CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros Demandado: Employers Reassurance Corporation Proceso: Controversias Contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia – Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998, modificado por la Ley 954 de 2005 y la Ley 1107 de 2006 – JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA-Le corresponde conocer de los contratos suscritos por las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, incluso si los negocios jurídicos se gobiernan por el derecho privado.
CONTRATO DE REASEGURO-Régimen, naturaleza y formalidades probatorias. FALLO INHIBITORIO-Por no haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial respecto del demandado después de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL-Su omisión impide un pronunciamiento de fondo y no se sanea por no haber sido motivo de rechazo de la demanda.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 20 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva.
La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: Declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de Employers Reassurance Corporation -ERC-, con fundamento en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas.”1 I. SÍNTESIS DEL CASO El presente proceso gira en torno al incumplimiento de un contrato de reaseguro por parte del reasegurador, por no haber indemnizado a Positiva, en su calidad de 1 Folio 211 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 2 asegurada-cedente2, los perjuicios causados con ocasión del siniestro consistente en el secuestro y asesinato de los diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, acaecidos en medio de un accidente de trabajo amparado por un seguro emitido por la demandante.
II.
ANTECEDENTES Pretensiones El 20 de noviembre de 2009, Positiva Compañía de Seguros S.A.3, por medio de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Employers Reassurance Corporation, que fue inadmitida mediante auto de 9 de abril de 20104 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y oportunamente subsanada5 en memorial por el cual se sustituyó la demanda6, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “I. Declarativas: Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen más adelante, solicito al Honorable Tribunal que, mediante sentencia que resuelva el litigio, disponga lo siguiente: 1.
Declarar la existencia y validez del contrato de reaseguro en la modalidad de exceso de pérdida operativo [sic] celebrado entre Positiva (antes La Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros), como cedente-reasegurado, y AUL, como reasegurador, el cual se encuentra contenido en la Nota de Cobertura WXL-202-27-01. 2. Declarar que el secuestro y la posterior muerte de los señores Hector [sic] F. Arizmendi Ospina, Carlos Alberto Barragán López, Carlos Alberto Charry Quiroga, Ramiro Echeverry Sánchez, Jairo Javier Hoyos Salcedo, Juan Carlos Narváez Reyes, Nacianceno Orozco Grisales, Edison Pérez Núñez, Francisco Javier Giraldo Cadavid y Alberto Quintero Herrera ex–diputados del Valle del Cauca, constituyeron un accidente de trabajo cubierto por la Nota de Cobertura WXL-202-27-01. 3.
Declarar que la ocurrencia del accidente de trabajo que afectó a los diputados del Valle del Cauca cuyos beneficiarios presentaron reclamaciones ante Positiva, superó la prioridad pactada en el contrato de reaseguro, y por lo tanto la compañía reaseguradora se encuentra obligada a realizar las indemnizaciones correspondientes. 4.
Declarar que la compañía reaseguradora AUL incumplió su obligación de indemnizar a Positiva por la ocurrencia del riesgo operativo asegurado bajo la Nota de Cobertura WXL-202-27-01. 2 Aseguradora-cedente es aquella que transfiere el riesgo previamente asegurado a la compañía reaseguradora: “El reaseguro: El artículo 1134 del Código de Comercio, lo percibe como un contrato de índole indemnizatoria, celebrado entre dos aseguradores.
Uno, denominado reasegurado, asegurador directo o primario o compañía cedente.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de septiembre de 2020. Exp: 8C3273-2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 3 Folios 2 a 37 cuaderno 1. 4 Folio 74 cuaderno 1. 5 Folios 75 y 76 cuaderno 1. 6 Folios 77 a 113 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 3 II.
De condena Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito a los honorables magistrados condenar a AUL, al pago de las siguientes sumas de dinero: 1. Setecientos ochenta y seis millones novecientos cincuenta y cuatro mil seiscientos diez pesos ($786.954.610.oo), por concepto de la indemnización derivada de la ocurrencia del siniestro cubierto por la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, la cual corresponde al 10% del exceso de las pérdidas operativas que sufrió Positiva con ocasión de la ocurrencia de la muerte de los disputados que estaban cubiertos por la Nota de Cobertura mencionada y cuyos familiares presentaron reclamaciones ante Positiva.
La cifra indicada se obtiene de la sumatoria de las siguientes reclamaciones: • Ciento nueve millones cuarenta y dos mil seiscientos noventa y siete pesos M/cte ($109.042.697.oo), correspondientes al siniestro del señor Héctor Fabio Arizmendi Ospina. • Ciento catorce millones veintitrés mil ochocientos cincuenta y tres pesos M/cte ($114.023.853.oo), correspondientes al siniestro del señor Carlos Alberto López Barragán. • Ochenta millones quinientos un mil novecientos veintinueve pesos M/cte ($80.501.929.oo), correspondientes al siniestro del señor Carlos Alberto Charri [sic] Quiroga. • Ochenta y seis millones ochocientos ochenta y nueve mil setecientos nueve pesos ($86.889.709.oo), correspondientes al siniestro del señor Ramiro Echeverry Sánchez. • Noventa y dos millones quinientos ochenta mil trescientos treinta pesos M/cte ($92.580.330.oo) correspondientes al siniestro del señor Jairo Javier Hoyos Salcedo. • Ciento catorce millones seiscientos setenta y cuatro mil quinientos veintiún pesos M/cte ($114.674.521.oo), correspondientes al siniestro del señor Juan Carlos Narváez Reyes. • Ciento ocho millones ochocientos cincuenta y cinco mil ciento diez y ocho pesos ($108.855.118.oo), correspondientes al siniestro del señor Nacianceno Orozco Grisales. 2.
La suma que se determine dentro de este proceso correspondiente a la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 1080 del Código de Comercio, la cual debe tener en cuenta lo siguiente: • Los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de cuatrocientos diez y nueve millones cuatrocientos sesenta y dos mil cuarenta y cinco pesos M/cte ($419.462.045), causados desde el 24 de febrero de 2008 y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo, correspondientes a la indemnización por los siniestros de Nacianceno Orozco Grisales, Juan Carlos Narváez Reyes, Héctor Fabio Arizmendi Ospina, y Ramiro Echeverri [sic] Sánchez, AUL debe cancelar a Positiva. • Los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de doscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos once pesos M/cte ($253.468.711.oo), causados desde el 22 de marzo de 2008 y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo, correspondientes a la indemnización por los siniestros de Edison Pérez Núñez, Carlos Alberto Charry Quiroga y Jairo Javier Hoyos Salcedo • Los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de ciento catorce millones veintitrés mil ochocientos cincuenta y tres pesos M/cte ($114.023.853.oo), causados desde el 15 de junio de 2008 y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo, correspondiente a la indemnización por el siniestro de Carlos Alberto Barragán López. 3.
El valor de las costas y de las agencias en derecho que se generen con ocasión del incumplimiento por parte de AUL, incluyendo los derivados del presente Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 4 proceso.”7.
Hechos La parte actora fundamentó la acción en que, en 2001, Positiva Compañía de Seguros S.A. y la compañía American United Life Insurance-AUL celebraron el contrato de reaseguro, cuyo objeto consistió en que ésta cubriría el 10% del exceso de la pérdida operativa por riesgo que afectara a los afiliados de Positiva, que quedó plasmado en la Nota de Cobertura WXL-202-27-01; además, expuso que canceló la totalidad de la prima acordada en los plazos convenidos.
Manifestó que, en el año 2002, AUL cedió su posición contractual respecto de la Nota de Cobertura WXL- 202-27-01 a Employers Reassurance Corporation-ERC. Según el escrito introductorio, los entonces diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca —Héctor Fabio Arizmendi Ospina, Carlos Alberto Barragán López, Carlos Alberto Charry Quiroga, Ramiro Echeverry Sánchez, Jairo Javier Hoyos Salcedo, Juan Carlos Narváez Reyes, Nacianceno Orozco Grisales, Edison Pérez Núñez, Francisco Javier Giraldo Cadavid y Alberto Quintero Herrera, Sigifredo López Tobón— que se encontraban afiliados a Positiva, fueron secuestrados el 11 de abril de 2002 por las FARC, y asesinados el 18 de junio de 2007.
Se alegó que Positiva informó a AUL, en cuanto tuvo conocimiento, del secuestro y asesinato de los diputados, así como que mantuvo al tanto a la compañía reaseguradora, de manera constante, de lo que ocurría durante el secuestro. De conformidad con la demanda, en diciembre de 2007, Positiva envió a AUL la reclamación por la ocurrencia de los siniestros amparados en la Nota de Cobertura, en la que adjuntó copia del concepto del Ministerio de Protección Social que establecía que el secuestro de los diputados había sido un accidente de trabajo, y la muerte, su consecuencia. Alegó que el 23 de enero, el 21 de febrero y el 14 de mayo de 2008, la actora envió los documentos soporte de las reclamaciones.
Expuso que, mediante su apoderado en Colombia – la firma Baker & McKenzie Colombia S.A. – el 8 y 29 de febrero de la misma calenda, AUL objetó las reclamaciones con base en que el siniestro había sucedido por fuera de la vigencia 7 Folios 81 a 84 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 5 de la cobertura, además de que su ocurrencia había sido notificada posteriormente al vencimiento del tiempo establecido en la cláusula sunset.
Finalmente, que, de considerarse que el siniestro era el secuestro, habría operado la prescripción derivada del contrato de seguro. La parte actora indicó que, el 23 de abril de 2008, dio respuesta a las objeciones presentadas y reiteró la solicitud de indemnización; asimismo, que el 19 de mayo siguiente presentó solicitud de conciliación en contra de AUL ante la Procuraduría General de la Nación, que fue, a la postre, declarada fallida el 19 de agosto de 2009.
Oposición de la parte demandada Habiéndose notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda a la accionada, Employers Reassurance Corporation, el extremo pasivo no presentó contestación8. Fundamentos de la providencia recurrida Mediante sentencia de 20 de junio de 20129, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la falta de legitimación por pasiva de ERC.
A ese respecto, en primer lugar, consideró que la parte actora no había probado plenamente el contrato de reaseguro suscrito entre AUL y La Previsora Vida S.A. (hoy Positiva), no obstante que las objeciones a las reclamaciones —suscritas por Baker & McKenzie— dejaban ver que el contrato sí había existido entre las partes. Aunó que no existía prueba de la cesión de la posición contractual de reasegurador en la Nota de Cobertura WXL-202-27-01 por parte de AUL a ERC, pues no se había arrimado al proceso documento alguno en el que constara un acuerdo de tal naturaleza, ni si éste se había cedido en las mismas condiciones que el convenio original, ni tampoco se había demostrado que se hubiera puesto en conocimiento de Positiva o que ésta la hubiera aceptado. 8 Folio 171 cuaderno 1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluso después de haber declarado el cierre de la etapa probatoria, decretó pruebas de oficio con el fin de determinar si la notificación efectuada a la demandada se había surtido en debida forma, con lo que se demostró que la sociedad demandada fue vinculada legalmente al proceso (folios 197 a 205 cuaderno 2, y folio 208 cuaderno principal). 9 Folio 206 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 6 Además, fue a AUL a quien citó Positiva a la audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y a quien le remitió la mayoría de reclamaciones por el siniestro, así como que fue AUL quien las objetó, mientras que ERC guardó silencio respecto de la única comunicación que le fue enviada.
Salvamento de voto En el salvamento de voto a la decisión mayoritaria, se refutó la tesis según la cual esta jurisdicción era la competente en virtud del criterio material, que no orgánico, de manera que este asunto, al corresponder a un contrato de seguro de daños, sin importar que una de las partes fuera una compañía de naturaleza pública, le atañía a la jurisdicción ordinaria.
