www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación - compatibilidad de la pensión de vejez y del salario de docente.
CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 2. El señor Luis Emilio Acevedo López instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 2020060112305 del 1 de octubre de 2020, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación conforme al régimen de la Ley 100 de 1993 y se condicionó su pago al retiro efectivo del servicio. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) que se reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 15 de septiembre de 2014, fecha en la que adquirió el status pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio; (ii) que se indexen las sumas objeto de condena;
(iii) que se reconozcan los intereses moratorios sobre estas; y (iv) que se condene en costas a la parte demandada. 2.2. Hechos relevantes 4. El señor Luis Emilio Acevedo López nació el 15 de septiembre de 1959; se posesionó como docente del departamento de Antioquia el 8 de agosto de 1980 y desempeñó ese cargo de manera continua hasta el 28 de septiembre de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 5. Posteriormente, fue vinculado a la misma entidad mediante órdenes de prestación de servicios entre el 11 de febrero de 2002 y el 11 de junio de 2004. 6.
El 17 de enero de 2006 ingresó como docente oficial del departamento, y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestro. 7. El 5 de junio de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas devengados en el año anterior al 15 de septiembre de 2014 y mediante la Resolución 2020060112305 del 1 de octubre de 2020 la entidad accedió a reconocerle la pensión bajo los términos del régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, pero se condicionó el pago al retiro efectivo del servicio. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación 8. La parte accionante afirmó que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 9.
En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse teniendo en cuenta que el docente Acevedo López se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985. 10.
Así mismo, sostuvo que la entidad demandada incurrió en error al exigirle demostrar que para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «se encontraba laborando» como docente, puesto que el artículo 81 exige acreditar que antes de dicha fecha había estado vinculado como docente oficial. 2.4. Contestación de la demanda 11.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución por el ejercicio de la docencia contraría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. 12.
Además, sostuvo que el régimen pensional aplicable al demandante es el previsto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, por tratarse de un docente del nivel municipal. 13. Respecto de la inclusión de los factores salariales, señaló que la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 20181 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, SUJ-014- CE- S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 estableció que para los servidores públicos sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la liquidación se hará con aquellos factores sobre los cuales haya realizado aporte o cotización. 14.
Como excepciones propuso: (i) la legalidad del acto acusado; y (ii) la «genérica». 15. Finalmente, manifestó que no había lugar a la condena en costas, por cuanto aquella no obedecía a un criterio objetivo, sino que era necesario desvirtuar la buena fe de la entidad. 16. La Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), en calidad de tercero interesado2, indicó que carecía de legitimidad por pasiva, en tanto la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17.
Como excepciones invocó: (i) ineptitud de la demanda por no agotar el requisito de procedibilidad; (ii) falta de legitimación por pasiva; (iii) inexistencia de la obligación; (iv) prescripción; (v) compensación; (vi) buena fe; (vii) ausencia de condena en costas; y (viii) «la innominada». 2.5. La sentencia de primera instancia 18.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad parcial de la Resolución 2020060112305 del 1 de octubre de 2020 mediante la sentencia del 23 de mayo de 2024 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sin condicionar su goce al retiro efectivo del servicio. 19.
Como fundamento principal, indicó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público. Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos que lo hicieron con posterioridad les resultan aplicables las disposiciones del régimen de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.
Al analizar el caso concreto, estableció que el señor Acevedo López se vinculó al servicio público docente el 8 de agosto de 1980, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen aplicable era el consagrado en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para adquirir el derecho pensional: (i) haber cumplido 55 años de edad, y (ii) acreditar 20 años de servicio. 2 En auto del 22 de enero de 2021, se admitió la demanda y se ordenó vincular a Colpensiones «como tercero interesado en las resultas del proceso».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 21. De acuerdo con el material probatorio, observó que el demandante nació el 15 de septiembre de 1959, por lo que cumplió la edad exigida el 15 de septiembre de 2014; además, para esa misma fecha contaba con un tiempo de servicio superior a los 20 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985. 22.
Adicionalmente, indicó que de conformidad con las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2019 y el 25 de abril de 2015, la base de liquidación del docente debe estar constituida por los factores establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 23. En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre el salario y la pensión, aclaró que si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público, dicha norma contempla excepciones legales, como lo establece el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 respecto de las pensiones de los docentes oficiales. 24.
