CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Números únicos de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01, y 25000-23-41-000-2021-01112-011 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.
AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la sociedad CNO S.A., contra la decisión de 3 de mayo de 2024, proferida por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “C”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2, dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, - CPACA-, por medio de la cual denegó el decreto de una prueba de exhibición de documentos. 1 Promovido por la sociedad ODEBRETCH PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A., “EM PRECUPERACAO JUDICIAL”. 2 En adelante, el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.
ANTECEDENTES. I.1-. Las demandas Expediente 2021-01078-00 La CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., hoy CNO S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 82510 de 28 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se impone una sanción por infringir el régimen de protección de la competencia”; y 30343 de 20 de mayo de 2021, “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERICIO3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la demandada revocar la sanción impuesta y archivar las investigaciones en contra de la demandante, devolver cualquier suma de dinero retenida o pagada por concepto de la multa impuesta y, en consecuencia, condenarla al 3 En adelante, la Superintendencia. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de la suma $715.656.144.362,50 por concepto de perjuicios, junto con los intereses de mora liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera.
Con la demanda la parte actora solicitó decretar las siguientes pruebas: “[…] 1. DOCUMENTALES: Se aportan los siguientes documentos los cuales se presumen auténticos, según lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso: 1. Copia de la resolución No. 82510 del 28 de diciembre de 2020. 2. Copia del recurso de reposición en contra de la resolución No. 82510 del 28 de diciembre de 2020. 3.
Copia del escrito contentivo del Traslado de las pruebas decretadas mediante Resolución no. 7135 de 2021 “Por la cual se decide sobre unas solicitudes probatorias en el trámite de unos recursos de reposición”. 4. Copia de la resolución No. 30343 del 20 de mayo de 2021 que resolvió el recurso de reposición. 5. Copia del aviso de notificación de la resolución No. 30343 del 20 de mayo de 2021. 6.
Copia de la resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017 “por la cual se decreta medida cautelar” 7. Copia del recurso de reposición contra la resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017 que decretó la medida cautelar. 8. Copia del acto administrativo de la entidad demandada que negó darle trámite al recurso de reposición contra la resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017. 9.
Copia del auto del 23 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exp. No. 25000-23-41- 000-2019-00617-00 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017. 10. Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.
Copia del escrito de recusación y sus anexos documentales. 12. Copia Resolución No. 944 del 10 de septiembre de 2020 expedida por el Ministerio de Comercio que resolvió la recusación. Solicitud Parágrafo 1º artículo 175 Ley 1437 de 2011: De acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 175 del CPACA solicito que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio aportar, en el término de la contestación de la demanda, el expediente administrativo del proceso sancionatorio No. 2017-14777 que culminó con la expedición de los actos administrativos objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
2. ANUNCIO DE DICTAMEN PERICIAL: Con sustento en lo previsto en el artículo 227 del Código General del Proceso, que se aplica por remisión a este proceso, teniendo en cuenta la complejidad del presente asunto y el volumen de información, razón por la cual, anuncio que presentaré un dictamen pericial contable financiero en el término que señale el Tribunal, con el propósito de determinar el valor de los perjuicios causados a mi representada como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, por cuyo valor deberá ser indemnizada mi representada.
Solicitud subsidiaria sobre la prueba pericial: Con sustento en lo previsto en los artículos 218 y 219 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 54 y 55 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, solicito al Honorable Tribunal que decrete la práctica de un dictamen pericial para que el experto en temas financieros, a costa de mi representada, determine los perjuicios causados a mi poderdante como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, por cuyo valor deberá ser indemnizada, para lo cual el perito que se designe deberá determinar los siguientes puntos: 3.1.
El valor relacionado con la oferta más costosa. 3.2. El valor por la atención prioritaria de la vía. 3.3. Por la estructuración de un nuevo proyecto. 3.4. Por el rezago en el ritmo de inversión. 3.5. Por la mora en la entrega de la vía en un nivel 3G. 3.6. Por el aplazamiento en la reversión de la obra. 3.7. Por el rezago en el ritmo de inversión. 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
TESTIMONIOS: Con fundamento en los requisitos previstos en el artículo 212 del Código General del Proceso solicito se decrete el testimonio de las siguientes personas: Liliana Carolina Sarmiento, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, lugar de residencia: Calle 93 no 11ª.28 of 301, correo electrónico: caro@oec-eng.com, para que declare sobre los siguientes hechos concretos: (i) todo lo relacionado con su participación en todo el proceso de la licitación;
(ii) todo lo relacionado con la preparación de la oferta; (iii) todo lo relacionado con la preparación de la respuesta al informe de evaluación del comité de evaluación; (iv) todo lo relacionado con la participación de mi poderdante en la ronda de preguntas y respuestas; (v) todo lo relacionado con las observaciones a las propuestas de los demás oferentes;
(vi) todo lo relacionado con la respuesta a las observaciones formuladas por los demás competidores a la oferta de mi poderdante; (vii) todo lo relacionado con lo sucedido durante la audiencia de adjudicación del 14 y 15 de diciembre de 2009. 4. PRUEBA TRASLADADA: Con sustento en el artículo 174 del Código General del Proceso solicito se remitan a este proceso las declaraciones rendidas por los miembros del comité de evaluación y del comité asesor especial para la licitación SEA-LP-001-2009, en la investigación adelantada por la entidad demandada (exp.
No. 2017-14777) que culminó con los actos administrativos acusados. En subsidio de la anterior prueba trasladada solicito se decrete el testimonio de las siguientes personas: Los miembros del comité de evaluación de la licitación pública SEA-LP-001-2009, todos mayores de edad, quienes podrán ser citados en la siguiente dirección de la ciudad de Bogotá: Calle 24 A No. 59 – 42 Edificio T3 Torre 4 Piso 2, la cual corresponde a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA: […] Los miembros del comité asesor especial de la licitación pública SEA-LP-001-2009, todos mayores de edad podrán ser citados en la siguiente dirección de la ciudad de Bogotá: Calle 24 A No. 59 – 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Edificio T3 Torre 4 Piso 2, la cual corresponde a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA: […] Con sustento en el artículo 6 del Decreto 806 de 2020; y, el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia C-420 de 2020 de la Corte Constitucional manifiesto que desconozco el correo electrónico de aquellos testigos a los que no incluí la respectiva dirección electrónica, para que dicha circunstancia no genere su inadmisión.
5. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Con sustento en lo previsto en el artículo 265 del Código General del Proceso, el cual se aplica a este asunto por no existir norma específica en el procedimiento administrativo señalado en el CPACA, solicito al Honorable Tribunal se sirva ordenar a la SIC exhibir todas y cada una de las resoluciones en que ha decretado medidas cautelares expedidas en la etapa de averiguación preliminar en procedimientos administrativos por prácticas restrictivas de la competencia y las resoluciones correspondientes al mismo trámite administrativo en que ha ordenado la apertura de la investigación formal y formulación de pliego de cargos, documentos que obran en poder de esa entidad.
Esta prueba no requiere de derecho de petición de que trata el numeral 10 del artículo 78 y 173 del Código General de Proceso. Con estos documentos se pretende demostrar que: i) el tiempo entre la fecha de la expedición de la resolución de decreto de medidas cautelares y la expedición de la resolución de apertura de investigación formal y formulación de cargos no es tan largo como el que se presentó en este caso; ii) el análisis que hace la SIC usualmente para proceder a expedir una medida cautelar en esa etapa es mucho más riguroso profundo y detallado; iii) que la SIC nunca había ordenado una medida cautelar de tal envergadura y efecto como la del presente asunto […]”.
La demanda fue admitida mediante proveído de 31 de mayo de 2022, en el que se ordenó notificar a la SUPERINTENDENCIA, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a las 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedades CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A. y CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., en condición de terceros con interés directo en las resultas del proceso.
Expediente 2021-01112-00 La sociedad ODEBRETCH PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL”, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 82510 de 28 de diciembre de 2020 y 30343 de 20 de mayo de 2021, expedidas por la SUPERINTENDENCIA. A título de restablecimiento del derecho solicitó dejar sin efectos la sanción impuesta y ordenar el pago de los perjuicios causados con la expedición de los actos acusados.
Las pruebas solicitadas en la demanda fueron comunes a las requeridas en el expediente núm. 2021-01078-00. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda fue admitida mediante proveído de 31 de mayo de 2022.
I.2-. Trámite de la acumulación de procesos El Tribunal4 en proveído de 6 de julio de 2023, dispuso la acumulación del proceso identificado con el número 2021-01075-005, al radicado núm. 2021-01078-00. Posteriormente, en proveído de 10 de noviembre de 2023, exhortó la remisión del expediente núm. 2021-01075-00 y dispuso la acumulación del proceso identificado con el número 2021-01112-00, al principal, esto es, el núm. 2021-01078-00.
No obstante, en el expediente núm. 2021-01075-00, el Tribunal6, en proveído de 17 de octubre de 2023, aceptó el desistimiento de las pretensiones presentadas por el apoderado de la parte actora, declaró la terminación del proceso y dispuso su archivo y desactivación del aplicativo SAMAI7. 4 M.P. Fabio Iván Afanador García. 5 Promovido por las sociedades ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S., -EPICOL S.A.S.-, y la CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 82510 de 28 de diciembre de 2020 y 30343 de 20 de mayo de 2021, expedidas por la SUPERINTENDENCIA. 6 M.P. Felipe Alirio Solarte Maya. 7 Decisión notificada por anotación en estado de 1o. de noviembre de 2023. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal8, en proveído de 18 de enero de 2024, dejó sin efectos el auto de 6 de julio de 2023 y dispuso la continuación de los procesos acumulados núms. 2021-01078-00 y 2021-01112-00.
II-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA. El Tribunal, mediante decisión proferida en la audiencia celebrada el 3 de mayo de 2024, resolvió sobre las pruebas solicitadas en las demandas acumuladas, en los siguientes términos: En relación con las pruebas solicitadas por las partes actora en los procesos acumulados, decretó e incorporó los documentos acompañados con las demandas, así como el expediente administrativo sancionatorio núm. 2017-14777 aportado por la demandada, en el cual obran las declaraciones rendidas por los miembros de los Comités de Evaluación y Asesor Especial para la licitación SEAP-LP-001-2009, solicitadas como prueba trasladada.
Frente a las pruebas comunes solicitadas, concretamente la pericial anunciada, de acuerdo con el artículo 227 del CGP, concedió a las 8 M.P. Fabio Iván Afanador García. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitantes un término de 10 días hábiles para que aportaran los dictámenes, cuyo objeto es determinar los siguientes 7 puntos: “[…] 1.
El valor relacionado con la oferta más costosa, 2. El valor por la atención prioritaria de la vía, 3. Por la estructuración de un nuevo proyecto, 4. Por el rezago en el ritmo de inversión, 5. Por la mora en la entrega de la vía en un nivel 3G, 6. Por el aplazamiento en la reversión de la obra, y 7. Por el rezago en el ritmo de inversión […]”.
En relación con el testimonio de la señora LILIANA CAROLINA SARMIENTO, lo denegó por considerarlo impertinente, innecesario e inútil, para los propósitos de la prueba y para resolver la fijación del litigio. Señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del CGP, si bien se cumplió con el requisito de enunciar concretamente los hechos objeto de la prueba no existe una relación directa entre éstos y los supuestos sobre los cuales versaría la declaración solicitada, que, a juicio del a quo conciernen a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que impusieron una sanción a las demandantes al ser encontradas responsables de la comisión de la conducta indicada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto núm. 251 de 1992 y de la 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibición general de prácticas restrictivas de la competencia, prevista en el artículo 10º de la Ley 155 de 1959, y no frente al desarrollo de ofertas dentro de un proceso licitatorio.
Señaló que lo relacionado con la participación de los oferentes en el proceso licitatorio y la relación que ello tenga en la imposición de la sanción, se soporta en los documentos que conforman el expediente administrativo. En cuanto a la exhibición de documentos por parte de la SUPERINTENDENCIA, la denegó por incumplir los requisitos previstos en los artículos 265 y 266 del CGP, pues si bien se indicaron los hechos que se pretendían probar y se afirmó que los documentos se encontraban en poder de la parte contraria, no se precisó la clase de documentos y la relación de éstos con los hechos expuestos en la demanda.
Indicó que los documentos que se solicitan exhibir pudieron ser obtenidos de manera directa por las solicitantes a través del derecho de petición, conforme con lo previsto en el artículo 173 del CGP, por lo 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no concurrían los requisitos formales de exhibición ni las exigencias sustanciales para su práctica.
Añadió que la prueba también resultaba impertinente porque el objeto del litigio corresponde a la legalidad de los actos administrativos acusados y no al establecimiento del tiempo en que tarda la SUPERINTENDENCIA en abrir un pliego de cargos después de haber impuesto una medida cautelar. III-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. III.1.- La apoderada de CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., demandante en el proceso núm. 2021- 01078-00, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación frente a la decisión de denegar la exhibición de documentos aduciendo que si bien pudo obtenerlos a través del derecho de petición, en los procesos sancionatorios la fase de indagación preliminar es confidencial y reservada y, por lo mismo, no podían ser conocidos por el presunto investigado.
Indicó que la prueba solicitada es pertinente para probar el cargo relacionado con la expedición de los actos acusados con 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, precisamente por la imposibilidad de pronunciarse frente a los mismos.
III.2.- La apoderada de la sociedad ODEBRETCH PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL”, demandante en el proceso núm. 2021-01112-00, coadyuvó el recurso interpuesto por la apoderada de CNO S.A., por considerar que sí se cumplieron los requisitos formales de la prueba de exhibición de documentos y por su pertinencia. IV-.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El Tribunal resolvió no reponer la decisión de denegar la exhibición de documentos, por considerar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP, la figura pertinente para solicitar documentación pública, privada, reservada o no, es el derecho de petición. Señaló inadmisible la manifestación de no haberse ejercido el derecho de petición por tenerse la convicción de que los documentos solicitados tenían el carácter de reservado, pues dicha circunstancia correspondía determinarla a la entidad destinataria y no a la peticionaria. 14 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró en la impertinencia de la prueba para resolver la controversia, en los términos de la fijación del litigio.
Finalmente, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora ante el superior jerárquico. IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20219, aplicable al caso, el recurso de apelación procede contra el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas.
Teniendo en cuenta que en el presente caso se controvierte el auto que denegó el decreto de una prueba de exhibición de documentos, el recurso de apelación interpuesto resulta procedente y su resolución le corresponde al Consejero ponente en virtud de lo previsto en el numeral 3 del artículo 12510 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 9 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 10 “[…] Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 15 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2080.
Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, el Tribunal denegó el decreto de la prueba de exhibición de documentos consistente en requerir a la SUPERINTENDENCIA, parte demandada, para que remitiera todas las resoluciones en que se decretaron medidas cautelares expedidas en la etapa de averiguación preliminar en procesos administrativos por prácticas restrictivas de la competencia y las correspondientes al mismo trámite administrativo, en las que se ordenó la apertura de la investigación formal y formulación de pliego de cargos, por incumplir los requisitos previstos en los artículos 265 y 266 del CGP, concernientes a precisar la clase de documentos y la relación de éstos con los hechos expuestos en la demanda. 1.
Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.
En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja […]”. 16 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que la solicitante pudo obtener los documentos requeridos a través del ejercicio del derecho de petición, además de resultar estos impertinentes e inútiles para resolver la controversia.
