CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 54001-23-33-000-2019-00106-01 (0931-2024)1 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. La señora Marlene Islian Sarmiento de Villamizar, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 012095 del 18 de octubre de 2012, RDP 021087 del 27 de diciembre siguiente y RDP 006277 del 13 de febrero de 2013, por medio de las cuales la UGPP negó el reconcomiendo y pago de la pensión de jubilación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, incluida la mesada adicional de diciembre, a partir del 4 de enero de 2015, fecha en la cual adquirió estatus pensional;
(ii) cancelar el retroactivo pensional desde el 4 de enero de 2015, al ser compatible con la pensión obtenida de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), 1Las presentes diligencias reposan en la herramienta electrónica Samai. Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 2 reconocida por los tiempos de laborados en entidades privadas;
(iii) liquidar la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios, esto es, entre el 4 de enero de 2005 y el 4 de enero de 2015; (iv) indexar los valores reclamados con base al IPC; (v) reajustar anualmente la mesada pensional; (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA;
(vii) pagar intereses moratorios, en caso de no cumplir con lo anterior; y (viii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la demandante que nació el 19 de julio de 1948, por lo que los 55 años los cumplió el 19 de julio de 2003, así mismo, que laboró al servicio de la secretaría de educación del municipio de Cúcuta (Norte de Santander), desde el 1º de enero de 1974 hasta el 4 de enero de 2015, acreditando un total de 1.957 semanas cotizadas, y al 19 de julio de 2003, completó 1.519 semanas, equivalente a 29 años.
Que, el 20 de julio de 2012, le solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero le fue negada a través de la Resolución RDP 012095 del 18 de octubre de 2012, decisión que motivó la interposición de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, resueltos desfavorablemente mediante los actos RDP 021087 del 27 de diciembre de 2012 y RDP 006277 del 13 de febrero de 2013.
Asegura que el antiguo Instituto de Seguro Social (ISS) le otorgó una pensión de jubilación, mediante la Resolución 007155 de 2005, con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de ese año de expedición. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos, artículos 13, 48, 53 y 58.
Ley 33 de 1985, artículo 1º. Al respecto, destaca que los actos cuestionados desconocen las normas en que debieron fundarse, por cuanto trasgreden los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, y el principio que consagra que, en caso de duda será aplicada la norma más favorable al trabajador, situación que ha sido dilucidada por el Consejo de Estado, al Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 3 proteger derechos adquiridos.
Señala que la discrepancia de los actos radica en la compatibilidad entre la pensión de la Ley 33 de 1985 y la de vejez que actualmente recibe, donde el argumento utilizado por la demandada, va dirigido a que no es dable reconocer la pensión, toda vez que se debe evitar un doble pago a cargo del tesoro público, no obstante, afirma que la previamente dada fue conforme a los tiempos servidos en entidades privadas, circunstancia que fue inobservada. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 La UGPP, por conducto de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y frente a los hechos aseguró que algunos son ciertos y los demás deberán probarse en el curso del proceso, seguidamente, manifestó que, en virtud de los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 128 de la Constitución Política y la sentencia C-674 de 2011 de la Corte Constitucional, es improcedente la solicitud reclamada por la actora, por cuanto ya percibe mesada pensional por parte de Colpensiones.
Como medios de excepción, propuso los de prescripción trienal de las mesadas, teniendo como presente la fecha en que fue radicado el medio de control, e inexistencia de la obligación al no haber pensión por reconocer. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al declarar la nulidad de los actos demandados, pues consideró, con base en la sentencia el 19 de agosto de 2021 (expediente 25000234200020140310801) proferida por el consejero de Estado William Hernández, que a la accionante le es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la de vejez pagada por Colpensiones, habida cuenta que esta es de origen privado, que surgió de una vinculación de carácter privada que tuvo origen desde el 10 de mayo de 1976, mientras que, los tiempos cotizados a la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) se dieron en el marco de la relación laboral iniciada desde el 1º de enero de 1974 con el Instituto Técnico Industrial Salesiano, el cual es de origen oficial, es decir, que los aportes con los cuales se le concedió inicialmente la pensión de vejez tienen una naturaleza privada.
Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 4 Dilucidado el aspecto anterior, dispuso que al ser beneficiaria del régimen del transición de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 33 de 1985 para obtener la prestación, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, liquidada en una tasa de reemplazo del 75% con el promedio de salarios devengados durante el tiempo que le hacía falta para consolidar requisitos, con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Por otro lado, declaró la prescripción de las mesadas con anterioridad al 28 de marzo de 2016, puesto que la demandante se retiró del servicio el 5 de enero de 2015 y la demanda fue incoada el 28 de marzo de 2019. 4. Recursos de apelación. 4.1 La entidad demandada, inconforme con la decisión presentó recurso de apelación, en el cual solicitó su revocatoria, con fundamento en lo que se enumera;
(i) afirma que hubo una indebida valoración probatoria, «Es decir, inapropiadamente, se consideró́ que, durante el mismo periodo, se cotizó simultáneamente tanto para la relación laboral que ostentaba con el MUNICIPIO DE CÚCUTA como para los diferentes empleadores del sector privado, generando que, de un mismo tiempo laborado, se contaran el doble de semanas de cotización, tanto para el sistema de pensiones que administraba el ISS – HOY COLPENSIONES como para la extinta CAJANAL EICE, previsión no reglamentada en el sistema pensional»;
(ii) que la sentencia apelada desconoció la norma aplicable al caso, esto es, el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y 33 de la Ley 100 de 1993, los cuales establecen que las cotizaciones efectuadas durante un mismo período se acumulan para todos los efectos legales, por lo que no se genera un doble período de cotización; (iii) indebida interpretación a la sentencia del 19 de agosto de 2021, dado que los supuestos fácticos difieren de los planteados en la demanda;
(iv) falta de vinculación de Colpensiones al proceso, toda vez que existe un interés directo de lo que se encuentre probado, lo cual incide en la pensión de vejez que está pagando; y (v) incompatibilidad pensional, por cuanto la actora devenga pensión de vejez, por lo cual no es viable reconocer otra pensión con los tiempos utilizados por Colpensiones, lo cual desconocería lo estipulado en el artículo 128 Constitucional. 4.2 La parte demandante, solicitó que se modifique el numeral cuarto, en el sentido de condenar a la entidad al pago de intereses moratorios a su favor, en el caso de no darse Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 5 cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, igualmente, se condene en costas y agencias en derecho. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 31 de enero de 2024, fueron concedidos los recursos de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 18 de junio siguiente, el despacho sustanciador los admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20212. Oportunidad aprovechada por la parte demandada, según constancia secretarial del 24 de julio de la presente anualidad3. 5.1 UGPP.
Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de pedir la revocatoria de la sentencia apelada, al estimar que la misma no se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con la compatibilidad, compartibilidad pensional, existencia de aportes dobles y sostenibilidad del sistema pensional, al respecto, «[…] al tener dos trabajos, y al haber cotizado sobre una base que incluía los ingresos de los dos trabajos, esto, influye únicamente en el IBL y la mesada pensional será mayor que si hubiera tenido un solo trabajo, sin que, sea procedente, el reconocimiento de la pensión de vejez en cabeza de COLPENSIONES y UGPP, razones de peso para considerar pertinente, la revocatoria de la impugnada en esta instancia».
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico 2 Visible a índice 6 de la herramienta electrónica Samai. 3 Visible a índice 11 de la herramienta electrónica Samai. 4 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 6 En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si a la señora Marlene Islian Sarmiento de Villamizar, le asiste razón jurídica para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la UGPP y si esta es compatible con la de vejez otorgada por Colpensiones, al acreditar tiempos de servicios privados y públicos. Así mismo, si es dable la imposición del pago de intereses moratorios y condena en costas a la parte vencida. 6.3 Marco jurídico y jurisprudencial.
El artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. También, la Corte Constitucional por sentencia C-133 de 19935 al estudiar la 5 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 7 exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo sobre la prohibición constitucional lo siguiente: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.
La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.
Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.
Así mismo definió el alcance del término “asignación” de la siguiente manera: “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.
(…)” El Consejo de Estado ha señalado sobre el particular, entre diversas cosas, que6: “(…) Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de 6 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023.
MP Juan Enrique Bedoya Escobar. Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 8 sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación7 y de la Corte Suprema de Justicia8, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada910; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen (…)”. 2.2.2.
Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación Así también, el Decreto 3135 de 196811, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Puestas, así las cosas, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848 de 1969, específicamente, preceptuó que “[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.
En la sentencia citada ut supra, esta Subsección señaló: «Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las 7 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.
M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1. ° de julio de 10, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.
Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 9 contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].
En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»..,» 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la señora Marlene Islian Sarmiento de Villamizar, en los que se consta que nació el 19 de julio de 1948, por lo que en la actualidad cuenta con 76 años. b. Acta de posesión del 26 de julio de 1974, en el que la actora toma posesión al cargo de oficinista IV en el Instituto Técnico Industrial Salesiano de Cúcuta (dejándose claro que la diligencia rige a partir del 1º de enero de ese año), nombrada mediante la Resolución 4883 del 11 de julio de esa anualidad. c. Certificado de información laboral del 4 de agosto de 2016, por medio del cual el municipio de Cúcuta señala que la demandante laboró como auxiliar administrativo, adscrita a la secretaría de educación, entre el 1º de enero de 1974 y el 4 de enero de 2015.
Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 10 Por otro lado, da cuenta que se realizaron aportes para pensión, así; Del 1º de enero de 1974 al 1º de julio de 2009, a Cajanal. Del 2 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2012, al ISS. Del 1º de enero de 2013 al 4 de enero de 2015, a Colpensiones. d. Decreto 0005 del 5 de enero de 2015, expedido por el municipio de San José de Cúcuta, en el cual se acepta la renuncia de la accionante al empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, asignada al Colegio Sagrado Corazón de Jesús, a partir del 5 de enero de esa anualidad, así mismo, se indica que desde el 1º de enero de 1974 fue nombrada para desempeñar dicho cargo. e. Formulario de aviso de entrada del trabajador al ISS, en el que se consigna que la accionante inició labores en el Instituto Salesiano de Norte de Santander, desde el 10 de mayo de 1976, en el cargo de secretaria.
Igualmente, figura como antiguo patrono la empresa Cristian Hederich Valenzuela, relación culminada en febrero de 1973. f. Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 14 de junio de 2012, entregado por Fomag, en el que se visualiza que la demandante se desempeñó como auxiliar administrativo, en propiedad, en distintos centros de educación del municipio de Cúcuta, así: NOVEDADES DESDE INSTITUTO TECNICO INSDUSTRIAL SALESIANO 01/01/1974 INSTITUTO TECNICO INSDUSTRIAL SALESIANO 04/08/1997 INSTITUTO TECNICO INSDUSTRIAL SALESIANO 30/09/2002 COLEGIO ANTONIO NARIÑO 01/12/2003 COLEGIO ANTONIO NARIÑO 05/05/2004 COLEGIO SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS 12/05/2006 COLEGIO SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS 01/10/2008 COLEGIO SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS 02/10/2008 TIEMPO TOTAL 14 – 5 - 38 Con cotizaciones a pensión, dirigidos a la desaparecida Cajanal, desde el 1º de enero de 2010. g. Certificaciones de salarios mes a mes del 10 de agosto de 2016, elaborados por el municipio de Cúcuta, en el que se establece que la actora devengó por sus servicios, desde enero de 2003 hasta diciembre de 2014, asignación básica mensual, primas técnica, servicios, navidad, vacacional y de antigüedad mensual, bonificación por servicios y «Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)». h. Resolución 007155 del 24 de noviembre de 2005, originada por el liquidado ISS – seccional Santander, por medio de la cual se reconoce la pensión de vejez a la actora, con aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, calculada con una tasa de reemplazo del 90.00% sobre1,493 semanas cotizadas, arrojando una cuantía de $538.172, con efectividad a partir del 1º de diciembre de ese mismo año. Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 11 i. Con reporte de semanas cotizadas, actualizado al 27 de noviembre de 2021, Colpensiones informa que a la demandante se le realizaron aportes a través de las siguientes entidades y períodos;
Por otro lado, indica que fue afiliada desde el 1º de octubre de 1968 a ese fondo. En cuanto al período comprendido del 1967 a 1994, reportó la siguiente información; Razón social Desde Hasta Días Neto RIVAS DE LARA CARMEN R 1968/10/01 1969/06/02 245 245 DROGUERIA ZULIMA LTDA 1970/03/24 1972/01/20 668 668 CRISTIAN HEDERICH V 1972/03/24 1974/04/01 739 739 INSTITUTO SALESIANO 1976/05/01 1994/12/31 6,819 6,819 TOTAL DIAS COTIZADOS: 8,471 8,471 TOTAL SEMANAS COTIZADAS: 1.210,1429 j. Resolución GNR 171913 del 14 de junio de 2016, dada por Colpensiones y en la cual niega la reliquidación de la pensión, al establecer que «Una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 liquidado con el IBL del promedio de lo cotizado durante los últimos diez años por resultar este más favorable, es inferior a la mesada que viene devengando actualmente en la nómina de pensionados que asciende al valor de $ 856.579.00 por lo que en aplicación al principio de favorabilidad se niega la reliquidación pensional solicitada».
Así mismo, en la parte considerativa se relacionan los períodos trabajados: Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 12 k. Resolución RDP 012095 del 18 de octubre de 2012, proferida por la UGPP, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento pensional del 20 de junio de ese año, formulada por la demandante, bajo el argumento de evitar un doble pago proveniente del tesoro público, al estar pensionada con Resolución 7155 de 2005 del ISS. l. La determinación que precede fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, impetrados el 13 de noviembre de 2012 y resueltos negativamente con las Resoluciones RDP 021087 del 27 de diciembre siguiente y RDP 006277 del 13 de febrero de 2013, en las que se asegura que, «Que una vez revisado el expediente, se observa que no existe fundamento conforme a derecho ni nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada que permitan reconocer la pensión de vejez de la señora MARLENE ISLIAN SARMIENTO DE VILLAMIZAR».
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Marlene Islian Sarmiento de Villamizar nació el 19 de julio de 1948, por lo que en la actualidad cuenta con 76 años de edad; (ii) mediante Resolución 007155 del 24 de noviembre de 2005, el ISS le concedió pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2005, con «una tasa de reemplazo equivalente al 90.00%», en cuantía de $538,172 y con la tenencia de 1,493 semanas cotizadas por sus empleadores «RIVAS DE LARA CARMEN R», «DROGUERIA ZULIMA LTDA», «CRISTIAN HEDERICH V» e Instituto Salesiano; y (iii) el 20 de junio de 2012, le solicitó a la UGPP el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cual le fue negado mediante la Resolución RDP 012095 del 18 de octubre de 2012, decisión contra la que interpuso los recursos de Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 13 reposición y en subsidio el de apelación, desatados desfavorablemente con las Resoluciones RDP 021087 del 27 de diciembre de 2012 y RDP 006277 del 13 de febrero de 2013, por las razones de que no es dable emitir un doble pago proveniente del tesoro público, habida cuenta que la prestación ya había sido dada por el entonces ISS.
De igual modo, se encuentra demostrado, según el reporte de Colpensiones actualizado al 27 de noviembre de 2021, que la señora Sarmiento acreditó más de las 1.000 semanas, con inclusión de los períodos aportados por «RIVAS DE LARA CARMEN R» 245 días (35 semanas), «DROGUERIA ZULIMA LTDA» 668 días (95,428 semanas), «CRISTIAN HEDERICH V» 739 días (105,571 semanas), Instituto Salesiano 6,819 días (974,142 semanas) a la «PROMOTORA INMOBILIARIA Y CIA L», por 313 días (44,714 semanas), para un total de 1.509,14 semanas cotizadas.
En el sub lite se tiene que, en la pensión reconocida a la demandante por medio de la Resolución 007155 del 24 de noviembre de 2005, se tuvo en cuenta los períodos cotizados al ISS (1,493 semanas), que corresponden a los aportados mientras estuvo vinculada a las empresas privadas, esto es, en Rivas de Lara Carmen, trabajó desde el 1º de enero de 1968 hasta el 2 de junio de 1969; en la Droguería Zulima Ltda., entre el 24 de marzo de 1970 y el 20 de enero de 1972; en Cristhian Hederich Valenzuela, del 24 de marzo de 1972 al 1º de abril de 1974; y en el Instituto Salesiano, desde el 10 de mayo de 1976 al 31 de diciembre de 1994, respecto de este último, valga precisar que es de naturaleza privada, distinto al Instituto Técnico Industrial Salesiano de Cúcuta, cuya diferencia estriba en que, en el privado inició contrato laboral el 10 de mayo de 1976, lo cual también se constata del formato de «AVISO DE ENTRADA DEL TRABAJADOR» al ISS, donde se menciona que fungió en el cargo de secretaria, y en el público tomó posesión el 1º de enero de 1974, nombrada mediante Resolución 4883 del 11 de julio 1974, al empleo de oficinista IV, por ello, no es dable pensar que se trate del mismo instituto.
Ahora bien, reprocha la accionada en el recurso de apelación, que, se realizó una indebida valoración a las pruebas, por cuanto se afirmó que la actora efectuó una cotización simultanea al ISS y a la entonces Cajanal, surgidas de la doble relación laboral, así mismo, arguye que existe una incompatibilidad pensional y que el A quo interpretó erróneamente las normas que rigen el asunto y la jurisprudencia dictada al respecto.
Así las cosas, observa la Sala, que las conclusiones del Tribunal se ajustan a la realidad, por cuanto de las pruebas arrimadas y examinadas, se extrae que en efecto la señora Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 14 Sarmiento de Villamizar sostuvo una doble vinculación laboral, pues, por un lado, se desempeñó en empresas privadas y por el otro, mantuvo una relación legal y reglamentaria con la secretaría de educación del municipio de Cúcuta, por tanto, los aportes fueron destinados a las administradoras ISS y Cajanal, ello es así, habida cuenta que en el sector privado permaneció desde el 1º de octubre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1994 y del 1º de marzo de 2000 al 31 de mayo de 2001 (con interrupción de períodos), para un total de 1.509,14 semanas, equivalente a 29 años aproximadamente, y de acuerdo con el Decreto 0005 del 5 de enero de 2015, trabajó para el ente territorial entre el 1º de enero de 1974 y el 4 de enero de 2015, es decir, en un interregno de 41 años y 3 días, por lo que sería acreedor a la pensión de jubilación por parte de la UGPP, diferente a la de vejez dada por el ISS.
De lo precisado, no se puede perder de vista que, a través del certificado de información laboral del 4 de agosto de 2016, el municipio, resalta que a Cajanal se le efectuaron aportes para la pensión de la señora Sarmiento, entre el 1º de enero de 1974 y el 1º de julio de 2009, al ISS, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012 y, finalmente a Colpensiones, para los períodos comprendidos del 1º de enero de 2013 al 4 de enero de 2015, lo cual guarda coherencia con el reporte de semanas cotizadas del 27 de noviembre de 2021, entregado por Colpensiones, en el que se visualiza una fecha de aportes por el municipio desde el 1º de julio de 2009, en tal virtud, se concluye que son 1,844 semanas (35 años y 6 meses) las cotizadas a Cajanal y 284,428 semanas al ISS y Colpensiones, a partir del 2 de julio de 2009 y hasta el 4 de enero de 2015.
Teniendo en cuenta lo precedente se tiene acreditado que la accionante devenga una pensión reconocida por Colpensiones que cubre el mismo riesgo que la aquí se reclama, en ese sentido dichas prestaciones periódicas son incompatibles. Y aunque el origen de la pensión aquí reclamada dista desde el punto de vista de las cotizaciones realizadas por tiempos de servicios en el sector privado, con la que aquí se pide a Cajanal hoy UGPP, coinciden en que: «en su financiación sí concurre el Estado, en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional.» Por todo lo anterior, pese a que la pensión reconocida por el ISS - hoy Colpensiones a favor de Marlene Islian Sarmiento de Villamizar tiene su origen en cotizaciones realizadas por tiempos de servicios privados prestados, no puede ser compatible con la que aquí se pretende comoquiera «que la fuente de financiación de las prestaciones sociales Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 15 reclamadas tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública,», De modo que quebranta directamente el artículo 128 de la Constitución Nacional, por lo que se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negaran las súplicas del libelo. 6.5 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala revocará la sentencia del 7 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negaran. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 7 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Número interno: 0931-2024 Demandante: Marlene Islian Sarmiento de Villamizar Demandada: UGPP 16 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.