Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00602-01 (28824) Demandante CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P. CENS S.A. E.S.P. Demandado COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG Preciso que la apelación de la parte demandada se fundó en los siguientes aspectos: i) que la decisión de inaplicar la Resolución CREG 235 de 2020 no correspondía con la discusión planteada en los cargos de nulidad de la demanda; ii) que la sentencia fue incoherente al anular un acto administrativo general en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) que se vulneró el derecho al debido proceso, al dictar una decisión incongruente con lo pedido y probado; iv) que la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarada cuando ya se había causado la contribución especial; y v) no se vulneró el principio de igualdad y equidad tributaria toda vez que la liquidación fue establecida con el esquema de cálculo definido por la ley.

Por lo tanto, no correspondía en esta instancia establecer si se impuso a las prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo una contribución de forma retroactiva, al liquidar el tributo con base en los costos y gastos del año 2019. Mención a la que hago referencia, porque contrario a la posición mayoritaria, he sido de la opinión que no existe esa retroactividad.

En dicho sentido, aclaro el voto para precisar las razones en que he fundamentado esa opinión, que se concretan en que si bien la contribución en cuestión es anual, no significa que sea de período porque, i) no es un impuesto cuyo resultado dependa de la suma de hechos económicos surtidos dentro de un período determinado; ii) el hecho generador de la contribución, está atado a la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que corresponde al año a financiar, 2020, lo cual se ratifica en que uno de los indicadores a tener en cuenta son las apropiaciones presupuestales de la CREG para la vigencia fiscal 2020 y que según la resolución demandada “a las empresas que hubieren operado al menos un día durante la vigencia 2020, se les liquidará la contribución especial para la presente vigencia [2020]” (artículo 1); y iii) la base gravable al tomar los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de liquidación de la contribución especial, es un referente que parte de la dinámica propia de este tributo para la definición de la tarifa sobre la actividad a vigilar, pero que no incide Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre hechos o situaciones configurados antes de la fecha de entrada en vigor de la ley.

En adición a lo indicado, considero que no se puede desconocer el deber de sujetos pasivos del tributo de financiar los gastos de funcionamiento e inversión a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que conlleva como contraprestación la inspección, vigilancia y control a cargo de esa entidad. Por esto, le asistirían a la parte demandada las facultades ordinarias de fiscalización y determinación para establecer y cobrar la contribución especial a su cargo con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador