Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo Accionado: Tribunal Administrativo de Arauca Tesis: No es procedente la acción de tutela, por incumplir el requisito de subsidiariedad, cuando para el momento de su presentación está pendiente de resolver unas solicitudes y un recurso.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra del fallo de 15 de septiembre de 2023, dictado por la Subsección C, Sección Tercera, de esta Corporación. I. SÍNTESIS DE LA TUTELA El Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo, por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela para que le sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la defensa, los que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Arauca.
Como pretensiones solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de nulidad, radicado bajo el núm. 810012339000-2022- 00740-00, con el fin de que el Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo, pueda ejercer sus derechos como tercero con interés directo. Relató que, el señor Daniel Alfonso Linares González, presentó demanda de nulidad contra los artículos 1, 4 y 5 del Decreto número 864 del 24 de mayo de 2022, suscrito por la Gobernación del Departamento de Arauca “Por medio del cual se priorizan y aprueban proyectos de inversión financiados con cargo a los recursos provenientes del Sistema general de Regalías, en el marco de la Ley 2056 de 2020, Decreto 804 de 2021 y demás disposiciones concordantes”.
Señaló que, el Tribunal Administrativo de Arauca, por auto del 5 de agosto de 2022, admitió la acción y vinculó a la Asociación de Municipios del Caribe -AREMCA, por ser la entidad ejecutora designada en virtud del decreto 864 de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 2 Refirió que, el 17 de agosto de 2022, presentó escrito de recusación contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca, y manifestó tener interés en las resultas del proceso debido a que le fue adjudicado un contrato en virtud del decreto demandado.
Indicó que, con providencia del 22 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca no aceptó la recusación y fue remitida a esta Corporación para lo de su competencia, quien rechazó la recusación presentada, el 29 de septiembre de 2022. Contó que, el 21 de septiembre de 2022, allegó contestación a la demanda, pese a no haber sido vinculado, pues su interés directo en el proceso radica en que es el Consorcio quien está ejecutando el contrato de Obra Pública núm. CO - SMC 012 de 2022 suscrito con la Asociación de Municipios del Caribe – AREMCA, cuyo objeto es la “CONSTRUCCIÓN OBRAS DE PROTECCIÓN EN VEREDA LA YUCA, SECTOR EL MUERTO Y VEREDA EL TORNO, SECTORES EL LIMÓN Y EL GUAMO EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA, DEPARTAMENTO DE ARAUCA”1.
Negocio que fue celebrado con fundamento en el Decreto 864 de 24 de mayo de 2022. Resaltó el apoderado del Consorcio que, el 25 de julio de 2023 tuvo conocimiento a través de los medios de comunicación locales sobre la sentencia proferida el 12 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual, declaró la nulidad de los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 864 de 2022, providencia en la que tampoco se hizo referencia a las múltiples peticiones de vinculación realizadas por el Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo.
Agregó que, el 9 de agosto de 2023, el Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo interpuso recurso de apelación en contra del fallo del 12 de mayo de 2023, escrito en el que también solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio, por no haber sido vinculado al trámite ordinario, sin que a la fecha se haya resuelto sobre la admisión del mismo.
Insistió el apoderado del Consorcio en su escrito de tutela que, el Tribunal Administrativo de Arauca, incurrió en una vía de hecho al no dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 223 del CPACA, el cual prevé que la única exigencia para ser parte en el medio de control de nulidad es la sola manifestación de interés en el resultado del proceso, por lo que cualquier persona puede ser parte y así ejercer sus derechos al debido proceso y defensa dentro del mencionado proceso.
II. TRÁMITE DE LA TUTELA El 8 de agosto de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la entidad accionada y vinculó como 1 Folio 4 del documento con certificado C8C2EAE11D31E05B 079FCD88864457BA F2C53D408B603CF6 B8375D974F5554C8, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 3 terceros interesados al demandante Daniel Alfonso Linares González, al demandando, Departamento de Arauca, y al vinculado Asociación Regional de Municipios del Caribe – AREMCA, partes dentro de la acción de nulidad radicada bajo el núm. 81001-23-39-000-2022-00074-00.
II.1. Tribunal Administrativo de Arauca, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se han vulnerado los derechos reclamados por el accionante, ni se incurrió en ninguna vía de hecho por error procedimental, por cuanto mediante auto del 12 de diciembre de 2022 el Tribunal se pronunció frente a las solicitudes elevadas por el Consorcio, decisión que se encuentra en firme, al no haberse presentado recurso alguno por parte del accionante.
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de septiembre de 2023, la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que, el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante pretende se declare la nulidad de las actuaciones surtidas en el medio de control de nulidad, radicado bajo el núm. 81001-23-39- 000-2022-00074-00, con fundamento en el hecho de que no fue vinculado a pesar de que hizo múltiples solicitudes para que se reconociera dentro del proceso como tercero con interés directo en las resultas del proceso.
Revisado el proceso de nulidad antes citado, encontró el a quo, que, el apoderado judicial del accionante, no presentó recurso alguno contra la decisión proferida el 12 de diciembre de 2022 por el Tribunal accionado, por medio de la cual, decidió no vincularlo; razón por la que no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no haber agotado todos los medios judiciales disponibles a efectos de obtener su vinculación al conocido asunto ordinario.
También encontró el juez de tutela que, el Consorcio accionante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de mayo de 2023, así como una solicitud de nulidad. Por lo que, al estar en curso la alzada y la petición de nulidad, advirtió que, le está vedado intervenir en el asunto ordinario debido a que es el juez natural quien debe pronunciarse acerca de la viabilidad de los argumentos planteados por el Consorcio dirigidos a obtener su vinculación, segunda razón por la que tampoco se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en esta oportunidad.
Finalizó, indicando que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, “comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración, sobre todo porque la situación planteada por el accionante no puede ser óbice para desconocer las reglas establecidas por el legislador para estas materias”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 4 IV. IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del Consorcio accionante, impugnó la decisión que declaró improcedente la presente acción por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito general de subsidiaridad, al respecto, consideró que, el negar el amparo solicitado bajo el argumento de no haber agotado los recursos ordinarios dentro del proceso de nulidad, es una “aplicación excesiva y rigurosa de las formalidades procesales, las cuales no deberían primar sobre la protección de los derechos fundamentales".
Estimó que, “la aplicación estricta del procedimiento sin considerar la protección de los derechos fundamentales del Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo lleva a una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva y a una negación de la justicia material. Es decir, se estaría privilegiando la forma sobre el fondo, lo cual va en contra de la esencia misma de la administración de justicia. En este caso, la protección de los derechos fundamentales del accionante es ostensiblemente evidente, y la aplicación excesivamente rígida de las normas procesales no debe ser utilizada como un obstáculo para la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos.
La administración de justicia debe garantizar que las normas procesales sean herramientas para alcanzar la justicia, en lugar de convertirse en obstáculos para la misma”. Ahora, respecto a la segunda consideración para negar el amparo, referente a la presentación del recurso de apelación contra la sentencia, señaló que, el mismo no garantiza la efectividad de sus derechos, teniendo en cuenta que, mediante auto del 12 de diciembre de 2022, el Tribunal negó su solicitud de vinculación al proceso de nulidad, por lo que, el recurso de apelación no será teniendo en cuenta en la segunda instancia. Citó que, “Por otro lado, es fundamental aclarar que mi representada, el Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo, NO ha interpuesto la supuesta solicitud de nulidad a la que hace referencia el fallador de primera instancia. Por tanto, es esencial que el despacho considere estos aspectos al evaluar la procedencia de la acción de tutela y garantice así la efectividad de los derechos subjetivos del Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo.
Respecto a la no configuración de un perjuicio irremediable, dijo que el perjuicio en el presente caso es evidente, debido a que, al no haber vinculado al proceso ordinario al Consorcio, no pudo hacer uso del derecho de defensa y contradicción en el medio de control de nulidad. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 5 De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021 numeral 5, el cual modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.
VI.2. Hechos Relevantes En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: VI.2.1. El 3 de agosto de 2022 el señor Daniel Alfonso Linares González presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, en la que solicitó la nulidad de los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 864 de 2022 proferido por el Departamento de Arauca “Por medio del cual se priorizan y aprueban proyectos de inversión financiados con cargo a los recursos provenientes del Sistema general de Regalías, en el marco de la Ley 2056 de 2020, Decreto 804 de 2021 y demás disposiciones concordantes”.
VI.2.2. El 12 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca, resolvió los escritos presentados por el Consorcio accionante, así: “ Ante los repetidos escritos que ha radicado el Consorcio Infraestructura para la Gestion del Riesgo (a.10-a20, a.32 - a.36 c.MC) y el que remitió Karen Yireth Herrera Colmenares (a. 11 – a.14), como ya lo estableció el Consejo de Estado en este mismo proceso (a.34), se establece que el Tribunal Administrativo de Arauca solo ha admitido en el litigio al demandante, al Departamento de Arauca como demandado y a Aremca como vinculada; y si bien en este tipo de litigio – Nulidad – puede intervenir cualquier persona, ni dicho Consorcio ni la señora Herrera Colmenares, son parte ni se les ha vinculado al proceso; y se encuentra que nadie ha pedido que se le tenga como interviniente en alguna calidad que se permita legalmente y la cual debe aducir en forma expresa y concreta, por lo que hasta el momento no tienen legitimación para intervenir en el caso, respecto de lo que no basta con solo decir que se tiene interés en lo que se discute o que podría resultar perjudicado con la sentencia. Por lo tanto, no se les dará trámite a sus escritos”.
