Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Ascenso Póstumo - Soldado Profesional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Nariño, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes presentaron demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20183672288291 del 22 de noviembre del 2018, por medio del cual el 1 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, carpeta demanda. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes Ministerio de Defensa Nacional le negó el ascenso al grado de cabo segundo al soldado profesional Jaime Luis Ospino Salcedo, el pago de 48 meses de prestaciones sociales correspondientes a aquel cargo y el pago doble de cesantías, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron que: i) se reconociera el ascenso póstumo al grado de cabo segundo al soldado profesional Jaime Luis Ospino Salcedo, en consecuencia el pago de 48 meses de haberes correspondientes a dicho cargo y el pago doble de cesantías, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968; ii) se pagaran los intereses de mora desde la reclamación administrativa hasta cuando se efectúe el pago de la obligación; y iii) se pagaran 50 SMLMV para cada uno de ellos a título de perjuicios morales causados con la negativa de la entidad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tienen derecho por la muerte de su hijo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Jaime Luis Ospino Salcedo nació el 16 de septiembre de 1992 en el municipio de Plato (Magdalena), era hijo de los demandantes, fue reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio y luego decidió continuar con la carrera militar. - El 31 de diciembre de 2016, mientras prestaba sus servicios como soldado profesional falleció en combate en el municipio de Magüi Payán (Nariño). - El 31 de octubre de 2018, presentaron solicitud de ascenso póstumo del soldado profesional al grado de cabo segundo, además el reconocimiento y pago de la indemnización por muerte en combate establecida en el artículo 8 del decreto 2728 de 1968 y a través del Oficio 20183672288291 del 22 de noviembre del 2018, el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional les negó lo requerido. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 8 del Decreto 2728 de 1968, 43 del Decreto 1793 del 2000, 17 del Decreto 1794 del 2000, 37 del Decreto 1793 del 2000, y 4 del Decreto 4433 del 2004. Asimismo, el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-668 del 2014 proferida por la Corte Constitucional. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por lo siguiente: - El acto administrativo demandado desconoció el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues no ha sido derogado por los decretos 1793 y 1794 del 2000, máxime cuando las prestaciones sociales contenidas en el decreto de 1968 no se oponen a las contenidas en los decretos posteriores. - En el Decreto 1794 del 2000 no se previó el ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de cesantías, como sí lo hizo el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 sin diferenciar si se traba del «soldado o grumete en servicio activo», de modo que lo extendió a los soldados profesionales muertos en combate. - Con la decisión administrativa se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto generó una diferencia entre los soldados profesionales, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: - El acto administrativo goza de presunción de legalidad, en la medida en que fue proferido de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de modo que la solicitud de nulidad debe ser alegada y probada en el curso del proceso y en tal virtud desvirtuada. - El artículo 167 del CGP estableció la regla subjetiva de la carga de la prueba, por lo cual las partes estaban llamadas a aportar los elementos de convicción que sustentaran sus pretensiones y a controvertir aquellos acreditados. - La norma en cita señaló que «[…] el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se 3 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 002Folios 1 a 69_removed. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.».

Por lo tanto, quienes hagan parte de la litis, deben participar activamente en el recaudo del material probatorio. - En tal sentido, a la parte demandante le correspondía demostrar el vicio del acto administrativo demandado, de acuerdo con el artículo 167 del CGP, pues desconoció que el Decreto 1793 de 2000, por el cual se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales y el Decreto 1794 de 2000 que regló el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares no estipuló las prestaciones que solicitó en la presente demanda. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Nariño, Sala Primera de Decisión mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 20214 declaró la nulidad del Oficio 20183672288291 del 22 de noviembre del 2018 y ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional «[…] a) ascender póstumamente al señor Jaime Luis Ospino Salcedo (q.e.p.d.) al grado de Cabo Segundo, conforme lo indica el artículo 8º del Decreto No. 2728 de 1968, b) reconocer y pagar una compensación equivalente a cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, c) reconocer y pagar doblemente las cesantías surgidas a favor del causante […]».