En ese sentido, sostuvo que el legislador pretendió salvaguardar los derechos de los maestros y en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, por lo que la prestación solicitada es compatible con el salario que percibe el demandante como maestro. 25.
Así mismo, aclaró que si bien la elaboración del proyecto del acto administrativo que reconoce el derecho pensional corresponde a la Secretaría de Educación, la entidad competente de efectuar el pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989. Por ello, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de Colpensiones. 26.
En ese orden de ideas, ordenó (i) reconocer y pagar las mesadas dejadas de percibir desde el 15 de septiembre de 2014, sin condicionar el goce de la prestación social al retiro definitivo; (ii) que de manera previa al pago, se descuenten de los ingresos del demandante los aportes no realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y (iii) que las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado sean indexadas conforme al índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 27.
Frente a la excepción de prescripción, el Tribunal consideró que había operado respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de junio de 2016, toda vez que el demandante adquirió el status pensional el 15 de septiembre de 2014 y la solicitud se radicó el 5 de junio de 2019, por lo que transcurrió un término superior a 3 años. 28.
Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.6. El recurso de apelación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 29.
La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia al considerar que debió vincularse a la Secretaría de Educación de Antioquia como litisconsorte necesario, dado que dicha entidad fue la que elaboró el acto acusado y a quien correspondería cumplir lo ordenado en la providencia recurrida. 30. Reprochó que no se tuvo en cuenta que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 los docentes no cuentan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que rigen la materia pensional, por lo que para disfrutar dicha prestación era necesario acreditar el retiro definitivo del servicio. 31.
Así mismo, afirmó que en el artículo 128 de la Constitución Política se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público con la única excepción (para los maestros) de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la pensión gracia. En ese orden de ideas, señaló que al demandante le correspondía disfrutar de la pensión de vejez solo al momento de retiro definitivo del servicio como todo aquel que pertenece al empleo público. 32.
Agregó que el Tribunal pasó por alto que el señor Luis Emilio Acevedo López ostenta la calidad de empleado público del nivel territorial, por lo que no tiene derecho a percibir de forma simultánea el salario derivado de su vinculación laboral y la pensión de jubilación. 33. Por último, indicó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 concedió facultades extraordinarias al presidente para reajustar asignaciones del profesorado dependiente del Ministerio de Educación Nacional y no de los entes territoriales, motivo por el cual no les es aplicable dicha disposición. 34.
En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones. 2.7. Alegatos de conclusión 35. El apoderado de Colpensiones presentó sus alegatos por fuera del término establecido en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que no serán tenidos en cuenta. III. CONSIDERACIONES 3.1. Problema jurídico: 36. Le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: (i) ¿se configuró una nulidad procesal por indebida integración del litisconsorcio necesario, al no haberse vinculado al proceso a la Secretaría de Educación de Antioquia?;
En caso de no prosperar lo anterior, (ii) ¿el señor Luis Emilio Acevedo López tiene derecho a percibir la pensión de jubilación de manera simultánea con el salario que devenga como docente, sin que ello implique transgresión a la prohibición Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de recibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política? y (iii) ¿para efectos del reconocimiento y pago de la prestación, debe considerarse al actor como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o como empleado público del orden territorial? 3.2.
Estudio acerca de la indebida integración del litisconsorcio necesario 37. En el caso concreto, la Sala advierte que no se configura la existencia de un litisconsorcio necesario entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación por las siguientes razones: 38.
El proceso no versa «sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos», conforme lo establece el artículo 61 del CGP.
Por el contrario, la competencia para el reconocimiento y pago de la prestación reclamada corresponde exclusivamente al FOMAG, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 91 de 1989. 39. En ese orden de ideas, aunque la Secretaría de Educación interviene en la elaboración del proyecto de acto administrativo para el reconocimiento de la prestación, no ostenta la calidad de entidad obligada al pago, función que recae exclusivamente en el FOMAG como ente competente para reconocer y pagar las prestaciones de los docentes oficiales. 40.
Por lo anterior, no se configura una nulidad procesal por indebida integración del litisconsorcio necesario, toda vez que no concurren los presupuestos que justificarían su conformación, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CGP. 3.3. Análisis de los reproches endilgados a la sentencia de primera instancia 41. En primer lugar, corresponde a la Sala examinar si el señor Luis Emilio Acevedo López tiene derecho a percibir de manera simultánea la pensión de vejez y el salario derivado del ejercicio de la docencia oficial, lo que implica definir si la situación descrita desconoce la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir doble asignación del tesoro público. 42.
El artículo 128 de la Constitución Política establece que «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público», salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. En ese sentido, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 previó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente la pensión de jubilación con el salario, lo cual fue reiterado en el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, al exceptuar de la prohibición de recibir doble asignación del erario aquellas prestaciones que los beneficien, sin que se haya consagrado ninguna limitación o se haya señalado expresamente que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de vejez. 43.
De igual modo, al leer armónicamente el Decreto 2277 de 1979 y las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, se llega a la conclusión de que este grupo docente tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel nacional de la época (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, y Ley 33 de 1985) y a estar cobijados por la excepción a la prohibición de la doble asignación del tesoro público. 44.
Así las cosas, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario en su condición de docente. 45. En el caso concreto, se encuentra acreditado que el señor Luis Emilio Acevedo López ingresó al servicio público docente el 8 de agosto de 19803.
Para el 15 de septiembre de 2014, fecha en la que adquirió el status pensional, había cumplido 55 años de edad y acumulado un tiempo de servicio de 31 años y medio, por lo cual cumplía los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. 46. Así mismo, reposa en el expediente la Resolución 2020060112305 del 1 de octubre de 20204 en la que consta que para su fecha de expedición el actor continuaba laborando en la institución educativa Santa Teresa del municipio de Argelia, Antioquia, y por ese motivo, se condicionó el pago de la pensión de vejez al retiro definitivo del servicio. 47.
De conformidad con lo expuesto en la presente providencia, se advierte que acertó el Tribunal al indicar que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, puesto que los docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, tienen derecho a percibir simultáneamente dicha prestación y el salario, puesto que las disposiciones que los rigen expresamente contemplan esa posibilidad. 48.
Por otro lado, esta Sala estudiará si para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el señor Luis Emilio Acevedo López debe ser considerado como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) o como empleado público del orden territorial. 3 Folios 32 a 33, índice 2 del aplicativo Samai. 4 Folios 42 a 46, índice 2 del aplicativo Samai.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 49. A través de la Ley 91 de 19895 se buscó la unificación de los regímenes pensionales de los docentes como forma de materializar el proceso de nacionalización de la educación que se implementó a partir de la expedición de la Ley 43 de 1975. 50.
El numeral 5 del artículo 2 prescribió que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la Ley 91 de 1989 estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero advirtió que las entidades territoriales tendrían que pagar al referido Fondo las sumas que le adeudaran hasta la fecha de promulgación de dicha normativa por aquellas no causadas a la fecha o no exigibles. 51.
En ese mismo sentido, el artículo 15 ibidem dispuso que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 estarían sometidos para efectos prestacionales a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Esta regla fue reafirmada por el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que incorporó el personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG y determinó que las nuevas vinculaciones se realizarían conforme con la Ley 91 de 1989. 52.
Esta interpretación armoniza con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, que califica a los docentes como empleados oficiales de régimen especial, independientemente del orden territorial al que pertenezcan. Lo anterior, además de ratificar el carácter excepcional del régimen docente, permite distinguirlos de los demás empleados públicos del nivel territorial. 53.
En consecuencia, no resulta válido asimilar al actor a un servidor público del orden territorial, en tanto al encontrarse afiliado al FOMAG sus prestaciones deben ser reconocidas y pagadas por dicho fondo, conforme a lo dispuesto por las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. 54. Así mismo, es importante recordar que a pesar de que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que en nuestro ordenamiento jurídico no habrá regímenes pensionales de excepción salvo los que cobijan a los miembros de la fuerza pública y al presidente de la república, en el parágrafo transitorio 1º, se señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989. 55.
Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia apelada, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno respecto a la condena en costas y 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de junio de 2020, radicación: 11001-03-06-000-2020-00121-00(C). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-00030-01 (4077-2024) Demandante: Luis Emilio Acevedo López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 agencias en derecho impuesta en primera instancia al no evidenciarse argumentos expuestos por la demandada sobre este aspecto.
Costas 56. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 57.
Si bien esta Sala ha sostenido de forma pacífica que la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es compatible con el salario y que por tal razón habría manifiesta carencia de fundamento legal en la interposición del recurso de apelación, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que no se acreditó su causación en la medida en que no hubo intervención del demandante en esta etapa procesal.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de mayo de 2024, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.