Decisión que no fue recurrida. VI.2.3. El 12 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Arauca, profirió sentencia, declarando la nulidad de los artículos demandados del Decreto 864 de 2022. VI.2.4. El 10 de agosto de 20232, la señora Indira Luz Barrios Guarnizo, quien se desempeñó como Gobernadora encargada para la época en que 2 Índice 64 del aplicativo de SAMAI Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 6 se expidió el Decreto 864 de 2022, presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado en el medio de control de nulidad.
IV.2.5. El 10 de agosto de 2023, la Asociación de Municipios del Caribe -AREMCA, presentó recurso de apelación contra la sentencia y el 17 de agosto3 radicó escrito de coadyuvancia de la solicitud de nulidad presentada por la señora Barrios Guarnizo. IV.2.6. El 10 de agosto de 2023, el Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal el 12 de mayo de 2023.
VI.3. Análisis de la Sala. La Sala confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela, como pasa a exponerse. Reprocha el impugnante que, la Sección Tercera, Subsección C, haya declarado improcedente el amparo solicitado, al fundamentar su decisión en el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad; pues considera que existió una “aplicación excesivamente rigurosa de las formalidades procesales”, cuando debió primar el derecho sustancial sobre las formalidades, y evitar una denegación de justicia a favor de su representado, como según su entender ocurrió. Asimismo, aclara que, si bien presentó recurso de apelación contra la sentencia, el mismo no surtirá efectos, por cuanto no fueron reconocidos por parte del Tribunal como terceros interesados en el proceso de nulidad.
Mencionó que, “si bien es cierto que no apeló la decisión emitida por el tribunal el 12 de septiembre de 2022, que resolvió no vincularlo al proceso, esto no debería ser motivo suficiente para negar el amparo constitucional solicitado”. Por lo que considera que la providencia incurrió en un “error al dar prevalencia a formalidades sobre el derecho sustancial.
Cuando los jueces se enfocan en la forma a expensas del fondo, se corre el riesgo de que las decisiones judiciales carezcan de sustento y de que se perpetúe la sensación de injusticia.” Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4: (i) cuando el asunto está en trámite;
(ii) cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 3 Índice 73 del aplicativo SAMAI 4 Corte Constitucional. Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 7 La Sala advierte que, el presente caso se presentan los eventos previstos por la Corte Constitucional para que la acción de tutela sea improcedente, pues el proceso se encuentra en curso, toda vez que al consultar el estado del proceso en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI-5 está pendiente por resolver el recurso de apelación y el escrito de coadyuvancia a la solicitud de nulidad presentada por la señora Luz Barrios Guarnizo, el 10 de agosto de 2023, el cual a la fecha no ha sido resuelto.
En este sentido, como se indicó anteriormente, estando el proceso en curso, la intervención del juez constitucional está, en principio, vedada, toda vez que no es dable su intromisión en la órbita propia de la juez natural, sino cuando se presentan unas circunstancias especiales que hacen procedente el amparo. Adicionalmente, contrario a lo manifestado por el actor, los recursos ordinarios y extraordinarios están previstos para que quien concurre a un proceso judicial ejerza sus derechos en las instancias procesales pertinentes y ante el juez natural del caso, lo que garantiza la igualdad entre las partes y el debido proceso.
En tales condiciones, si en esta instancia se aborda esta controversia, será entonces el juez constitucional el que vulnerare el derecho al debido proceso constitucional, pues, entraría en la esfera del juez competente para conocer del caso, en el escaso término que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión. Finalmente, en concordancia con lo anterior, no resulta procedente que la acción de tutela se utilice como mecanismo para revivir etapas procesales en las que no se agotaron los recursos ordinarios, pues su razón de ser, fundamentalmente, es garantizar el cumplimiento del debido proceso, por lo que acudir a la acción de tutela con este fin resulta improcedente, salvo se trate de circunstancias especiales, que no sucede en el caso concreto, pues el Consorcio tuvo la posibilidad de presentar recurso contra la decisión que resolvió no vincularlo al proceso.
En este punto, se debe recordar que, conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 19916, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.
No obstante, lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata 5https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=810012339000202200074008 100123; consultado el 23 de noviembre de 2023. 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 8 de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable.
En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable7. Así las cosas, en la medida en que en el caso bajo examen no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora, no basta con que sea evidente, pues se requiere la motivación que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2023, por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Ausente con excusa 7 Sentencia T-150 de 2016 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04193-01 Accionante: Consorcio Infraestructura para la Gestión del Riesgo 9 CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.