Asimismo, ordenó que las sumas reconocidas se otorgaran en un porcentaje del 25% en favor de César Augusto Ospino Reyes y de Alcira Esther Salcedo de Ospino, respectivamente, y condenó en costas a la entidad demandada. Esto con sustento en los siguientes argumentos: - Jaime Luis Ospino Salcedo prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 23 de febrero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016, para un total de 4 años, 1 mes y 15 días, y su muerte se produjo en combate o por acción directa del enemigo. - En el Decreto 2728 de 1968 se estableció que, con ocasión del fallecimiento de un soldado por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo y al pago de cesantías dobles, pero la norma no diferenció entre los soldados que se encontraban prestando servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios. - Con la expedición de la Ley 447 de 1998 se suprimió la indemnización por muerte en tanto estableció la pensión de sobrevivientes en favor de los parientes 4 Samai Tribunal, índice 12, archivo 1_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 12. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes de personas vinculadas a las fuerzas militares fallecidas en combate, pero solo aplicaba a quienes prestaran servicio militar obligatorio y no a los soldados profesionales voluntarios, quienes continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. - El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no ha sido derogado, norma que previó en favor de los soldados que fallecieran por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, los siguientes beneficios: «[…] (i) ser ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero;

(ii) el reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado en favor de sus beneficiarios; y (ii) el pago doble de la cesantía […]». - En los decretos 1793 y 1794 de 2000 se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, y el régimen salarial y prestacional para este personal, pero en ninguno se hizo alusión a los derechos prestacionales de los soldados muertos en combate, razón por la cual no existía contradicción frente a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. - Ahora bien, el Consejo de Estado ha inaplicado el Decreto 2728 de 1968 con fundamento en el principio de favorabilidad, habida cuenta que no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, al sostener que «[…] esta prerrogativa se aplica en aquellos eventos en los cuales está en discusión el reconocimiento de la pensión y está ha sido negada con fundamento en el Decreto 2728 de 1968, ante lo cual el máximo Tribunal ordenó se dé aplicabilidad al Decreto 1211 de 1990 frente a los soldados voluntarios ahora soldados profesionales, al no existir norma expresa que regule dicha materia […]». - Con los decretos 1793 y 1794 del 2000 se estableció el régimen de carrera y estatuto y se reguló el régimen prestacional de los soldados profesionales, posteriormente se expidió el Decreto 2192 de 2004, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normativa que no señaló las prestaciones otorgadas en el Decreto 2728 de 1968, pues solo fijaron el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública entre los cuales se encuentran los soldados profesionales. - Por lo anterior, no se podía confundir la aplicación de los aludidos decretos, que regularon únicamente el régimen pensional, con el Decreto 2728 de 1968 que otorgó derechos prestacionales como el ascenso póstumo, el reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de cesantías, aspectos en los cuales continuaba vigente y en atención al principio 6 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes de favorabilidad resultaba viable su aplicación. - En tal sentido, los beneficiarios de Jaime Luis Ospina Salcedo tenían derecho al reconocimiento de las prestaciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en concordancia con los decretos 1793 y 1794 de 2000. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación5, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se absolviera de cualquier condena, por las siguientes razones: - Los argumentos expuestos sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos y la carga de la prueba, señalados en la contestación de la demanda, fueron reiterados en esta oportunidad. - El a quo accedió a las pretensiones de la demanda pero no tuvo en cuenta que el Jaime Luis Ospina Salcedo se vinculó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto 1794 de 2000, norma que no determinó el ascenso póstumo de los soldados profesionales muertos en combate o por acción directa del enemigo; por lo contrario, el Decreto 2728 de 1968 era aplicable a los soldados voluntarios muertos en combate, con anterioridad a la entrada en vigor de los decretos 1793 y 1794 de 2000, pues el causante murió el 31 de diciembre de 2016 y no ostentó aquella condición, por lo tanto no era destinatario de las normas que consideraron vulneradas con la expedición del acto acusado. - El Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 tampoco estableció el pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado de cago segundo y el pago de doble cesantías, por lo que no era procedente el pago de esas prestaciones a los soldados profesionales. - El tribunal ordenó el ascenso póstumo del soldado profesional al grado de cabo segundo pero desconoció que en la actualidad correspondía al de cabo tercero, lo cual transgredió la jerarquía del escalafón militar establecida en el Decreto 1790 de 2000. - Respecto de la condena en costas, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP se debe demostrar que en el proceso se causaron, sin que ello se evidenciara en la presente litis. 5 Samai Tribunal, índice 24, archivo “7_RECEPCIONMEMORIALINTERPONIENDORECURSODEAPELACION_DEMANDADO_202114 400APELACIO(.PDF) NroActua 24”. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes 1.6.

Trámite en segunda instancia Por auto del 19 de septiembre de 20226 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.7. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a resolver ¿si con ocasión del fallecimiento de Jaime Luis Ospino Salcedo, quien murió en combate el 31 de diciembre del 2016, tenía derecho al ascenso póstumo y por tanto a que se les reconociera a sus beneficiarios el pago de 48 meses de sus haberes y el doble cesantías, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el régimen especial de la Fuerza Pública La Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los parámetros que debía atender el gobierno nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e), de la Constitución Política, en el artículo 3 estableció lo siguiente: «[…] Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por 6 Samai, índice 4. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.

Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública […]». En el Decreto 4433 del 31 de diciembre 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y sobre el campo de aplicación regulado en el artículo 1 señaló: «[…] Artículo 1.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto […]».

Sobre el alcance del decreto, en el artículo 4 se precisó lo siguiente: «[…] Artículo 4°. Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia […]».

Respecto del orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo, el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 11 indicó: «[…] Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente […]». En el artículo 19 ibidem se señaló respecto de la muerte en combate, lo siguiente: «[…] Artículo 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 10 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto […]». En relación con la vigencia y derogatorias, en el artículo 45 del citado decreto se estableció que «[…] el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000».

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 20227 señaló en un caso similar que: «[…] el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 no resulta aplicable al caso del soldado profesional Gayber Gabriel Gaviria Ortiz fallecido en combate el 29 de mayo de 2014, toda vez que su situación salarial y prestacional se rige por las regulaciones previstas en el artículo 19.2 del Decreto 4433 de 2004, y por ende, no hay lugar a ordenar el reconocimiento el ascenso póstumo, el pago de 48 meses de los haberes correspondientes, doble de las cesantías y niveladas.» 2.4.

Caso concreto En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: - Jaime Luis Ospino Salcedo es hijo de Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes, de acuerdo con el registro civil de nacimiento8 que fue aportado con la demanda. - Mediante la Resolución 229694 del 10 de marzo de 20179 se reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas causadas por Jaime Luis Ospina Salcedo, de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 13001- 23-33-000-2015-00702-01 (1100-2020), M.P. William Hernández Gómez. 8 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 002Folios 1 a 69_removed, visible a folio 17. 9 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 002Folios 1 a 69_removed, visible a folios 24 a 25. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes acuerdo con los decretos 1793 y 1794 de 2000, en favor de Ana Graciela Martínez Torres, en calidad de cónyuge, y sus padres César Augusto Ospino Reyes y Alcira Esther Salcedo de Ospino. - Solicitudes del 4 de enero de 201710, en la cual los demandantes y la cónyuge requirieron la pensión de sobrevivientes. - De acuerdo con el informe administrativo por muerte y el registro civil de defunción11, Jaime Luis Ospino Salcedo falleció el 31 de diciembre de 2016 por acción del enemigo. - El 31 de octubre de 2018, los demandantes solicitaron el ascenso póstumo del soldado profesional al grado de cabo segundo, el reconocimiento y pago de la indemnización por muerte en combate establecida en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Esta petición fue denegada a través del Oficio 20183672288291 del 22 de noviembre del 201812 suscrito por el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional, al considerar que le eran aplicable los decretos 1793 y 1794 del 2000, y no el 2728 de 1968 que estableció esas prestaciones. 2.5. Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, al considerar que por virtud del principio de favorabilidad debía aplicarse el Decreto 2728 de 1968 que otorgó derechos prestacionales como el ascenso póstumo, el reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de cesantías.

La entidad demandada presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerarse que Jaime Luis Ospino Salcedo se vinculó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto 1794 de 2000, norma que no previó el ascenso póstumo de los soldados profesionales muertos en combate o por acción directa del enemigo.

Por lo contrario, el Decreto 2728 de 1968 regló a los soldados voluntarios muertos en combate con anterioridad a la entrada en vigor de los decretos 1793 y 1794 de 10 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 008ExpedientePrestacionalCesantias, visibles a folios 10 y 14. 11 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 002Folios 1 a 69_removed, y Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 008ExpedientePrestacionalCesantias, visibles a folios 6 y 7. 12 Samai Tribunal, índice 19, archivo 0_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.zip) NroActua 19, pdf. 002Folios 1 a 69_removed, visible a folio 16. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes 2000, pues el causante murió el 31 de diciembre de 2016 y no fue soldado voluntario, por lo tanto, no le era aplicable la normativa que consideró vulnerada con la expedición del acto acusado.

De acuerdo con los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos en el acápite precedente y los elementos de prueba allegados, es preciso señalar que el régimen aplicable en el presente caso es el Decreto 4433 de 2004, debido a que Jaime Luis Ospino Salcedo falleció el 31 de diciembre de 2016. No obstante, la pretensión de los demandantes es el ascenso póstumo del causante, el reconocimiento los haberes de 48 meses y el pago doble cesantías, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Al respecto, la Sala precisa que el Decreto 4433 de 2004 previó una pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los causantes y excluyó el ascenso póstumo previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma que en los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate o por acción del enemigo como en el presente proceso, no preveía una pensión de sobreviviente para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de los haberes correspondientes al grado ascendido y al pago del doble de la cesantía. Sin embargo, se reitera que esta norma no era aplicable al caso concreto por la fecha del fallecimiento del causante.

Por lo tanto, el Decreto 2728 de 1968 no estableció una pensión de sobrevivientes para cubrir la contingencia de la muerte repentina de soldados o grumetes fallecidos en combate sino el ascenso póstumo y en todo caso no era aplicable a la situación fáctica del causante. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 no previó el ascenso póstumo y sus derechos prestacionales, pero estableció como única prestación una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante.

Ahora bien, como se explicó, con ocasión de la muerte del soldado profesional Jaime Luis Ospino Salcedo lo procedente sería la verificación de los requisitos para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, se advierte que esta sala no tiene competencia para esos efectos, por cuanto el objeto del litigio del presente asunto es el reconocimiento de una prestación diferente.

Asimismo, de acuerdo con el material probatorio, se advierte que los demandantes solicitaron ante la entidad competente el reconocimiento de esa prestación y la parte actora no efectuó reproche alguno frente a la respuesta dada por la administración o frente a la falta de esta. Adicional a lo anterior, de acuerdo con el orden «de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo» dispuesto en el artículo 11.11.3 del Decreto 4433 de 2004, en caso de que el causante de la prestación no tuviese hijos menores, esta 13 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes «corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante».

En ese sentido, en el expediente se encuentra acreditado que, por lo menos, dentro de quienes podrían ser beneficiarios de la prestación se encuentran los padres y la cónyuge del causante; no obstante, en el presente asunto no fue vinculada esta última, por lo que, esta sala no podría pronunciarse en relación con su reconocimiento sin la comparecencia de quienes podrían tener igual o mejor derecho que los demandantes.

Por lo anterior, como la pretensión de los demandante es el ascenso póstumo, el reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de cesantías, no es procedente aplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en consecuencia, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente y de las cuales se observa que el causante falleció el 31 de diciembre de 2016, la norma aplicable para definir la situación prestacional de los demandantes como beneficiarios es el Decreto 4433 de 2004, pues era la disposición vigente para la época del deceso, de modo que no les asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones solicitadas con la demanda.

En consecuencia, para la Sala resulta evidente que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado motivo por el cual, la Sala revocará la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Nariño, Sala Primera de Decisión, en la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas. 2.6.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 14 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.13 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte vencida. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes no tienen derecho al ascenso póstumo al grado de cabo segundo del soldado profesional Jaime Luis Ospino Salcedo, en consecuencia, al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes y al doble de las cesantías de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, comoquiera que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004, debido a que el deceso del causante ocurrió el 31 de diciembre de 2016.

En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Nariño, Sala Primera de Decisión, en tanto accedió en forma parcial a las pretensiones de los demandantes, para en su lugar, denegarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto 13 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00300-01 (3975-2022) Demandante: Alcira Esther Salcedo de Ospino y César Augusto Ospino Reyes Ospino Reyes, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para en su lugar denegarlas, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en ambas instancias.

Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO