vejez, a pesar de que ello es lo deseable, pero no siempre se alcanza el capital suficiente para lograr ese objetivo principal y es justo en esos eventos en los que procede la pretendida prestación económica subsidiaria que debe incorporar todos los saldos acumulados.
En tales condiciones, si bien los bonos pensionales fueron concebidos inicialmente con el fin de contribuir a la financiación de la pensión, lo cierto es que en el régimen de ahorro individual con solidaridad hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse, por cuanto, desde ningún punto de vista sería razonable que el afiliado que no acredita las condiciones para la pensión pierda el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema representados en un bono pensional.
En este punto, es del caso citar un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en un caso donde se analizó la compatibilidad de la pensión de jubilación de un docente y el pago del bono pensional se dijo: “Pues bien, en relación con el primer interrogante, de entrada debe destacarse que si bien el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció el límite del régimen prestacional de los docentes oficiales hasta el 27 de junio de 2003 –fecha en que la ley fue publicada en el Diario Oficial-, pues quienes se vincularan a partir de ahí se regirían por las previsiones del sistema general de pensiones, tal disposición mantuvo el régimen exceptuado para quienes estaban vinculados con anterioridad a este cambio normativo, previsión que a su vez conservó el Parágrafo Transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, que es justamente el caso del demandante.
De ahí que si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado y particulares simultáneamente y con anterioridad a aquella fecha, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el caso y el régimen pensional que elija, independientemente de la pensión de jubilación que disfrute en el sector oficial (CSJ SL2649-2020 y CSJ SL3775-2021).
Sobre el particular, en esta última sentencia la Sala indicó: El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.
De modo que es perfectamente válido que una persona preste sus servicios a establecimientos educativos oficiales y adquiera una pensión de jubilación oficial, y simultáneamente preste sus servicios a instituciones privadas cuyos aportes obligatorios financien una posible pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, con la posibilidad de que dichos aportes sean trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un bono pensional y sin que por ello se genere alguna incompatibilidad entre las prestaciones económicas que cada régimen reconoce (CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013), como sucede en el caso.
Conforme lo anterior, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, pues era válido que se emitiera el bono pensional a efectos de que financiara las prestaciones económicas del caso, en este asunto la devolución de saldos, dado que las cotizaciones que se pretenden compensar a través del mismo fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, de modo que se trata de tiempos de servicio diferentes a los que sirvieron para el reconocimiento de la pensión oficial.
Además, el reconocimiento de la pensión de jubilación y el pago del bono pensional no representa una doble asignación a cargo del erario público como equivocadamente lo plantea el censor, pues a pesar de que el bono constituye un título de deuda pública en los términos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, los dineros que acredita no provienen de la Nación sino de las cotizaciones efectuadas por empleadores y trabajadores.
De ahí que no se puede confundir el origen primigenio de los recursos con el instrumento que los materializa posteriormente. Precisamente, en la sentencia CSJ SL3775-2021 la Corte indicó: (…) En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que no es del caso recordar ahora, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.
A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 16 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2000, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa (…).” En consecuencia, los planteamientos en que se soporta el recurso de apelación carecen de asidero jurídico y fáctico para llevar a esta Corporación a que revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, niegue las súplicas del libelo introductorio, en la medida en que el acto administrativo censurado está viciado de nulidad, pues desconoce las previsiones que regulan la materia y el desarrollo jurisprudencial que respecto de casos similares ha emitido este Alto Tribunal, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, dirigidos a proteger al empleado que con sus aportes al sistema general de seguridad social en pensiones creó la expectativa de alcanzar los requisitos para acceder a una pensión de vejez, sin perjuicio de que el legislador contempló la eventualidad si no llegase a lograrlo, caso en el cual dicho trabajador no perdería los respectivos aportes al sistema.
Por lo tanto, como fue desvirtuada la presunción de legalidad de que está revestido el oficio demandado, se confirmará la sentencia apelada. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor Pablo Emilio García Hernández en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS