Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Demandante: Jonathan Poveda Castillo Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea Colombiana Tema: Control judicial integral del acto administrativo sancionatorio disciplinario.

Nulidad de los actos administrativos por violación al debido proceso. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jonathan Poveda Castillo instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea Colombiana, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acta nro. 14 del 15 de julio de 2016, contentiva de la decisión disciplinaria de primera instancia, mediante la cual fue sancionado con retiro del programa de formación; del acta nro. 15 del 28 de julio de 2016, que confirmó la sanción; y de la Resolución 098 del 8 de agosto de 2016, que la ejecutó. Que, en consecuencia, se ordene su reintegro al programa de formación y que sea graduado como aerotécnico, sin solución de continuidad, ubicado en el mismo grado en que se encuentren sus compañeros de curso, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexadas, sin que haya lugar a la realización de descuentos por las actividades que ejerció durante el periodo de retiro.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue seleccionado para integrar una comisión de estudios en la IAAFA1 Clase A para el primer semestre de 2016, en San Antonio, Texas.

Que el 2 de marzo de 2016 ocurrió una novedad en el sitio destinado para su alojamiento, pues se presentó una confusión respecto de la instrucción que el suboficial de enlace de la comisión había impartido sobre la hora autorizada para el desarrollo de una celebración, sumado al presunto consumo de bebidas alcohólicas, situación que se informó a la Escuela de Formación de Suboficiales el 6 del mismo mes y año en horas de la madrugada.

Que por los anteriores hechos se inició una investigación disciplinaria en contra de él y otros 15 alumnos, que culminó con la sanción de retiro del programa de formación en su caso, al encontrar acreditada la ejecución de faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves. Que, apelada la decisión, en segunda instancia se exoneró de responsabilidad por la falta gravísima, pero se mantuvo la sanción impuesta, en relación con faltas graves y leves.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: preámbulo y artículos 2, 4, 6, 13, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 48, 53, 83, 84 y 220; Ley 153 de 1887: artículo 8; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 42 y 43; Disposición 002 de 2014; Consejo de Estado. Sección Cuarta.

Sentencia del 9 de julio de 2009, Sentencia del 15 de marzo de 2012; jurisprudencia de la Corte Constitucional: Sentencia SU-053 de 2015. Que los actos demandados violaron el derecho de defensa, pues el registro único disciplinario del 2 de marzo de 2016 no reunía los requisitos de un auto de apertura de investigación disciplinaria y fue llamado a rendir descargos sin que existiera un pliego de cargos, sumado a que no se enunció su derecho a rendir versión libre y espontánea.

Que el pliego de cargos es más que una mera formulación de la acusación disciplinaria, pues constituye un instrumento que debe contener la descripción exacta de la conducta y de la modalidad en la que fue ejecutada, aspectos que no contenía el Registro Único Disciplinario que se le notificó, en el que solo se hacía una transcripción de normas consagradas en la Disposición 002 de 2014, por lo que no podía tenerse por «auto de cargos» y que, ante un vacío en este aspecto, debía acudirse a los regímenes disciplinarios de otras escuelas, como las de alumnos y estudiantes militares y policiales. 1 Inter-American Air Forces Academy (Academia Inter-Americana de las Fuerzas Aéreas).

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que los funcionarios que lo sancionaron actuaron por fuera de sus competencias, pues según el artículo 76 de la Disposición 002 de 2014 la investigación por faltas graves la debe adelantar el jefe de la comisión de la IAAFA; no el comando del grupo de alumnos y, como en la segunda instancia disciplinaria fue exonerado de la falta gravísima contemplada en el artículo 59 numeral 1 de la citada Disposición, quien lo debía sancionar era el suboficial Ricardo Leyva, comandante y jefe de los alumnos en comisión; además de que la decisión sancionatoria en segunda instancia se expidió de forma extemporánea.

Que se desconoció el debido proceso porque los hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria se informaron de manera extemporánea, lo que resultó contrario al artículo 113 de la Disposición 002 de 2014, el cual señala que se debe proceder dentro de los 3 días hábiles siguientes a su ocurrencia. En su caso, los hechos presuntamente ocurrieron el 5 de marzo de 2016, que era sábado, por lo que se tenía hasta el 9 del mismo mes y año a las 16:30 para informarlos; no obstante, se hizo ese día a las 03:05, esto es, en hora no hábil, lo que tornaba en inviable el inicio de la investigación disciplinaria.

Que se incurrió en error de hecho porque la autoridad disciplinaria realizó un falso juicio de identidad en la valoración probatoria y fue tergiversada una prueba testimonial, lo que incidió en un falso juicio de convicción y en un defecto fáctico en su dimensión negativa, pues en la actuación quedó probado que el técnico jefe Ricardo Leyva modificó la orden relacionada con la hora para irse a dormir; además, en el procedimiento se relató que el 5 de marzo de 2016 otro alumno, que no fue vinculado, se encontraba consumiendo licor y que algunos investigados fueron sancionados por este comportamiento a título de culpa, mientras que a él se le imputó como doloso; todo lo cual vulneró el derecho a la igualdad.

Que los celulares que contenían fotografías y audios que comprometían la responsabilidad de otros alumnos desaparecieron, lo que impidió la práctica de una prueba ya decretada, vulnerando así el derecho de defensa; que en todas las diligencias se indujo a los disciplinados a la formulación de conceptos y la valoración probatoria fue parcializada.

Que los hechos materia de investigación no se adecuaron en debida forma a las faltas disciplinarias establecidas, que no se analizó el grado de culpabilidad y que se limitó el debido proceso al restringir a 24 horas el término para presentar alegatos de conclusión, cuando ante un vacío en ese sentido lo procedente era remitirse al lapso de 10 días contenido en el Código de Procedimiento Administrativo.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 13 de marzo de 20172 y notificada a la entidad, quien contestó de forma extemporánea. En su escrito, solicitó la acumulación de la 2 Véanse folios 121 a 125 del cuaderno principal 1. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 actuación con otros procesos, petición que se resolvió de manera desfavorable por auto del 23 de octubre de 20173.

Se celebró audiencia inicial el 16 de marzo de 20184 se fijó el litigio, se decretaron las pruebas documentales y testimoniales y, tras su práctica5, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)6 negó las pretensiones, tras concluir que en la expedición de los actos demandados no se incurrió en las causales de nulidad invocadas por el demandante. Que la normativa aplicable al demandante correspondió al reglamento disciplinario de la Escuela de Suboficiales, expedido conforme a lo dispuesto por el parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto 1797 del 2000, como parte del principio de autonomía universitaria del artículo 69 constitucional.

Que en la sentencia C-829 de 2002, al analizar la constitucionalidad de los artículos 75 y 79 de la Ley 30 de 1992, se indicó que los regímenes especiales disciplinarios resultan ajustados a la Constitución en la medida en que respeten los aspectos esenciales del debido proceso, por lo que también deben tenerse en cuenta los parámetros señalados en normas generales, que para el caso concreto corresponden a las contenidas en el Código Disciplinario Único.

Que la autoridad disciplinaria actuó en el marco de sus competencias al investigar y sancionar al demandante, pues resultaría irrazonable pensar que si en la segunda instancia se desvirtuó una falta gravísima, automáticamente la actuación deba tramitarse por otro funcionario y que el procedimiento aplicado respetó los parámetros del debido proceso, en la medida en que el «Registro Único Disciplinario» contenía los elementos que conforme al artículo 163 de la Ley 734 de 2002 conforman el pliego de cargos; mientras que, respecto de la versión libre, por tratarse de un derecho del investigado, podía rendirse en cualquier momento, sin que se observara que la demandada hubiese impedido al señor Poveda Castillo presentarla.

Que el informe con el cual inició el procedimiento no se presentó de forma extemporánea, teniendo en cuenta que si los hechos ocurrieron el 5 de marzo de 2016 y este se remitió el 9 del mismo mes y año, se cumplió con el término consagrado en los artículos 113 y 118 de la Disposición 002 de 2014 y que haberlo 3 Véanse folios 347 a 349 del cuaderno principal 2. 4 Véanse folios 356 a 359 del cuaderno principal 2 y CD en folio 360 del mismo cuaderno. 5 La audiencia de pruebas se celebró el 22 de junio de 2018 (véanse folios 368-369 y CD en folio 370 del cuaderno principal 2). 6 Véanse folios 383 a 401 del cuaderno principal 2.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 enviado a las 03:05 a.m. en nada viciaba la actuación, pues resultaba claro que para cuando iniciara la jornada hábil de la entidad la comunicación sería de conocimiento del competente.

Que, en un sentido similar, la decisión disciplinaria de segunda instancia no fue extemporánea, porque el recurso de apelación se interpuso el 21 de julio de 2016 y la audiencia de segunda instancia tuvo lugar el 28 del mismo mes y año, esto es, al quinto día hábil siguiente a la sustentación del recurso, respecto de lo cual se aclaró que el artículo 116 del reglamento disciplinario disponía que la audiencia se «podrá» realizar dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del recurso, sin que se trate de un término obligatorio.

Que no fue vulnerada la presunción de inocencia, ni desconocido el derecho a la igualdad, pues durante toda la actuación se aludió a faltas presuntamente cometidas, hasta que agotado el periodo probatorio se pudo establecer la responsabilidad y que el análisis que desplegó la demandada obedeció a las particularidades de la conducta de cada investigado y al grado de culpabilidad de cada uno, teniendo en cuenta que la responsabilidad disciplinaria es subjetiva e individual.

Que no se configuró la falsa motivación, porque los actos demandados se expidieron luego de agotada una extensa etapa probatoria, que llevó a la autoridad al convencimiento respecto de las faltas cometidas por el señor Poveda Castillo, sin que en el trámite judicial hubiese aportado algún elemento que permitiera concluir que las decisiones atacadas se fundaron en pruebas ilegales o falaces.

Que la valoración integral de las pruebas dio cuenta de que los alumnos de la ESUFA7no tenían permiso para ingerir bebidas alcohólicas ni para desarrollar actos contrarios a la disciplina y que sabían desde el inicio de su comisión cuáles eran las conductas prohibidas y cómo debían comportarse en el exterior. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas RECURSO DE APELACIÓN El demandante8 interpuso recurso de apelación. Indicó que su calidad durante la investigación disciplinaria fue la de alumno de la ESUFA, por lo cual no tenía la condición de servidor público; de allí que el Tribunal no podía remitirse a las normas de la Ley 734 de 2002 para aplicarlas al procedimiento que concluyó con los actos demandados, resultando con ello evidente, que el reglamento disciplinario de la ESUFA es lesivo del debido proceso y del derecho a la igualdad, si se le compara con la misma normativa de este tipo para la Escuela de Formación de Patrulleros de la Policía Nacional y para la Escuela Inocencio Chincá del Ejército Nacional.

Que en el fallo apelado se pasó por alto que la orden del técnico jefe Leyva López 7 Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea. 8 Véanse folios 407 a 428 del cuaderno principal 3. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 estaba lejos de ser lógica, precisa y de posible cumplimiento y que, en todo caso, ella consistió en acostarse a las 00:30, lo cual fue acatado, como el mismo funcionario lo indicó en su declaración; por lo que, desvirtuado lo anterior, las demás normas señaladas como trasgredidas sucumben ante la falta de soporte probatorio, porque el centro de la investigación lo constituyó el informe de Leyva López.

Que la afirmación del informante según la cual se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas debía acompañarse de una prueba pericial, pues si bien en las fotografías aportadas a la investigación se ve a los alumnos con unas latas en la mano, el señor Leyva López no se tomó el trabajo de averiguar si efectivamente correspondían a licor, teniendo en cuenta que la comisión se desarrollaba en Estados Unidos y que ni la autoridad disciplinaria ni el Tribunal contaron con una prueba de embriaguez y, por el contrario, se basaron en el testimonio del técnico jefe, que fue desvirtuado por las declaraciones de varios alumnos. Que en los cargos formulados existía duda respecto de la comisión de la conducta que se investigaba y que por ello se generó una ambigüedad que vició de nulidad el procedimiento, pues la precisión es necesaria para que se pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción y que, pese a que fueron investigados 11 alumnos más, la conclusión del Tribunal según la cual la sanción que se le impuso no vulnera el derecho a la igualdad desconoce la jurisprudencia constitucional respecto de esta garantía. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 20 de octubre de 20209 fue admitido y el 22 de febrero de 202110 se dio traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

El demandante11 reiteró que en la actuación disciplinaria no se probó el presunto consumo de bebidas alcohólicas, pues nadie indagó sobre el contenido de las latas; esto, teniendo en cuenta que la carga de la prueba recaía sobre la autoridad disciplinaria y esta no demostró su responsabilidad. Que existió un trato desigual en las sanciones impuestas a los alumnos y que, en general, el procedimiento estuvo marcado por irregularidades: el informe de novedad se radicó de forma extemporánea, la autoridad no permitió la debida presentación de los descargos, porque los cargos no se formularon adecuadamente y las pruebas testimoniales determinantes no fueron bien valoradas.

Que el control de los actos administrativos demandados debe ser integral y, en ese sentido, en la sentencia apeldada, se omitió la debida valoración de la prueba testimonial del técnico jefe Ricardo Leyva, con lo cual la decisión habría sido diferente. Se resolverá previas las siguientes, 9 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia en el folio 511 del cuaderno principal 3. 10 Véase índice 00008 de SAMAI y constancia en el folio 512 del cuaderno principal 3. 11 Véanse índices 00012 y 00013 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia apelada se omitió resolver los puntos objeto del recurso de apelación, relacionados con la posible nulidad de las decisiones disciplinarias por violación al debido proceso y por desconocimiento del derecho a la igualdad; además, se deberá analizar si la referencia a la normativa de la Ley 734 de 2002, a efectos de abordar asuntos como el derecho a rendir versión libre o el contenido de la decisión de cargos, resultó ajustada a derecho.

Con este fin, la providencia se referirá al marco normativo y jurisprudencial del control judicial de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios, a la causal de nulidad anunciada y abordará el caso concreto. Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad disciplinaria comprende una función especializada, con un componente preventivo y correctivo, que busca garantizar la efectividad de los principios de la función pública y el buen desempeño y gestión transparente de los servidores públicos.

En ese sentido, se rige por disposiciones y procedimientos especiales, transversalizada por las garantías propias del debido proceso constitucional. El resultado de tales actuaciones, representada en actos administrativos, es susceptible de examen a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica en relación con el alcance de la intervención del juez de lo contencioso administrativo, como a continuación se expone.

La primera tesis de la jurisprudencia se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias12.

Luego, se adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»13.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 13 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 05001-23-31-000-1998-02823-01 (2060-2010).

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2009-00140-00 (2038-2009). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del «control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»14, y se advirtió que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13715 y 13816 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. 14 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E). 15 Del medio de control de nulidad. 16 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico17.

Atendiendo a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas18; y b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201819 precisó que tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) 17 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 19 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’20»21.

Caso concreto Examinado el expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca: • Que mediante comunicación del 8 de marzo de 2016 el técnico jefe Ricardo Leyva López, suboficial de enlace de la Clase A de la IAAFA 2016, informó que el 5 de ese mes y año autorizó a los alumnos para permanecer despiertos hasta las 23:00; pero que, al pasar por el alojamiento cerca de las 21:30 los encontró consumiendo cervezas y escuchando música, por lo cual dio la orden de entregar las bebidas y apagar el sonido.

Que sobre las 22:15 dio la orden de irse a dormir, no obstante varios alumnos, entre los que se encontraba el señor Jonathan Poveda Castillo, no la atendieron y continuaron bebiendo, actividad a la que se sumaron más miembros del personal y que solo hacia las 00:30 todos se acostaron22. • Que, con fundamento en lo anterior, el 9 de marzo de 2016 se elaboró el Registro Único Disciplinario, en el cual se adecuó lo relatado por el informante a las faltas señaladas en el reglamento disciplinario23: (i) gravísimas: artículo 59 numeral 1, realizar actos que atenten contra el buen nombre y/o reputación de la Fuerza Pública;

(ii) graves: artículo 60, numerales 1 (incumplir una orden impartida por el superior 20 Ver Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Véanse folios 6-7 del expediente administrativo. 23 Disposición 002 del 27 de 2014 (véanse folios 295 a 328 del cuaderno principal nro. 2).

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 jerárquico), 3 (ocultar al superior intencionalmente irregularidades), 5 (eludir la responsabilidad inherente a las funciones que le hubieren sido asignadas), 11 (incumplir o modificar sin justificación ni autorización las instrucciones impartidas por los superiores) y 27 (consumir bebidas alcohólicas al interior de la Unidades Militares cuando esta actividad no haya sido previamente autorizada por la Dirección de la Escuela de Formación de Suboficiales).

(iii) Leves: artículo 61, numerales 5 (realizar actos en contra de la cortesía militar), 9 (la negligencia en prevenir y/o corregir las conductas de un tercero que den lugar a infracciones contra la disciplina), 17 (cometer y/o fomentar actos de indisciplina) y 24 (incumplimiento del horario del régimen interno). De manera preliminar, se estableció como forma de culpabilidad el dolo y, considerando que se incluyó una falta disciplinaria gravísima, se determinó que la competencia para llevar a cabo la audiencia correspondía al comandante del grupo de alumnos24. • Que en audiencia del 15 de julio de 2016 el señor Jonathan Poveda Castillo fue declarado disciplinariamente responsable de las faltas disciplinarias contenidas en los artículos 59 numeral 1; 60 numerales 1, 5 y 27; y 61 numerales 5 y 9, a título de dolo.

En consecuencia, fue sancionado con retiro del programa de formación25. • Que en audiencia del 28 de julio de 2016 se resolvió el recurso de apelación. En esta diligencia, el demandante fue exonerado de la falta gravísima del artículo 59 numeral 1; se aclaró que respecto de los artículos 60 numeral 1 y 61 numeral 9 la imputación se realizaba a título de culpa; y se ratificó como sanción la consistente en retiro del programa de formación, aplicando lo dispuesto por el parágrafo del artículo 60 del reglamento disciplinario26.

En términos del demandante, en la sentencia apelada no se debió recurrir a disposiciones de la Ley 734 de 2002 para referirse a aspectos como el pliego de cargos o la versión libre, pues al tratarse de un alumno de la ESUFA lo que se debió hacer fue remitirse a la normativa disciplinaria de otros programas de formación. Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no recurrió a la normativa del Código Disciplinario Único con el propósito de «llenar los vacíos» de la Disposición 002 de 2014 (régimen disciplinario de la ESUFA), como parece concluir el apelante.

Recuérdese que en la providencia objeto de recurso, se retoma lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-829 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que, al examinar los artículos 75 literal d) y 79 de la Ley 30 de 1992, concluyó que los regímenes disciplinarios especiales para las universidades resultaban constitucionalmente admisibles en la medida en que respetasen las garantías propias del debido proceso.

Con ese parámetro, el análisis que en la sentencia apelada se realizó del procedimiento regulado por la Disposición 002 de 2014 partió de verificar si con este 24 Véanse folios 44 a 55 del expediente administrativo. 25 Véanse folios 630 a 647 del expediente administrativo. 26 Véanse folios 702 a 715 del expediente administrativo. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 se garantizaba al alumno disciplinado el conocimiento de la conducta investigada, las posibles faltas disciplinarias, las pruebas en que ello se fundamentaba y si se otorgaba la posibilidad de contradecir.

Tales son los elementos que según el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 contiene una decisión de cargos y fueron, por tanto, los que el juez buscó en el Registro Único Disciplinario, con el propósito de definir si con este se atendían los parámetros para que el investigado pudiera ejercer su derecho a la defensa. De manera que la referencia a la decisión de cargos tuvo por objeto conceptualizar lo que sobre esta etapa de la actuación disciplinaria se entiende, para concluir que tal era el alcance de lo dispuesto por el 114 de la Disposición 002 de 2014: «Procedimiento previo al Consejo Disciplinario.

El Comandante del Grupo Alumnos como Presidente del Consejo Disciplinario procede a diligenciar el Formato Registro Único Disciplinario “RUD”, hasta el numeral segundo: 1. Hechos materia de investigación. 2. Adecuación de los hechos a la presunta o presuntas faltas disciplinarias materia de investigación. 3. Notificación personal al Alumno disciplinado sobre la iniciación del procedimiento disciplinario. 4.

Derechos del Alumno disciplinado. 5. Ordena a quien corresponda se alleguen a la audiencia las pruebas pertinentes, necesarias, conducentes y útiles para esclarecer los hechos materia de investigación y/o las solicitadas por el Alumno disciplinado. 6. Cita a Consejo Disciplinario el cual no puede celebrarse antes de tres 803) días hábiles a la notificación de la iniciación del procedimiento disciplinario. 7.

Notificación personal al Alumno disciplinado sobre la citación al Consejo Disciplinario. 8. Entrega de copia simple, legible y gratuita de los numerales 1, 2 del Formato de Registro Único Disciplinario al Alumno Disciplinado (sic) para que ejerza su defensa. 9. Constancia de los descargos del Alumno disciplinados (sic), solicitando en forma oral ante el Consejo Disciplinario o en forma escrita del Alumno disciplinado» (subrayas de la Sala).

En esos términos, el RUD diligenciado el 9 de marzo de 2016 dio cuenta de: (i) la identidad de los alumnos, (ii) los hechos materia de investigación, (iii) la relación de los posibles testigos; (iv) la identificación del informante; (v) la breve descripción de las pruebas documentales; (vi) las posibles faltas disciplinarias y la forma de culpabilidad;

(vii) la fecha y hora de la audiencia y (viii) los derechos de los investigados. Al respecto, la Sala precisa que no es necesario que cada régimen disciplinario regule una actuación denominada «pliego de cargos». Tal connotación la tendrá, en cada caso, el instrumento que le permita al investigado tener claridad acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la autoridad disciplinaria considera que pudo incurrir en una conducta sancionable, para que sobre ello pueda estructurar su defensa.

Similar consideración puede hacerse en relación con la versión libre. Esta se consagra como un derecho del investigado en el marco del régimen disciplinario Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 general y, en ese sentido, aunque la Disposición 002 de 2014 no consagrase una garantía como esta, mal podría concluirse que en el procedimiento previo a la expedición de los actos demandados se incurrió en alguna irregularidad.

Lo anterior, por cuanto no se observa que la autoridad disciplinaria hubiese impedido al demandante narrar de manera libre, voluntaria y espontánea su versión de los hechos; sumado a que si bien no se abrió una etapa dentro del procedimiento con tal denominación, lo cierto es que previa a la intervención del señor Poveda Castillo en la diligencia del 31 de marzo de 2016 se le indicó que «(…) no está bajo la gravedad de juramento»27, aspecto característico del derecho a rendir versión libre.

En relación con el segundo punto del recurso de apelación, lo cierto es que el demandante no explicó en qué sentido la sentencia de primera instancia dejó de examinar la orden impartida por el técnico jefe Leyva López. Para la Sala resulta pertinente recordar que la perspectiva del control integral de la actuación disciplinaria sancionatoria no implica que el juez de lo contencioso administrativo se convierta en una tercera instancia disciplinaria.

En ese sentido, de lo que se trata no es de reabrir el debate probatorio sino de analizar si la práctica y valoración probatorias se ajustaron a las reglas de la sana crítica y si con ello se logró llegar, más allá de toda duda razonable, a la convicción necesaria para imponer un correctivo disciplinario. Con esta previsión, en la decisión apelada se indicó que en la actuación disciplinaria se acreditó que el técnico jefe había otorgado permiso a los alumnos para acostarse a las 00:30, sin que de ello se derivara su autorización para los demás comportamientos por los que fueron investigados y sancionados.

Sobre este asunto, la Sala agrega que, analizada la declaración juramentada del señor Leyva López, es posible extraer que (i) inicialmente autorizó a los alumnos para permanecer despiertos hasta las 23:00; (ii) no obstante, como empezaron a consumir bebidas alcohólicas y a fomentar actos de indisciplina, revocó el permiso y ordenó al personal acostarse a las 10:30 p.m.; y (iii) la situación se controló paulatinamente y solo para las 00:30 todos los alumnos se encontraban durmiendo28.

En ese sentido, no se desvirtuó la existencia de una orden no acatada; lo que se indicó en la decisión disciplinaria respecto de la falta consagrada en el artículo 60 numeral 1 de la Disposición 002 de 2014 consistió en que el incumplimiento de la orden impartida por el superior jerárquico ocurrió por negligencia de los alumnos, como reflejo de debilidades en las competencias relacionadas con la integridad y la disciplina.

Por ello, subjetivamente se imputó a título de culpa29. 27 Véase folio 83 del expediente administrativo. 28 La declaración del técnico jefe Ricardo Leyva López se recibió en audiencia del 15 de abril de 2016. Véanse folios 130 a 148 del expediente disciplinario. 29 Como se indicó al recapitular la actuación disciplinaria, en la primera instancia se resolvió sancionar al demandante por faltas gravísimas, graves y leves; todas a título de dolo.

En la decisión de segunda instancia se aclaró que la falta del artículo 60 numeral 1 se imputaba al señor Poveda Castillo a título de culpa. Sobre las consideraciones de la autoridad en primera instancia para esta forma de culpabilidad, véase folio 642 del expediente administrativo. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Respecto de la conducta consistente en consumir bebidas alcohólicas, en la sentencia apelada se advirtió que los reproches sobre la ausencia de pruebas para sancionar se formularon en idénticos términos a los motivos de apelación de la decisión sancionatoria.

En efecto, al resolver el recurso de apelación, se indicó que las pruebas testimoniales practicadas dieron cuenta de que los estudiantes direccionaron su comportamiento a adquirir bebidas embriagantes, para consumirlas posteriormente y que del relato del señor Leyva López permitía ratificar tal situación, quien además exhibió en la diligencia dos latas de las bebidas adquiridas por los investigados30.

Por lo demás, cabe precisar que la falta disciplinaria por la cual el señor Poveda Castillo fue sancionado consistió en «[c[onsumir bebidas alcohólicas al interior de las unidades militares, cuando esta actividad no haya sido previamente autorizada por la Dirección de la Escuela de Formación de Suboficiales». La estructura de este tipo disciplinario supone que el comportamiento consista en (i) consumir bebidas alcohólicas;

(ii) que ocurra al interior de las unidades militares; y (iii) que no se cuente con autorización para ello. No resulta relevante que medie la práctica de una prueba para determinar el estado de embriaguez para que un comportamiento se adecúe típicamente a dicha falta, pues el tipo disciplinario se estructura si, como en el caso concreto, confluyen los tres elementos descritos: (i) el demandante, junto con otros compañeros, el 5 de marzo de 2016 se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas;

(ii) en el sitio destinado para su alojamiento en cuanto que integrantes de la comisión de estudios; y (iii) sin estar autorizados para ello, no solo porque el técnico jefe no lo hubiese permitido, sino porque según las pruebas documentales de la actuación disciplinaria, era una conducta proscrita y restringida en la guía estudiantil de la de la IAAFA31.

En relación con la sanción impuesta al señor Poveda Castillo, la Sala comparte la conclusión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: la responsabilidad disciplinaria es individual y, en ese orden, que la sanción impuesta a algunos alumnos, entre ellos el demandante, sea distinta de la determinación de responsabilidad de otros no lesiona el derecho a la igualdad, pues cabe recordar que para ello se debe atender a la naturaleza de la falta, al grado de culpabilidad y al análisis de las circunstancias que atenúan o que agravan la responsabilidad.

En los actos demandados se indicó que el demandante y otros tres alumnos fueron sancionados por incurrir en las faltas del artículo 60 numeral 1 a título de culpa; 30En su declaración, narró que al retenerle una lata de cerveza a uno de los alumnos, este le increpó porque le debía 1 dólar, «que eso le había valido la cerveza». En la diligencia del 15 de abril de 2016 el señor Leyva López exhibió una lata sin abrir de una bebida denominada Four loko, con un porcentaje de alcohol de 12% y una lata vacía de una bebida denominada Budweiser (véase folio 132 del expediente administrativo). 31 Según el numeral 1, literal h) de dicho documento, «[e]l consumo de bebidas alcohólicas NO está autorizado a menores de 21 años.

Dicho consumo solamente debe ser dentro de su habitación y en áreas comunales (pabellones, etc.). No es permitido consumir bebidas alcohólicas en las áreas alrededor de los edificios, en los pasillos, etc.». Véanse folios 202 a 205 del expediente administrativo. Negrillas y subrayas en el texto original. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 artículo 60 numerales 5 y 27 a título de dolo; 61 numeral 5 a título de dolo y 61 numeral 9 a título de culpa.

Por ello a los cuatro se les impuso la sanción mayor de retiro del programa (artículo 65 numeral 3 de la Disposición 002 de 2014), teniendo en cuenta lo señalado en el parágrafo del artículo 60 del reglamento disciplinario, según el cual «[l]a investigación disciplinaria por dos o más presuntas faltas disciplinarias graves, será remitida a la autoridad competente que conoce de las faltas gravísimas y son objeto de sanciones mayores» (subrayas de la Sala).

El derecho a la igualdad en la actuación disciplinaria no significa que si son varios los investigados se les deba imponer la misma sanción o deban todos exonerarse de responsabilidad. Lo que implica esta garantía es el respeto por el debido proceso, sin que se avizoren consideraciones especiales para un sujeto procesal en detrimento de otro y que en cada caso el grado de culpabilidad y los criterios determinantes para agravar o atenuar la sanción, sean analizados y aplicados con fundamento en las pruebas practicadas.

Esto implica que inclusive ante la misma falta y el mismo grado de culpabilidad, la sanción pudiera ser distinta, pues la Disposición 002 de 2014 contiene 3 sanciones mayores (periodo de observación de 4 a 6 meses, retardo del escalafonamiento al grado de aerotécnico de 4 a 6 meses y retiro del programa de formación32), unos criterios que las atenúan (artículo 67) y unos que las agravan (artículo 68) y, por ello, el estudio individual de la responsabilidad podría llevar a que una misma conducta, pasada por los filtros de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se hubiese sancionado con un correctivo diferente.

Finalmente, en relación con la presunta extemporaneidad en la presentación del informe de novedad, reiterada en los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala encuentra que lo dicho sobre ello en la sentencia apelada da cuenta de que el procedimiento disciplinario inició y se desarrolló dentro de los parámetros temporales señalados en la Disposición 002 de 2014.

Inclusive, esta Corporación se pronunció en relación con este punto al examinar la segunda instancia del medio de control promovido por el señor Juan Camilo Sepúlveda Bonilla, también sancionado en los actos demandados. Luego de analizar la actuación disciplinaria, se concluyó que la novedad de la IAAFA fue dada a conocer por el técnico jefe Ricardo Leyva López el 9 de marzo de 2016, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a su ocurrencia, según lo señalado en el artículo 113 de la Disposición 002 de 201433.

En consecuencia, los actos demandados no incurrieron en vicios que afecten su legalidad, pues en su expedición se respetaron los elementos formales y sustanciales del derecho al debido proceso, por lo que lo procedente es confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 32 Cfr. Artículo 65 de la Disposición 002 de 2014. 33 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de mayo de 2024. Exp. 25000-23- 42-000-2016-06067-01 (3275-2020). M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06068-01 (2617-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De la condena en costas Sobre este punto, es importante aclarar que según el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202134, que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección A considera que, en el presente caso, observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta el referido supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Gerany Armando Boyacá Tapia, identificado con la cédula de ciudadanía 80.156.634 y portador de la tarjeta profesional 200.836 del C. S. de la J., quien representaba los intereses de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerza Aérea Colombiana, según escrito visible en los índices 00015 y 00017 de SAMAI.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 34 Ley 2080 de 2021. «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».