Recurso de apelación Positiva10 impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que ésta había errado en la apreciación de las pruebas, pues en el expediente sí se había probado la existencia del contrato de reaseguro, en cuanto se aportaron las copias auténticas del Slip de colocación suscrito por el representante legal de La Previsora Vida S.A. (hoy Positiva), la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, y la objeción de AUL fechada el 8 de febrero de 2008, presentada por conducto de Baker & McKenzie, en la que se admite la existencia, vigencia, condiciones y objeto del contrato en debate.
Sumó que la cesión por AUL a ERC también se demostró mediante la certificación emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, en la que se remitió la documentación que reposa en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguros del Exterior (REACOEX) respecto de AUL, que contiene la información relacionada con la cesión que nos ocupa.
Además, anunció que solicitaría, como prueba en segunda instancia, la certificación emitida por el estado de Indiana, Estados Unidos, en la que consta que AUL cedió la totalidad de sus negocios de reaseguro a ERC, que, al haber sido expedida el 28 de enero de 2011, no había podido ser aportada con la demanda. Trámite de segunda instancia Mediante proveído de 28 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de 10 Folio 219 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 7 Cundinamarca concedió el recurso presentado en efecto suspensivo11, que fue admitido por el Consejo de Estado en auto del 1 de noviembre del mismo año12.
El 4 de diciembre de 2012, el demandante solicitó la nulidad de lo actuado13 a raíz de que, desde el reparto del proceso en segunda instancia, se modificó el número de radicación del expediente, consecuencia de lo cual no pudo notificarse de las providencias proferidas por el Despacho, incluida la del 1 de noviembre. Solicitó, entonces, que se le notificaran las decisiones emitidas; en subsidio, que se entendiera notificado el auto de admisión de la impugnación y, consecuentemente, se tuviera como prueba la certificación emitida por el estado de Indiana, que aportó a ese memorial.
Esta Corporación accedió a la solicitud principal y declaró la nulidad de lo actuado en el proceso a partir del acta individual de reparto de 26 de octubre de 201214. Por lo anterior, se admitió el recurso de apelación en providencia de 6 de junio de 201315; el accionante solicitó la prueba documental16 cuya inclusión había advertido en la impugnación y aportado en el memorial de nulidad17, que fue decretada por el Despacho el 11 de julio de 201318, en cuanto se consideró que reunía los requisitos de las pruebas en segunda instancia. El 8 de agosto siguiente, se corrió traslado a las partes por un término común de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales, y se ordenó que, en caso de que el Ministerio Público lo solicitara, se surtiera el trámite previsto en el artículo 59 de la Ley 446 de 199819.
El 9 de septiembre de 2013, el Procurador Primero Delegado solicitó que se le fuera conferido el término20, y el 9 de octubre presentó su concepto21, en el que solicitó que se confirmara la decisión de la primera instancia sobre la base de que no había prueba directa de la cesión de los derechos y obligaciones contractuales de AUL a 11 Folio 220 cuaderno principal. 12 Folio 232 cuaderno principal. 13 Folios 235 a 244 cuaderno principal. 14 Folios 307 a 309 cuaderno principal. 15 Folio 312 cuaderno principal. 16 Folios 313 y 314 cuaderno principal. 17 Folios 252 a 300 cuaderno principal. 18 Folio 316 cuaderno principal. 19 Folio 318 cuaderno principal. 20 Folio 319 cuaderno principal. 21 Folios 328 a 339 cuaderno principal.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 8 ERC, y menos de la cesión del contrato de reaseguro, pues las pruebas obrantes demostraban, a lo sumo, una negociación. Sostuvo que tampoco existía prueba de la notificación o aceptación por parte de Positiva, como requisito necesario para la efectividad de la cesión, de acuerdo con el artículo 894 del Código de Comercio.
Por el contrario, resaltó que, tanto las pruebas, como la conducta de Positiva y AUL —consistente en presentar las reclamaciones y respectivas objeciones— indicaban que el contrato de reaseguro las vinculaba a ellas. El 25 de septiembre de 2013, Positiva presentó sus alegatos finales22 en los que reiteró los argumentos del recurso de apelación. El demandado no se pronunció23.
IV. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Régimen procesal del litigio 1. Teniendo en consideración que la demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2009, el régimen procesal aplicable a la causa será el regulado por el Decreto 01 de 1984 – CCA – con la subrogación de la Ley 446 de 1998, la modificación de la Ley 954 de 2005 y la de la Ley 1107 de 2006, por lo que serán las reglas allí plasmadas las llamadas a disciplinar los aspectos referentes a los presupuestos procesales. 2.
Jurisdicción y competencia 2. El artículo 82 del CCA – modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para el momento de presentación de la demanda – dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de Entidades Públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%.
Al respecto, es de relevancia precisar que la Corte Constitucional, en sentencia C- 22 Folios 320 a 327 cuaderno principal. 23 Folio 340 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 9 953 de 1999, convino sobre la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, bajo la consideración de que toda sociedad donde existía participación estatal y privada, con independencia de la conformación de su capital, formaba una sociedad de economía mixta, lo que de suyo la incorpora a la estructura del Estado.
Ahora bien, de conformidad con el certificado emitido por la Superintendencia Financiera24, “Positiva Compañía de Seguros S.A. es una entidad aseguradora, organizada como sociedad anónima que, como consecuencia de la participación mayoritaria del Estado Colombiano, (…) tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente”.
En consecuencia, contrario a lo sostenido por el salvamento de voto a la sentencia de primera instancia, no queda duda que, posterior a la modificación introducida por la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción competente para resolver las controversias relacionadas con los contratos celebrados por las sociedades mixtas con capital público superior al 50%, como lo es Positiva Compañía de Seguros S.A., es la Contencioso Administrativa. 3.
Adicionalmente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 132 del CCA – subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 –, los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los procesos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales25.
El artículo 129 del CCA – subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 – dispone que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que hayan sido dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 24 Folio 45 cuaderno 1. 25 Para la fecha de la presentación de la demanda, 20 de noviembre de 2009, el salario mínimo mensual legal vigente era de $496.900, por lo que la cuantía necesaria para que el asunto tuviera virtualidad de doble instancia equivalía a $248’450.000, suma inferior a la mayor pretensión estimada en el presente proceso (artículo 20 del CPC) que ascendió a $786’954.610,90, por concepto de la indemnización derivada de la ocurrencia del siniestro amparado.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 10 Así, pues, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer de este asunto en primera instancia, y el Consejo de Estado lo es para decidirlo en segunda instancia. 3.
Acción procedente y demanda en tiempo 4. De conformidad con el artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 – vigente al momento de la presentación de la demanda – la acción de controversias contractuales es la pertinente para debatir, entre otras, la existencia del contrato estatal, su incumplimiento, y los perjuicios consecuenciales.
En el caso que nos ocupa, el demandante pretende que se declare la existencia del contrato de reaseguro celebrado entre Positiva (aseguradora) y AUL (reaseguradora), así como la materialización del siniestro amparado, de lo cual nació la obligación de pago en cabeza del reasegurador, que fue incumplida, motivo por el cual está obligada a pagar el valor asegurado con los respectivos intereses moratorios.
Bajo esa consideración, las pretensiones elevadas corresponden a la acción correctamente invocada. 5. El numeral 10 del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, disponía un plazo genérico de dos años para la presentación de la demanda de controversias contractuales, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos que fundamentaran la acción, a partir del cual se desprendían unas subreglas cuya aplicación debía revisarse de cara a cada concreto.
Según el libelo incoativo, la responsabilidad de la reaseguradora que sustenta las pretensiones surgió cuando los beneficiarios del seguro tomado con Positiva presentaron la reclamación ante la aseguradora. Las reclamaciones fueron presentadas por los respectivos beneficiarios en tres fechas distintas: el 23 de enero, 21 de febrero y 14 de mayo de 2008.
De este modo, la oportunidad para presentar la demanda corría hasta el 24 de enero, 22 de febrero y 15 de mayo de 2010. En este sentido, la demanda se presentó en tiempo, el 20 de noviembre de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 11 4.
Análisis de los cargos de la impugnación – Legitimación en la causa 6. La legitimación en la causa es un presupuesto procesal que, además de corresponder a la órbita oficiosa del juez, constituye, en este caso, el motivo de impugnación, por cuanto la sentencia de primera instancia declaró de oficio su carencia en el extremo pasivo. Se recuerda que el a quo determinó que no se había probado que ERC fuera la reaseguradora en la relación contractual plasmada en la Nota de Cobertura WXL- 202-27-01, por cuanto, en primer lugar, el vínculo negocial inicial, supuestamente originado entre AUL y Positiva, no había sido plenamente demostrado, ni tampoco la alegada cesión por parte de AUL a ERC.
Aunó que, en cualquier caso, el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial se había agotado respecto de AUL, y no de ERC. El apelante aseveró que sí se había demostrado que AUL y Positiva habían celebrado un contrato de reaseguro. En cuanto al segundo punto, manifestó que en el expediente obraban las pruebas que, de manera pertinente, exponían que, en el 2002, AUL había reasegurado todos sus negocios internacionales y de largo plazo con ERC, transacción en la que había quedado comprendida la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, por lo cual, desde ese momento, era ERC quien se había posicionado en el extremo negocial de reasegurador.
Guardó silencio respecto del agotamiento del requisito de procedibilidad. 7. En estos términos, le corresponde a la Sala abordar el problema jurídico consistente en determinar si ERC estaba legitimado en la causa por pasiva, para lo cual debe verificar si, en efecto y como lo señala el demandante, fungía como reasegurador. Para los efectos, es menester precisar el régimen, naturaleza y formalidades propias del contrato de reaseguro, en orden a establecer la existencia del negocio jurídico, la subsecuente cesión. Una vez evacuado el análisis anunciado, concierne referirse sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del demandado.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 12 4.1. Sobre el contrato de reaseguro 8. En primer lugar, debe señalarse que el negocio jurídico objeto de esta disputa, si bien es estatal, en cuanto uno de sus extremos participa de esa naturaleza, se gobierna por el derecho privado, de conformidad con la literalidad del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 199326, vigente al momento de celebración del contrato27 —previo a la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007—, que, según lo manifestado en la demanda, ocurrió en el 2001. 9.
Ahora, el artículo 1134 del Código de Comercio define el contrato de reaseguro así: “En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno. La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” Según lo ha explicado la doctrina especializada: “(…) se trata de un eslabón en el proceso de dispersión de riesgos, pues en la labor de gestión de los riesgos, cuando una persona opta por asegurar su vida, un bien o su patrimonio, lo transfiere a un asegurador, a través de una póliza de seguro, quien a su turno puede optar por asumirlo en su totalidad o dejar para sí una parte (retención) y transferir el remanente a uno o varios reaseguradores en tanto subsista una porción que uno de los intervinientes considere preciso transferir y en este sentido, puede sucederse ad infinitum”28.
(Negrillas fuera del texto original). Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto: “En el ámbito de la función económica, el reaseguro se justifica para respaldar los estados financieros de los aseguradores inmersos en riesgos que, pese a ser tomados, no pueden asumirlos o retenerlos en su totalidad. Sucede lo propio cuando el valor resarcitorio supera la capacidad patrimonial de las obligadas, viéndose en 26 “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.” 27 Artículo 38 de la Ley 153 de 1887. 28 NARVÁEZ BONNET, J.E. El reaseguro.
Aspectos medulares en el ámbito jurídico. En: OSSA, J.E. Teoría General del Seguro. Los seguros en particular. Temis. Bogotá, 2023. P. 445. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 13 la necesidad de transferir a otro asegurador, total o parcialmente, los riesgos amparados a sus asegurados.
La naturaleza del reaseguro, como lo ha afirmado la Corte, es servir de ‘(…) seguro contra el nacimiento de una deuda (…) correspondiendo su clasificación a los seguros de daños.”29. (Negrillas fuera del texto original). Resulta menester destacar que, en consideración a que ambas partes que lo celebran son profesionales especializados en la materia y, de contera, no se depreca una posición asimétrica entre ellas30, serán las condiciones libremente pactadas las que, por antonomasia, estén llamadas a disciplinar el vínculo; la normatividad aplicable al contrato de seguro le resulta extensible, sólo de manera supletiva, con excepción a lo relativo al orden público y los elementos de la esencia del contrato: “Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual.”31.
Por lo anterior, la doctrina de la Superintendencia Financiera ha delimitado lo atinente a la forma del contrato de reaseguro, en orden a la prueba de su existencia, que, por la relevancia en el presente, se transcribe in extenso: “Bajo el anterior contexto normativo tenemos que en defecto de estipulación en el contrato de reaseguro resultaría aplicable el artículo 1036 del Código de Comercio, disposición que contempla la consensualidad como una de las características del contrato de seguro, en virtud de la cual por el simple acuerdo de voluntades se perfecciona el seguro.
Así las cosas, el carácter supletivo que tienen las normas que regulan el contrato de seguro, de acuerdo con las directrices previstas en el artículo 1136 antes citado, impone que si asegurador y reasegurador no han pactado una formalidad para el perfeccionamiento del acuerdo de reaseguro, éste surge a la vida jurídica a partir del momento en que éstos lleguen a un consenso respecto de los elementos esenciales del reaseguro y demás condiciones que rigen la relación contractual.
Ahora bien, al ser definido el reaseguro como consensual se entiende que dicho contrato se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de que el mismo se vierta en forma específica alguna. Sin embargo, 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de septiembre de 2020. Exp: SC3273-2020.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. La sentencia se refiere a Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de marzo de 1981. G.J. CLXVI No. 2407, pág. 391 a 402. 30 NARVÁEZ BONNET, J.E. El reaseguro. Aspectos medulares en el ámbito jurídico. En: OSSA, J.E. Teoría General del Seguro. Los seguros en particular. Temis.
Bogotá, 2023. P. 446. Criterio adoptado también por la doctrina extranjera: “En el contrato de reaseguro, por sus características y forma, pues se trata de un contrato entre empresas, sin la presencia de la insuficiencia de las partes, la libertad de contratar del reasegurador y del asegurador está asentada en el propio negocio jurídico, donde las partes establecen libremente las condiciones y cláusulas de su interés.” Barroso, S. R. El contrato de reaseguro y sus principios fundamentales.
Revista de la Pontificia Universidad Javeriana. 2012. 31 Artículo 1136 del Código de Comercio. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 14 teniendo en cuenta los parámetros expuestos en lo referente al marco jurídico aplicable al contrato de reaseguro, podemos afirmar que siendo el artículo 1046 del Código de Comercio una norma de carácter procesal y, en consecuencia, de orden público, su aplicación es imperativa en el contrato de reaseguro, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil.
Al imponer el citado artículo 1046 una limitación probatoria al documento escrito o a la confesión respecto del contrato de seguro, esta misma limitación se debe predicar respecto del contrato de reaseguro, por virtud de la regla general consagrada en el artículo 1136 del Código de Comercio.”32. (Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior, el contrato de reaseguro —al igual que el de seguro— es consensual, pero la única prueba de su existencia la constituye el escrito o la confesión. De ahí que el escrito que contiene el acuerdo de voluntades no constituye un requisito ad substanciam actus, sino una exigencia ad probationem.
En el contrato de seguro, según el inciso segundo del artículo 1046 del Código de Comercio, el documento contentivo del negocio jurídico se denomina póliza y, “[c]on fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar[lo] en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración”, precepto normativo cuya observancia no resulta aplicable al reaseguro, en consideración a las diferencias negociales y, en particular, al procedimiento mediante el cual el asegurador traslada el riesgo, como se pasará a precisar: “(…) es preciso distinguir, en forma preliminar, las diferentes etapas que en la práctica se han impuesto en el mercado internacional para efectos de formalizar una operación de reaseguro: • En primera instancia, una aseguradora con determinadas necesidades de protección de sus negocios asegurados, elabora un documento denominado Slip de Reaseguro o Master Slip, según su denominación anglosajona, con la exposición de la información referente al riesgo objeto de cobertura, v.gr. siniestralidad, inspecciones realizadas y las condiciones bajo las cuales se desea obtener protección. • Dicho documento o Slip es remitido a las diferentes fuentes de reaseguro, sean reaseguradores o corredores de reaseguro; cada una de estas fuentes examina la propuesta elaborando una serie de comentarios y elabora una cotización en la que se indican las condiciones bajo las cuales el reasegurador estaría dispuesto a asumir una porción del riesgo presentado. • La cotización es remitida a la aseguradora, que estudia las ofertas y se decide por aquella que le parezca más conveniente.
Para manifestar su elección, la aseguradora emite una nota denominada "orden en firme", en la cual identifica la cotización que ha sido aceptada y establece el momento a partir del cual debe iniciar la vigencia del riesgo reasegurado, adicionando, de ser necesario, condiciones adicionales. Tal "orden en firme" es remitida al reasegurador que emitió la cotización 32 Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto No. 2000096853-1. 30 de mayo de 2001. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 15 para enterarlo de su aceptación. • El reasegurador al recibir la "orden en firme" se da por enterado de la misma y si no existen factores que evidencien modificaciones del riesgo o cualquier otra circunstancia que de lugar al cambio de los términos del acuerdo, se considerará en riesgo y firma o certifica su aceptación. • Por último, el reasegurador o el corredor de reaseguros, según el caso, elabora la denominada Nota de Cobertura, documento mediante el cual se compendian las condiciones, términos y limitaciones pactadas en la cobertura de reaseguro otorgada, contenidas en las diferentes comunicaciones por medio de las cuales se ha adelantado la negociación del mismo, incluyendo el "Slip de Reaseguro" definitivo.
Este documento, como se expresó, consiste en un resumen organizado del proceso de negociación y acuerdo o "colocación del reaseguro". Los documentos suscritos en cada una de las fases del proceso sucintamente descrito reflejan la negociación adelantada entre el reasegurador y la aseguradora con el concurso del corredor de reaseguros, si es del caso.
Esto implica que el acuerdo de reaseguro se ha ido instrumentando en forma sucesiva desde el slip original, la cotización del reasegurador, la orden en firme y, finalmente, la aceptación del reasegurador, a través de los cuales se demuestra el pacto definitivo.” 33. (Negrillas y subrayados fuera del texto original). Corolario de lo expuesto, la existencia del negocio jurídico del reaseguro, si bien exige prueba documental o confesión, entraña una mayor libertad demostrativa que el seguro, en el que la póliza funge como el único instrumento documental conducente.
“Con referencia en el contexto expuesto es posible considerar la Nota de Cobertura emitida por el corredor de reaseguro colombiano como prueba de un contrato de esta naturaleza; sin embargo, esto no limita a los contratantes la posibilidad de probar las condiciones pactadas del reaseguro a través de los slips negociados, las comunicaciones emitidas por las partes y cualesquiera otros documentos que permitan identificar la cesión del riesgo en su origen, evolución y aceptación, los cuales reflejan la voluntad expresada por cada una de las partes y forman parte integral del contrato.” 34.
(Negrillas fuera del texto original). 4.2. Sobre la prueba de la existencia del contrato de reaseguro consignado en la Nota de Cobertura WXL-202-27-01 10. Descendiendo al caso concreto, en el expediente obra copia de la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, firmada por La Previsora S.A. Compañía de Seguros de Vida (hoy Positiva S.A.), y con espacio de autógrafo por parte de AON Re Colombia Ltda. Corredor de Reaseguros35, en el que se incluyen las condiciones en las que la aseguradora-cedente transferiría el riesgo amparado, de acuerdo con el objeto del contrato, a Latinamercian Re (60%), Hannover Re (20%), Mapfre Re (10%) y 33 Ibídem. 34 Ibídem. 35 Folio 25 cuaderno 2.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 16 American United Life-AUL (10%). Asimismo, se aportó el fax remitido por la Gerencia de Reaseguros de La Previsora a AON Re, en el que consta que la aseguradora dio orden en firme36 con el respaldo de las reaseguradoras antes mencionadas, en sus respectivos porcentajes.
También se evidencia que AON Re envió a La Previsora el Slip de Colocación que manifestó estar debidamente firmado por AUL, con lo que quedaba debidamente acreditado el 100% de la colocación del WXL37; no obstante, no fue adjuntada la página de firmas del documento38. Aparece en el plenario el correo mediante39 el cual Jorge Hernández, de AUL, le remitió a Elena Salinas, de AON Re, la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, al cual adjuntó el documento enunciado y signado por AON Re y AUL40, en el que se da cuenta que AUL asumió el 10% del riesgo trasladado vía reaseguro por La Previsora.
Finalmente, constan las órdenes de pago, solicitudes de transferencia bancaria y demás documentos relacionados con la cancelación de la prima, en el que se evidencia que La Previsora debía pagar a AON Re, pero teniendo a AUL como beneficiario. A partir de las pruebas expuestas emerge que La Previsora negoció con AON Re, en su calidad de corredor de reaseguros colombiana, las condiciones en que transferiría los riesgos —que asumió con terceros— a compañías reaseguradoras.
En consecuencia, AON Re emitió la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, documento que consignaba los términos discutidos, cuyo contenido fue aceptado por La Previsora mediante la orden en firme, lo que, a su vez, le permitió al corredor efectuar la colocación del riesgo entre las compañías reaseguradoras previstas en la Nota de Cobertura y en las proporciones allí descritas, motivo por el cual AUL suscribió la Nota de Cobertura WXL-202-27-01 con AON Re, en el que La Previsora 36 Folio 7 cuaderno 2. 37 Folio 8 cuaderno 2. 38 Folio 16 cuaderno 2.
Termina en la página 10/11. 39 Folio 26 cuaderno 2. 40 Folio 35 cuaderno 2. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 17 fungía como cedente asegurado. De lo expuesto puede establecerse, sin elucubración, que La Previsora (hoy Positiva) transfirió 10% del riesgo que asumió, en su calidad de asegurador respecto de terceros, a AUL, mientras que AON Re sirvió de corredor de reaseguros, por lo cual, de acuerdo con lo expuesto sobre el negocio jurídico atinente y la admisibilidad de las pruebas documentales para la demostración de su existencia, en el presente proceso sí demostró el surgimiento del negocio jurídico objeto de controversia. 4.3.
Sobre la cesión del contrato de reaseguro por AUL a ERC 11. Se recuerda que el extremo activo alega que ERC está legitimado en la causa por pasiva, en virtud de que AUL le cedió sus negocios de reaseguro en el 2002. Para los efectos, se remitió al Reporte de Inspección a los negocios de American Life Insurance Company-AUL, emitido por el Departamento de Seguros de Indiana el 27 de enero de 201141, que establece: “En agosto de 2002, el IDIO aprobó la venta de sustancialmente todos los negocios de reaseguro asumidos de AUL a la Employers Reassurance Corporation (ERC), los cuales incluyeron los seguros de vida individuales y los productos de cuidado a largo plazo (LTC, por su sigla en inglés) previamente asumidos.
La venta incluyó a los sistemas y el personal de soporte del negocio vendido y mantuvo a AUL para manejar la salida del negocio. (…) En cumplimiento de los términos de la venta, se crearon dos Trusts (fondos de inversión) con el fin de asegurar el desempeño de ERC (EMPLOYERS REASSURANCE CORPORATION) bajo la venta del reaseguro, uno cubriendo el negocio de vida y el segundo el negocio de cuidados/asistencia de largo plazo.
(…) AUL supervisa la suficiencia de los Fondos y revisa la condición financiera general del ERC cada tres meses.”42. Y también la documentación que reposa en el REACOEX —registro de naturaleza pública43— respecto de AUL, que disponía que, en el 2002, ésta reaseguró todos los negocios de reaseguro de vida, cuidado de largo plazo y los internacionales con Employers Reinsurance Corporation y Employers Reassurance Corporation (ERC)44. 41 Folio 279 cuaderno principal.
Prueba documental decretada en segunda instancia 42 Folio 292 cuaderno principal. 43 Folio 303 cuaderno 2. Numeral 3.5 de la Circular Externa 33 de 2009 44 Folio 290 cuaderno 2. Traducción libre: “American United Life was a profesional reinsurer of life and A&H for many years until its exit in 2002 when it reinsured all its life, long-term care and international reinsurance business with Employers Reinsurance Corporation and Employers Reassurance Corporation (…)”.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 18 En los documentos mencionados se evidencia que, en efecto, AUL cedió a ERC los negocios antedichos, entre los cuales debía entenderse incluido, por su materia de reaseguro internacional, el consignado en la Nota de Cobertura WXL-202-27-01, motivo por el cual ERC estaría legitimado en la causa por pasiva en el presente debate, en cuanto sería éste quien habría asumido la posición reaseguradora del contrato cuyo incumplimiento se depreca.
Por lo mismo, era ERC el llamado a ocupar el extremo pasivo del presente litigio como, en efecto, lo fue. 5. Sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de ERC 12. Habiendo determinado que, en virtud de la cesión, ERC era la legitimada en la causa para comparecer al proceso, además de que fue en su contra que se instauró la acción, resulta necesario verificar si respecto de ésta se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en consideración a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996: “Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.
A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrillas fuera del texto original).
Este texto entró en vigencia, según lo dispuesto en su artículo 28, el 23 de enero de ese mismo año, por haber sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009. De manera que, desde el 23 de enero de 2009, las demandas en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales exigían, como requisito de procedibilidad, que la demandante hubiera intentado el trámite conciliatorio extrajudicial.
Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta Sección: “Cabe recordar que la conciliación prejudicial prevista en la Ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito.
Por su parte la Ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 19 de procedibilidad a que se viene haciendo alusión a la expedición de un decreto que la reglamentara.
En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empezó a regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de ese mismo año, que la reglamentó. Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial.”45 (Negrillas fuera del texto original).
En el caso concreto, la demanda fue promovida el 20 de noviembre de 2009, momento para el cual este trámite ya constituía un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción. En esta virtud, le correspondía al demandante agotarlo respecto de todas las personas contra las cuales pretendiera enrostrar la demanda que, a la postre, presentaría. En la constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación el 19 de agosto de 200946 se evidencia que el extremo activo agotó el requisito de procedibilidad únicamente respecto de American United Life Internacional, sin incluir a Employers Reassurance Company, no obstante haber dirigido la demanda en contra de este último47.
En este sentido, esta Sala debe concluir que Positiva S.A. no agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial respecto de ERC, a quien efectivamente demandó. 13. Esta circunstancia, en los términos de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, acarrea la imposibilidad de emitir una decisión de fondo: “(…) el Consejo de Estado como juez de segunda instancia, en principio debe pronunciarse exclusivamente respecto de los razonamientos y requerimientos formulados en el señalado medio de impugnación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., no se puede perder de vista que dicha regla no es absoluta y admite ciertas excepciones derivadas, de una parte, de la lógica del recurrente, en tanto se conserva la facultad de manifestarse en cuanto a los aspectos implícitos de la impugnación, y de otro lado, de diferentes cuerpos normativos que le impongan al operador judicial pronunciarse de oficio al respecto -normas y 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto de 9 de diciembre de 2010. Exp: 39142. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 46 Folio 156 cuaderno 2. 47 Demanda sustituida. Partes. Folio 78 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 20 principios de carácter constitucional, tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, y normas legales de carácter imperativo-, como lo son la caducidad de la acción y el agotamiento del requisito de procedibilidad de celebrar conciliación extrajudicial, elementos que a su vez se configuran en sendos presupuestos procesales cuyo incumplimiento inviabiliza el acceso a la administración de justicia. (…). 14.
(…) tal como la presentación de pretensiones requieren que las mismas sean elevadas en el término establecido para ello por la caducidad de la acción, so pena de que se rechacen al momento de admitirse la demanda o su reforma, o se denieguen cuando se profiera el fallo correspondiente, se advierte que respecto de dichas solicitudes igualmente debe revisarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en el intento de llegar a una conciliación extrajudicial, aspecto sobre el cual la Sala también edificará una jurisprudencia consolidada.
(…) 14.8. En efecto, con la finalidad de lograr la descongestión de la administración de justicia y que únicamente los puntos de una controversia que ameriten poner en movimiento el aparato jurisdiccional lleguen al mismo, lo que haría que sus lapsos de tramitación a su vez sean más cortos en favor de la eficiencia de la administración de justicia, se observa que respecto de cualquier solicitud que corresponda a la naturaleza de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, e incluso, de los asuntos civiles en los que proceda la conciliación extrajudicial, debe intentarse llegar a un acuerdo de dicha índole previamente a elevarla ante la jurisdicción, sin importar el momento dentro del trámite procedimental en que esto se haga, es decir, al momento de incoar el proceso judicial con la presentación de una demanda o al instante en que ésta se puede reformular, toda vez que así como ocurre en relación con la verificación de la existencia de la caducidad de la acción, entre esas dos situaciones no hay diferencia alguna a la luz de los objetivos indicados que se pretendieron lograr con la institución de la figura de la procedibilidad de la acción. 14.9.
Con observancia de que con la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial se intenta depurar de peticiones innecesarias las contiendas que puedan iniciarse ante los diferentes operadores judiciales en la mayor medida posible, para efectos de que entre otras finalidades, se descongestione la administración de justicia y los interregnos de duración de los procesos disminuya, es claro que dicho requisito de procedibilidad debe verificarse en cualquier momento en que se busque manifestar una pretensión que pueda llegar a ocupar la atención de la jurisdicción y conlleve a congestionarla, por lo que antes de formularla, el accionante respectivo debe propender por darle el trámite pertinente con anterioridad a elevarla.
(…)”48. (Negrillas fuera del texto original). Tal criterio ha fungido como sustento de varios fallos inhibitorios, incluso si la omisión del agotamiento del requisito de procedibilidad no se debatió al momento de la admisión de la demanda: 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.
Auto de unificación de 25 de mayo de 2016. Rad: 66001-23-31-000-2009-00056-01. M.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 21 “Tal como lo ha precisado esta Sala de Subsección49, este requisito previo a la demanda es obligatorio para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 1285 de 2009, la cual rige desde el 22 de enero 2009, es decir, que para el momento de presentación de la demanda, el 26 de enero de 2012, ya era obligatorio para los actores agotarlo.”50.
La citada sentencia inhibitoria fue objeto de recurso extraordinario de revisión, cuyo proveído definitorio determinó que: “Por otra parte, los recurrentes consideran que la falta del requisito de la conciliación extrajudicial es un aspecto meramente formal, que no fue objeto de inadmisión, rechazo o pronunciamiento por parte de la demandada en el trámite de primera instancia, por lo que se debió entender como un defecto subsanado y que, en todo caso, la conciliación se intentó previo a la concesión del recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Sin embargo, de acuerdo a la postura unificada de la Sección Tercera de esta corporación, aplicable al momento de proferir la decisión objeto de revisión, es claro que el mencionado requisito constituye uno de los presupuestos necesarios para dictar sentencia de mérito, es decir, es un aspecto sustancial que, de no cumplirse y acreditarse por cada uno de los demandantes, no permite un pronunciamiento de fondo por parte del juez, toda vez que su incumplimiento no habilita para acudir ante la jurisdicción, es decir, es ex ante, esto es, anterior a la formulación de la demanda y no puede entenderse como un aspecto subsanable.”51.
(Negrillas fuera del texto original). La imposibilidad del juez de pronunciarse de fondo en eventos como el señalado ha sido considerada también por otras secciones de esta Corporación52: “En el sub examine, quedó demostrado que la demanda, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el William Emilio Gil Vallejo, fue incoada el día 13 de diciembre de 2010, es decir, cuando ya se encontraba vigente la Ley 1285 de 200922 que consagró el requisito de procedibilidad de la conciliación para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) por lo que resulta evidente que al ser un asunto de naturaleza conciliable, el actor debió aportar la respectiva constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad expedida por el Agente del Ministerio Público para el inicio del proceso judicial. (…) 49 Citando: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 9 de diciembre de 2013.
Exp: 47783. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterado en sentencia del 22 de junio de 2017. Exp. 49420. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 25 de octubre de 2019. Exp: 53710. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala veintidós especial de decisión. Sentencia de recurso extraordinario de revisión de 30 de septiembre de 2022.
Rad: 11001-03-15- 000-2020-04180-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 52 Además de las que se referencian a continuación, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 12 de abril de 2018. Rad: 00831. M.P. William Hernández Gómez, declaró probada la falta del requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial y se abstuvo de pronunciarse de fondo.
Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 22 En este contexto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.
(…)”53. (Negrillas fuera del texto original). Asimismo, “La Sala comparte lo indicado por esta Sección, en sentencia de 21 de mayo de 2015 [25000-23-24-000-2010-00024-01], respecto de que los jueces deben inhibirse para fallar cuando han declarado de oficio la ‘excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial’ en los procesos relacionados con las acciones de nulidad y restablecimiento, cuyas consideraciones se extractan así: (…) ‘Lo anterior implica que de manera forzada la Sección declare probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y en consecuencia emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante.’” 54.
(Negrillas fuera del texto original). Se advierte que el Tribunal de primera instancia, al constatar la presencia de los requisitos exigidos por la ley para disponer la admisión de la demanda, no echó de menos la falta de adelantamiento del referido trámite, sin perjuicio de lo cual, en los términos de la jurisprudencia de la Corporación, tal circunstancia no conlleva su subsanación y, por el contrario, deriva en la imposibilidad de esta Sala de estudiar el fondo del asunto. 6.
Conclusión 14. En atención al problema jurídico esbozado, se concluye que, a pesar de que ERC era el legitimado en la causa y la demanda fue presentada en su contra, el actor no lo convocó al trámite de conciliación extrajudicial que, para la época de presentación de la demanda, ya era un requisito de procedibilidad, motivo por el cual forzoso es concluir que no agotó la anotada exigencia respecto de ERC y, en consecuencia, esta Sala no puede emitir un pronunciamiento de fondo, lo que, en otras palabras, apareja una sentencia inhibitoria. 7.
Costas 15. En virtud del artículo 171 del CCA – subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 18 de octubre de 2019. Rad: 76001-23-31-000-2010-02053-02. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 26 de abril de 2018. Rad: 25000-23-24-000-2010-00296-01. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552) Demandante: Positiva Compañía de Seguros S.A. Demandado: Employers Reassurance Corporation Asunto: Controversias Contractuales 23 de 1998, norma vigente al momento de la presentación de la demanda – la Sala no condenará en costas, porque no está probada una actitud temeraria del recurrente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer: “INHIBIRSE de fallar de fondo por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.”
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE55 NICOLÁS YEPES CORRALES 55 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
AMR/AMH