Por su parte, la recurrente adujo que los documentos requeridos a través de la exhibición de documentos resultan pertinentes para probar los cargos de nulidad de los actos acusados, planteados en la fijación del litigio, y que los mismos no podían obtenerse a través del ejercicio del derecho de petición debido a su condición de reservados.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Despacho determinar si estuvo bien denegado el decreto de la prueba solicitada por la sociedad CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., parte actora en el expediente núm. 2021-01078- 00. Sobre la exhibición de documentos, los artículos 265 y 266 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, disponen sobre su procedencia y trámite, lo siguiente: “[…] Artículo 265.
Procedencia de la Exhibición. La parte que pretenda utilizar documentos o cosas muebles que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la 17 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición. Artículo 266.
Trámite de la exhibición. Quien pida la exhibición expresará los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona llamada a exhibirlos, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos. Si la solicitud reúne los anteriores requisitos el juez ordenará que se realice la exhibición en la respectiva audiencia y señalará la forma en que deba hacerse [ ]”.
(Resaltado fuera del texto) De lo anterior se desprende que la oportunidad para solicitar la exhibición de documentos, es en la etapa para pedir pruebas, con la expresión de los hechos que se pretenden probar y la afirmación de que los documentos solicitados se encuentran en poder del llamado a exhibirlos, su clase y la relación que tienen con los hechos de la demanda.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho considera que debe confirmarse la decisión recurrida toda vez que la solicitante si bien formuló la solicitud en la etapa indicada en el artículo 265 del CGP, esto es, con la demanda, no expresó la clase de documentos que requerían de exhibición ni la relación de éstos con los hechos que fundamentan la demanda.
En efecto, de la lectura del líbelo se observa que la demandante requirió la exhibición de “[…] todas y cada una de las resoluciones en que ha 18 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decretado medidas cautelares expedidas en la etapa de averiguación preliminar en procedimientos administrativos por prácticas restrictivas de la competencia y las resoluciones correspondientes al mismo trámite administrativo en que ha ordenado la apertura de la investigación formal y formulación de pliego de cargos, documentos que obran en poder de esa entidad […]”, sin que haya identificado ni individualizado cada uno de los actos administrativos que en su criterio debía ser puesto a su disposición a través de la figura de la exhibición, ni estableció cuál o cuáles eran las actuaciones administrativas en las que se habían expedido dichos actos.
Asimismo, se advierte que si bien la demandante manifestó que lo pretendido con la prueba referida era demostrar “[…] i) el tiempo entre la fecha de la expedición de la resolución de decreto de medidas cautelares y la expedición de la resolución de apertura de investigación formal y formulación de cargos no es tan largo como el que se presentó en este caso; ii) el análisis que hace la SIC usualmente para proceder a expedir una medida cautelar en esa esa etapa es mucho más riguroso profundo y detallado; iii) que la SIC nunca había ordenado una medida cautelar de tal envergadura y efecto como la del presente asunto […]”, ello no guarda relación con los hechos de la demanda, que buscan 19 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probar la legalidad o no de las resoluciones núm. 82510 de 2020 y 30343 de 2021, expedidas por la SUPERINTENDENCIA dentro del proceso sancionatorio administrativo núm. 2017-14777, conforme lo exige el artículo 266 idem.
Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que la solicitud probatoria no reúne los requisitos señalados en las normas trascritas, el a quo no podía ordenar la exhibición de documentos pretendida. Ahora, en lo que tiene que ver con la consideración de la recurrente sobre la improcedencia de solicitar los referidos documentos a través del ejercicio del derecho de petición, por cuanto, en su criterio, tienen la condición de reservados, el Despacho considera que dicho fundamento constituye una apreciación subjetiva que no la excusaba de ejercer la carga procesal prevista en el artículo 167 del CGP.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar la decisión recurrida, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 20 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-01078-01 y 25000-23-41-000- 2021-01112 (acumulados) Actoras: CNO S.A., antes CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIENTOS S.A. “EM RECUPERACAO JUDICIAL” antes ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM IMFRAESTRUCTURA LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 3 de mayo de 2024 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, devolver el expediente digital al Tribunal de origen para que continúe con el trámite pertinente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera