Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— Temas: Retiro del servicio de soldado profesional.
Inasistencia por más de diez días. Situación de vulnerabilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edwin Alirio Maya Hernández, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, orientada a que se declare la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército N.º 1596 del 3 de septiembre de 2010, expedida por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por la cual se le retiró del servicio activo, en su condición de soldado profesional. 1 Folios 1 al 19 del cuaderno 1 2 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad a i) reintegrarlo al mismo cargo que ocupaba al momento de su retiro, o a otro de igual o de superior categoría y remuneración; ii) pagarle todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de percibir, correspondientes al cargo de soldado profesional, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su ilegal retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro; iii) reajustar las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem; y v) condenar en costas y agencia en derecho a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Edwin Alirio Maya Hernández culminó satisfactoriamente el curso de soldado profesional del Ejército Nacional el 31 de agosto de 2008. A partir del 1 de septiembre de 2008, inició su carrera militar en tal calidad. ii) En el mes de noviembre de 2008, empezó a sufrir múltiples enfermedades que deterioraron considerablemente su estado de salud, por lo cual fue internado en el Hospital Militar Central donde fue valorado por hematología y se le diagnosticó la enfermedad «púrpura trombocitopénica autoinmune». iii) En el mes de mayo de 2009, empezó a sufrir de fuertes dolores en el tórax; fue inicialmente tratado en la Clínica Mediláser de Florencia, pero dada la complejidad del cuadro clínico, el día 5 de junio de 2009 fue remitido al Hospital Militar Central, donde fue valorado por médicos especialistas. iv) Mientras el señor Maya Hernández estuvo incapacitado en el Hospital Militar Central, empezó a sufrir de insoportables dolores de cabeza, por lo cual el 23 de 3 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández septiembre de 2009 le practicaron un tac cerebral simple, del cual se pudo establecer que estaba sufriendo un «sangrado parenquimatoso» que comprometía «el lóbulo frontal en región basal derecha y también temporal a lado y lado del ala del esfenoides».
En consecuencia, fue intervenido quirúrgicamente con el objeto de drenar la hemorragia cerebral. Las secuelas físicas que dejó el sangrado mermaron considerablemente la capacidad física, psíquica y laboral del solado, habida cuenta de que empezó a sufrir episodios convulsivos y epilépticos, crisis depresivas, pérdida de memoria, pesadillas y sentimientos de persecución, pero lo más grave fue la disminución considerable de la visión por el ojo izquierdo. v) Desde el mes de enero del 2010, empezó a sufrir de dificultad en el inicio de la micción, por lo cual fue valorado y tratado por el servicio de Urología, y se le determinó que la estenosis padecida había surgido como consecuencia de la cirugía de cráneo practicada en el mes de septiembre de 2009, en el cual habían pasado sonda transuretral al paciente.
Le fueron practicados otros exámenes que permitieron identificar la presencia de un cálculo urinario en el riñón derecho. Como consecuencia de los problemas síquicos padecidos, debió ser internando en el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño I.P.S. Ltda. El neurólogo que lo trató solicitó valoración por junta médica. vi) Inició el proceso para la realización de la Junta Médica, que fue programada para los días 15 y 16 de marzo del 2010, en la ciudad de Bogotá, a la cual le fue imposible asistir.
Por lo tanto, presentó derecho de petición ante el comandante del Batallón de Infantería N.º 35 «Héroes del Güepí», solicitando que le fuera otorgado un plazo para la realización de tal diligencia, argumentando que tenía citas médicas con especialistas programadas con posterioridad a la fecha fijada para llevar a cabo dicha Junta. La referida solicitud fue negada, con el argumento de que no era posible fijar nueva fecha pues esta había sido programada con anterioridad. 4 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández vii) Comoquiera que le fue imposible asistir a la Junta Médica programada para los días 15 y 16 de marzo de 2010, el Ejército Nacional le fue negando gradualmente los servicios de salud.
Así mismo, desde el mes de septiembre de 2010 le empezaron a negar la entrada al Batallón de Infantería N.º 35 «Héroes del Güepí», pues en la guardia le informaban que la orden de los superiores era no permitirle el ingreso, con fundamento en que él estaba mal de la cabeza y que ya no pertenecía a la Institución. viii) El señor Alirio Maya Hernández, en el mes de marzo del año 2011 mediante derecho de petición solicitó a la División de Personal del Ejército Nacional, al comandante del Batallón Héroes del Güepí y al director general de Sanidad Militar información relacionada con su situación militar. ix) Mediante Oficio 20115620177323: MDN-CGFM-CE- JEDEH-DIPER-SJU del 14 de septiembre de 2011, el jefe de la Sección Jurídica Dirección de Personal del Ejército Nacional, informó que el señor Maya Hernández fue retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal 1596 del 3 de septiembre de 2010, por la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada.
Con dicha respuesta se allegó fotocopia simple del mencionado acto. x) Mediante sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Maya Hernández y ordenó al Ejército notificarle personalmente el acto administrativo de retiro, ya que la falta de publicidad de este le había impedido ejercer su derecho de defensa y demandar por vía judicial la decisión de retiro. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6,13, 25, 29, 47, 53 y 54, de la Constitución Política; 2, 3, 6, 7, 9,19, 21, 22, 35, 36, 44, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo; 12 del Decreto Ley 1793 de 2000; Leyes 100 de 1993 y 361 de 1997 y Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989. 5 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso que el Ejército Nacional, con la expedición del acto acusado, incurrió en los siguientes cargos de nulidad: i) Expedición irregular por falsa motivación, porque la Orden Administrativa de Personal 1596 del 3 de septiembre de 2010, en relación con el retiro del servicio activo del soldado profesional Edwin Alirio Maya Hernández, carece de fundamentos de hecho y de derecho, en la medida que no se hace una apreciación de los hechos que motivaron la decisión de retiro, pues la Administración se limitó a invocar la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin justa causa, sin tener en cuenta que para esa fecha el actor se encontraba padeciendo de graves problemas de salud que lo tenían incapacitado. ii) Violación al debido proceso administrativo laboral, por cuanto el acto administrativo desconoció bienes jurídicos como la salud, la dignidad y el derecho a la defensa.
El debido proceso contiene una serie de elementos que tienen su génesis en la Constitución Política, entre los que se encuentra el ser oído antes de la decisión, la participación efectiva en el trámite de esta hasta su terminación, presentar pruebas, obtener decisiones fundadas o motivadas y posibilidad de impugnación, entre otros. En este caso, hasta el día 13 de febrero de 2013 el demandante no estaba enterado de su retiro del servicio, en razón a que la OAP 1596 del 3 de septiembre de 2010 no le había sido notificada personalmente, como lo ordena la ley, pues el Comando del Ejército Nacional no ejecutó las acciones tendientes para lograr dicha notificación. iii) Violación al principio constitucional a la estabilidad laboral reforzada, en consideración a que para la fecha de los hechos el soldado profesional estaba padeciendo de una grave limitación psicofísica por cuenta de sus múltiples 6 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández patologías, las cuales se han agravado, situación que en la actualidad se intensifica ante la falta del servicio de salud y de los medicamentos que requiere. iv Desviación de poder, pues no se tuvo en cuenta la disminución de la capacidad sicofísica que estaba padeciendo el soldado para la fecha de su irregular retiro, infiriéndose con ello que en realidad sí existió una justa causa para que este se ausentara del servicio y de su tratamiento médico por más de 10 días, como fue el trastorno mental que lo llevó a escapar del hospital en que estaba siendo tratado, ya que, según el relato de dicho soldado «guerrilleros llegaron hasta el Batallón de Sanidad para asesinarlo y por eso tuvo que huir para salvar su vida». 1.2.
Contestación de la demanda La apoderada de la Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:2 i) La Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército N.º 1596 del 3 de septiembre de 2010 obedeció a la inasistencia del servicio por más de 10 días.
La norma3 es clara al establecer que el soldado profesional que incurra en dicha circunstancia, sin justa causa, será retirado del servicio sin perjuicio de la acción disciplinaria y penal correspondiente. ii) Los miembros de la Fuerza Pública se encuentran amparados por un régimen legal especial. Al respecto, la sentencia C-479 de 1998, precisó que las personas que se dedican a una misma actividad deben gozar de beneficios similares independientemente de la naturaleza de su empleador, precisando que en circunstancias particulares y en virtud de una finalidad razonable al legislador le está vedado impartir un tratamiento diferente entre los trabajadores del sector público y del sector privado. 2 Folios 179 al 193 ibidem 3 Trascribe las normas del Decreto 1793 de 2000 que contienen las causales de retiro de los soldados profesionales. 7 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández iii) El acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y no se presentaron vicios en el momento de su expedición, teniendo en cuenta que el retiro del actor se ajustó a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1293 de 2000. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2018,4 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Sobre el retiro del servicio por abandono del cargo, la Corte Constitucional en sentencia C-1495 del 2005, estableció que el funcionario debe contar con las garantías del debido proceso, previa la expedición del acto administrativo, teniendo la oportunidad de controvertir las razones de desvinculación antes de que estas se produzcan. ii) De la misma manera, el Consejo de Estado5 señaló que si bien es cierto para la expedición del acto de retiro por abandono del cargo solo basta con la verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido durante el lapso, para el caso de diez (10) días a desempeñar sus funciones, también lo es que previamente a la expedición de este, se requiere de un procedimiento administrativo que si bien no tiene las ritualidades de un proceso es necesario para realizar la verificación de que la ausencia fue o no con justa causa. iii) Del acervo probatorio obrante en el proceso se observa que el estado de salud del actor era precario; que cuando estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional sufrió recaídas en su salud, presentándose conceptos médicos 4 Folios 304 al 312 5 Citó la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 20 de enero de 2011, radicación número: 25000-23-25-000-2003-01211-01(1237- 09). 8 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández solicitados por medicina laboral, en las especialidades de psicología, hematología, urología y neurocirugía. Ello significa que el estado de salud física y mental del actor se encontraba disminuido, lo que lo ubica en situación de inferioridad y vulnerabilidad, la cual se agrava ante la falta de acciones afirmativas por parte del Ejército Nacional al haberse rehusado a reprogramar la fecha para la cual se encontraba fijada la Junta Médico Laboral, pese a que existía una justificación valedera para su reprogramación, al encontrarse pendientes exámenes médicos por practicarle al demandante, los cuales habían sido programados para una fecha posterior a la asignada para la realización de la Junta; incluso a la fecha de promulgación de esta sentencia no se le ha practicado la Junta Médico Laboral. iv) De la lectura del acto administrativo enjuiciado se observa que en el trámite de su expedición se desconocieron todas las garantías mínimas establecidas por la Corte Constitucional en el procedimiento de retiro del servicio de las Fuerzas Militares, comoquiera que no se le notificó al actor el inicio del trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, con lo cual le cercenó la oportunidad de presentar pruebas y controvertir los hechos que, en sentir del Ejército Nacional, fueron generadores de inasistencia por más de 10 días sin justa causa, desconociendo su derecho de contradicción y defensa.
En efecto, la Orden Administrativa de Personal fue expedida el 3 de septiembre de 2010 y le fue notificada al actor el 14 de febrero de 2013, luego de que así lo ordenara una sentencia de tutela. En tal diligencia no se indicó si procedían recursos, y de ser así cuáles debía interponer. v) El acto administrativo acusado fue expedido con falsa motivación, en tanto que la causal de retiro del servicio, en este caso la inasistencia, se tuvo por injustificada por parte del Ejército Nacional, sin determinarse e indicarse las circunstancias que la rodearon.
Más gravosa se torna la situación al observarse que el acto 9 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández administrativo no señala el rango de las fechas en que se consideró se presentó la inasistencia al servicio por parte del actor. vi) En conclusión, la Sala constata que la entidad demandada no solamente violó las garantías de audiencia y defensa que integran el debido proceso constitucional, incurriendo en la causal de nulidad regulada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, consistente en infracción a las normas en las que debió fundarse.
Del mismo modo, se configura la causal de nulidad consistente en falsa motivación, referida a que la demandada en el acto administrativo tuvo por injustificada la ausencia del actor al servicio por 10 días, cuando en realidad, debe insistir la sala, se fundó en una incapacidad médica, es decir, obraba justificación para no asistir a realizar sus actividades, estando, además, en una situación de vulnerabilidad generadora de su precario estado de salud.
Con fundamento en lo expuesto, el a quo decidió i) declarar la nulidad del acto acusado por medio del cual se retiró del servicio activo al demandante; ii) ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reintegrarlo al cargo de soldado profesional que venía ocupando en el momento del retiro, o a uno de iguales o mejores condiciones y pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante sin solución de continuidad, debidamente ajustadas, a partir de cuando se hizo efectivo el retiro del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro, realizando a su vez los aportes en salud y pensiones; y iii) condenó en costas a la parte demandada. 1.4.
El recurso de apelación La entidad accionada interpuso recurso de apelación6 contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso: 6 Folios 314 al 320 10 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández i) En la expedición del acto acusado no hubo desviación de poder ni falsa motivación para retirar del servicio al actor; tampoco se desconoció el derecho de audiencia y defensa.
La OAP 1596 del 3 de septiembre de 2010 fue emitida con observancia de las normas en que se debía fundarse, esto es, el Decreto 1793 de 2000. ii) Tampoco se desconoció el derecho de audiencia, pues, cuando se trata de retiro discrecional el mismo ordenamiento jurídico establece la forma como se debe realizar, es decir, que el funcionario público no se hizo presente dentro de los 10 días sin justa causa, para que se configure tal conducta y como consecuencia se proceda a retirarlo del servicio como efectivamente se hizo.
No se puede pensar que en el caso concreto el acto administrativo fue expedido en forma irregular ya que el soldado Edwin Alirio Maya Hernández no tuvo el interés de demostrar su ausencia cuando lo podía haber hecho. iii) Tampoco se puede afirmar que al demandante no se le dio la oportunidad legal de aportar las pruebas que justificara su inasistencia al servicio, pues entre la fecha en que se configuró la inasistencia al servicio y la fecha de la Orden Administrativa de Personal N.º 1596 del 3 de septiembre de 2010, habían transcurrido más de tres meses, por lo tanto, podía haber presentado documentos que permitieran desvirtuar tal inasistencia, pero no lo hizo de manera oportuna. iv) El régimen laboral y prestacional de los miembros de las fuerzas militares es un régimen especial y, por lo tanto, se deben aplicar las normas que lo regulan y no de otros regímenes especiales, cuando se trata de retiro, pues por las características particulares de este régimen la facultad discrecional es utilizada para el mejoramiento del servicio y no para otro fin distinto. v) Frente al señalamiento efectuado en la sentencia «sin solución de continuidad», debe tenerse en cuenta el concepto 2247 del 3 de julio de 2015, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en donde se recuerda que por expresa disposición legal los ascensos deben hacerse en las oportunidades determinadas por el artículo 46 del Decreto 1790 de 2000.
De allí que a la expresión «sin solución de continuidad» 11 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández no se le puede dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Gobierno nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender.
Por ello, la mencionada expresión en las decisiones judiciales que ordenan el reintegro del personal uniformado de las Fuerzas Militares no es suficiente para que el Gobierno nacional deba ordenar ascensos en forma retroactiva dentro del escalafón y la jerarquía militar ni lo autoriza para eximir el cumplimiento de los requisitos pertinentes. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta etapa procesal, la demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso.7 Por su parte, el demandante guardó silencio.8 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto9. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el acto por el cual se dispuso el retiro del servicio activo del actor, en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional, por 7 Samai, índice 12 8 Según constancia secretarial obrante a folio 338 del expediente 9 ibidem 12 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández inasistencia al servicio por más de diez días, se ajustó a los parámetros constitucionales y legales correspondientes. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Del retiro del servicio de los soldados profesionales El Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», regula, en el Capítulo III, el retiro del servicio por inasistencia, así: Artículo 7.
Retiro. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales. Artículo 8. Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2.
Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones. […] Artículo 12. Retiro por inasistencia al servicio. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente. 2.2.2.
Del debido proceso en las actuaciones administrativas 13 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández La Corte Constitucional ha definido el debido proceso10 como: […] el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo.
Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010 Entre estas se cuentan el principio de legalidad, el derecho al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural, la garantía de los derechos de defensa y contradicción, el principio de doble instancia, el derecho de la persona a ser escuchada y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en esos procedimientos.
Esas garantías se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemplo- el principio de publicidad y la notificación de las actuaciones constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas fácticas plausibles.
De esa forma se satisface también el principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y qué consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis.11 Por otro lado, respecto del alcance de la causal de retiro del servicio por inasistencia injustificada, la Corte Constitucional puntualizó:12 3.1.
En toda actuación administrativa o judicial debe respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política). En concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales…”. La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando;
(ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales. 3.2. En Sentencia T-1023 de 2007 se analizó un caso similar al presente.
En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamento en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja;
(ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrativo ni en la 10 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014 11 Corte Constitucional. Sentencias C-096 de 2001, C-1114 de 2003, C-980 de 2010, C-012 de 2013 y C-016 de 2013 12 Sentencia T-418 de 2018 14 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contradicción dentro de un proceso administrativo, este Tribunal indicó: “En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa.
En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse […]”. […] 3.7. Tampoco comparte esta Corte lo afirmado por el Comando General de las Fuerzas Militares en respuesta al auto de pruebas.
Según su interpretación de las normas que fundamentaron el retiro del servicio del accionante, esto es, el literal b del artículo 8 y el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, se trata de una causal objetiva que se configura “simplemente con la inasistencia del Soldado Profesional”. No obstante, esta interpretación desconoce que la causal en mención contempla dos elementos a tener en cuenta: uno objetivo, relativo a la inasistencia por más de diez (10) días; y otro subjetivo, consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido “sin causa justificada”.
Por ende, las respectivas autoridades tienen el deber de valorar materialmente las circunstancias y las razones que implicaron que un soldado profesional se ausentara de presentarse para cumplir sus funciones. Es justamente este análisis lo que explica que tanto la investigación disciplinaria como la penal hayan concluido que, si bien el peticionario había faltado a su deber de prestar el servicio, ello ocurrió debido a que se encontraba atendiendo las necesidades de sus familiares, que estaban en una situación de suma vulnerabilidad y necesidad.
La Corte advirtió que esta causal debe analizarse tanto en el aspecto objetivo (transcurso del tiempo) como en el subjetivo (ausencia de justificación), y que para que un soldado profesional pueda ser retirado con base en ella debe haber sido: i) notificado de que está cursando en su contra un trámite orientado a su retiro de las fuerzas militares; ii) escuchado en orden a determinar la existencia de una justa causa de su inasistencia; y iii) informado de los recursos que proceden contra el acto administrativo de retiro. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 15 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández i) El 24 de noviembre de 2003, el señor Edwin Maya Hernández inició la prestación del servicio militar como soldado regular y terminó el 7 de octubre de 2005.13 ii) El 8 de septiembre de 2008, por medio de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército N.º 1506, el señor Edwin Alirio Maya Hernández fue nombrado soldado profesional en provisionalidad.14 iii) El 27 de febrero de 2009, el demandante fue remitido al Hospital Militar Central, «DESDE LA ARANDIA, DADO QUE CONSULTÓ CON HEMOGRAMA QUE EVIDENCIA TROMBOCITOPENIA 35000.SE ENCUENTRA EN RECUPERACIÓN DE PÚRPURA TROMBOCITOPÉNICA […]».
Fue dado de alta el 5 de marzo de 2009.15 iv) El 31 de agosto de 2009 fue nuevamente internado en el Hospital Militar Central, donde permaneció hasta el 14 de septiembre de 2009. «Motivo de consulta: PACIENTE CON CEFALEA LEVE NO CRISIS CONVULSIVAS 1 ESPISODIO DE EMSIS NO OTRO SÍNTOMA ASOCIADO».16 v) El 2 de octubre de 2009, de nuevo fue recluido en el Hospital Militar Central y fue dado de alta el 9 de octubre siguiente. «Motivo de consulta: cefalea».17 vi) El 7 de febrero de 2010, la médico cirujano Monika Padilla, de la Dirección de Sanidad del Ejército, le expidió al demandante «EXCUSA DEL SERVICIO TEMPORAL PERMANENTE» con 20 días de incapacidad.18 vii) El 15 de marzo de 2010, el señor Maya Hernández radicó derecho de petición en el Batallón de Infantería N.º 35 «Héroes de Güepí», por medio del cual solicitó 13 Constancia de tiempo de servicio expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional (folio 40) 14 Folios 21 al 23 15 Historia clínica —Epicrisis— expedida por el Hospital Militar Central (folio 58) 16 Epicrisis, folios 62 y 63 17 Folios 64 al 66 18 Folio 110 16 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández un plazo para la Junta Médica que se le programó para los días 15 y 16 de marzo, según se le informó por medio del Oficio 0376 / MD-CE-DIV6-BR12-BIGUE-S1-53- 1, en consideración a que «las valoraciones de medicina general, odontología, optometría, fonoaudiología y psiquiatría, se encuentran plasmadas en el numeral 1 del oficio en mención, y se le asignaron cita para una fecha posterior a la fijada para la junta médica laboral».19 viii) El 17 de marzo de 2010, el actor fue valorado por la especialidad de Psiquiatría de la Dirección General de Sanidad Militar que concluyó: «[…] Dx: P.T.I., cálculo riñón derecho, pérdida de visión ojo izquierdo.
Paciente sintomatología actual: desespero, lagunas, pesadillas, persecución, tristeza».20 ix) El 22 de marzo de 2010, a través del Oficio 0785, el comandante del Batallón de Infantería N.º 35 le informó al peticionario que era imposible otorgar un plazo, toda vez que de la solicitud se tuvo conocimiento el día 16, es decir, cuando ya se había realizado la Junta, sin que para ese momento se conocieran los inconvenientes y los respectivos soportes que le impedían asistir.21 x) El 24 de marzo de 2010, el actor fue atendido por el neurólogo Gilberto Rincón Torres, en el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño I.P.S. Ltda., quien le diagnosticó «depresión mayor» y le determinó una incapacidad por un (1) mes y sugirió valoración por Junta Médica.22 xi) El 25 de marzo de 2010, el neurólogo Sabas Simarra Sánchez le reiteró el diagnosticó de «depresión mayor» y la incapacidad por treinta días y le ordenó psicoterapia de apoyo por psicología y control por psiquiatría.23 19 Folio 75 20 Folio 77 21 Folio 76 22 Folio 78 23 Folios 79 al 82 17 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández xii) El 17 de junio de 2010, el soldado Maya Hernández solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar conceptos médicos por las especialidades de neurología,24 hematología, psiquiatría, neurocirugía y urología.25 xiii) El 3 de septiembre de 2010, por medio de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional, se retiró del servicio activo de la institución al soldado profesional Maya Hernández Edwin Alirio, por la causal de «INASISTENCIA AL SERVICIO MÁS DE 10 DÍAS SIN CAUSA JUS (sic)».26 xvi) El 20 de septiembre de 2010, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército liquidó las prestaciones del actor, por el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 20 de septiembre de 2010; y las cesantías definitivas por el lapso transcurrido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 22 de julio de 2010.27 xv) El 28 de junio de 2011, la Dirección de Sanidad del Ejército le determinó ocho días de incapacidad.28 xvi) El 13 de julio de 2011, por Oficio 2429/MD-CE-DIV6-BR12-BIGUE35-CJM-22, el comandante del Batallón de Infantería de Selva N.º 35 «Héroes del Güepí» informó al apoderado del actor 29 lo siguiente: […] Al (sic) señor EDWUIB ALIRIIO MAYA HERNPANDEZ […] fue retirado del servicio activo de la institución, mediante orden administrativa de personal No. 1594 (sic) de 2010, por inasistencia al servicio. […] le fue programada junta médica en la ciudad de Bogotá, para los días 15 y 16 de marzo de 2010, mediante oficio (sic) No. 0376, le fue informada dicha fecha, con anterioridad; sin embargo no se presentó y en su lugar, solicitó el aplazamiento de la Junta Médica, ya que no se había realizado los exámenes que se habían requerido con anticipación. Sin embargo, el soldado continuó recibiendo tratamiento, para que una vez reunidos los requisitos, se continuara con el trámite y convocatoria de la Junta Médica Laboral.
Teniendo en cuenta que el señor MAYA HERNÁNDEZ, requería tratamiento especializado por hematología, fue remitido al Batallón de 24 Folio 101 25 Folios 111 al 113 26 Folios 54 al 56 27 Folios 29, 30 y 31 28 Folio 111 29 Folios 24 y 25 18 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández Sanidad, donde estaba recibiendo la atención necesaria, hasta que el día 11 de julio de 2010 se evadió y abandonando (sic) su tratamiento médico, sin que hasta la fecha se haya hecho presentación en el BASAN ni en esta unidad. […] El Batallón de Infantería de Selva No. 35 HEROES DEL GUEPÍ, no tiene dispensario médico, por lo tanto en esta unidad no reposan historias clínicas. xvii) El 18 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del proceso con radicado 18001-33-31-001-2011-00668-00 amparó el derecho fundamental al debido proceso del demandante y, en consecuencia, le ordenó al Ejército Nacional notificarle personalmente los actos administrativos de retiro del servicio e iniciar los trámites administrativos necesarios para realizarle Junta Médica para establecer el grado de pérdida de capacidad laboral.30 xviii) El 14 de febrero de 2013, en el Batallón de Infantería «Héroes del Güepí», el soldado Maya Hernández fue notificado personalmente de la Orden Administrativa de Personal (OAP) del Comando del Ejército N.º 1596 del 3 de septiembre de 2010, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la institución.31 xix) El 30 de noviembre de 2018, el Comando General de las Fuerzas Militares — Medicina Laboral de la Sexta División—, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo del Caquetá,32 informó lo siguiente: «[…] revisado el SIML (Sistema Integrado de Medicina Laboral) no se encuentra que el señor EDWIN ALIRIO MAYA HERNÁNDEZ […] tenga Junta Médico Laboral o Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía a la fecha, pero cuenta con 02 órdenes de Concepto Médico por la especialidad de UROLOGÍA (ESM BASAN) y NEUROCIRUGÍA (Hospital Militar) de fecha 29 de agosto del 2011 y no se ha realizado el trámite correspondiente para realizar dicha junta, por consiguiente hasta que no se acerque al dispensario médico más cercano y realice los conceptos ordenados no podrá definir situación de sanidad.33 xx) El 26 de febrero de 2018, con Oficio 1286,34 el Batallón de Infantería de Selva N.º 35 «Héroes del Guepí», en respuesta al requerimiento efectuado por el 30 Folios 46 al 53 31 Folio 57 32 Folio 10 33 Folio 16 cuaderno pruebas de oficio 34 Folio 7 ibidem 19 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández Tribunal,35 allegó en medio magnético copia de la indagación preliminar adelantada contra el soldado Maya Hernández por abandono del cargo, de la cual se extracta lo siguiente: ➢ El 11 de marzo de 2010, por medio del Oficio 929, el funcionario de instrucción del Batallón de Infantería de Selva «Héroes de Guepí» informó al inspector general del Ejército que, por auto del 8 de marzo de 2010, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Maya Hernández, «de acuerdo con el informe rendido por el señor CP RESTREPO PARRA GERMAN,» mediante el cual puso en conocimiento que el soldado Maya Hernández «salió el día 12 de febrero de 2010 a disfrutar de un permiso, debiendo hacer presentación el día 21 de (sic) mismo mes, sin embargo el mencionado, hizo presentación el día 04 de marzo de 2010». ➢ El 22 de febrero de 2012, el comandante del Batallón de Infantería N.º 35 ordenó la terminación y el archivo del proceso disciplinario adelantado contra el soldado Maya Hernández, con fundamento en que: «[…] una vez revisado el libro de permisos de soldados, se pudo observar que no se encuentra registrada la salida, ni la entrada del soldado, de acuerdo a lo informado por el suboficial, al igual que el acta de revisión a la nómina, donde no aparece deducido el investigado; aunado a lo anterior en la calidad allegada por el Jefe (sic) de personal del Batallón de Infantería No. 35 HÉROES DEL GUEPÍ, informa que el soldado MAYA HERNÁNDEZ EDWIN ALIRIO, fue dado de baja mediante OAP 1506 del 08 de septiembre de 2008 (sic), por lo tanto si bien es cierto que el Régimen Interno presentó informe por la presunta comisión de una falta disciplinaria por parte del investigado, también lo es, que el suboficial, no especificó las circunstancias de modo tiempo y lugar, que rodearon el permiso y el presunto retardo del encartado, contrario a esto, las demás pruebas son contradictorias, impidiendo esclarecer los hechos investigados […]». 2.4.
Análisis de la sala. Caso concreto 35 Oficio 00040 del 12 de enero de 2018 (folio cuaderno pruebas de oficio) 20 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández Con el acervo probatorio obrante en el plenario se encuentra acreditado que el actor fue retirado por inasistencia al servicio, con fundamento en el informe rendido el 5 de marzo de 2010 por «el señor CP.
Restrepo Parra Germán», mediante el cual puso en conocimiento que aquel salió el 12 de febrero de 2010 a disfrutar de un permiso, debiendo hacer presentación el 21 del mismo mes, sin embargo, solo lo hizo el 4 de marzo siguiente. Por lo anterior, con Oficio 0929 del 11 de marzo de 2010 se ordenó apertura de investigación disciplinaria, que culminó con providencia del 22 de febrero de 2012, por la cual se ordenó el archivo del proceso al advertir que no se encontró registrada la salida ni la entrada del soldado, así mismo, del acta de revisión a la nómina no apareció deducción al investigado; además, el soldado fue dado de baja.
Concluyó que si bien se presentó informe por la presunta comisión de una falta disciplinaria por parte del investigado, lo cierto es que no se especificaron las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodearon el permiso y el presunto retardo del encartado, «contrario a esto, las demás pruebas son contradictorias, impidiendo esclarecer los hechos investigados».
Significa lo anterior que, en lo que toca con el aspecto objetivo de la causal de retiro, ni siquiera está demostrado que este no se haya presentado después de finalizado el lapso del permiso, pues, como se aprecia en la providencia que ordenó el archivo del proceso, no hay prueba que permita tener por acreditado que al soldado se le concedió este, no se registró la salida ni la entrada ni se tiene certeza de las circunstancias que lo rodearon.
Ahora bien, tampoco existe prueba que demuestre que antes de la expedición de la Orden Administrativa de Personal 1596 del 3 de septiembre de 2010, la entidad le hubiera comunicado al soldado Maya Hernández el inicio de un trámite tendiente a su retiro del servicio, y que hubiera sido escuchado por las autoridades administrativas para exponer las razones de su inasistencia al servicio.
Tampoco le 21 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández fue notificado el acto de retiro, pues, como se vio, la notificación se efectuó el 14 de febrero de 2013, en cumplimiento de un fallo de tutela. En este orden, no puede tenerse por acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de la causal, esto es, no se verificó que dicha ausencia ciertamente fuera «injustificada», en los términos de la causal prevista en el literal b del artículo 8 y en el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000.
Por el contrario, la entidad tenía pleno conocimiento de los quebrantos y alteraciones de salud que estaba presentando el soldado y las reiteradas incapacidades médicas, lo que permitía inferir que su ausencia estaba justificada. Por otra parte, como lo advirtió el a quo, en las fechas que, según la entidad, el soldado se ausentó del servicio, entre el 12 y el 21 de febrero, este se encontraba incapacitado, como se observa de la «EXCUSA DEL SERVICIO TEMPORAL PERMANENTE»36 del 7 de febrero de 2010, suscrita por la médico cirujano Monika Padilla, quien le otorgó una incapacidad de veinte (20) días, a partir de tal fecha.
Así las cosas, es claro que la inasistencia del actor al servicio se fundó en razones de salud, que impedía el ejercicio de las actividades inherentes al servicio. Lo anterior significa que el actor se encontraba en condición de vulnerabilidad, teniendo en cuenta las valoraciones por diferentes especialidades, que le diagnosticaron «depresión mayor», «desespero, lagunas, pesadillas, persecución, tristeza» (psicología); «PTI» (hematología); «litiasis renal» (urología).
Tal estado de salud, sin duda menguaban su estado de salud física y mental y, por ende, lo ubican en situación de inferioridad y vulnerabilidad, con el agravante de que la entidad se negó a reprogramar la Junta Médica para la cual se había citado, pese a que aún tenía pendiente la práctica de las valoraciones por las diferentes especialidades anteriormente mencionadas.
Por otro lado, la apelante aduce que la orden de reintegro «sin solución de continuidad» no es suficiente para que el Gobierno nacional deba ordenar ascensos 36 Folio 110 22 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández en forma retroactiva dentro del escalafón y la jerarquía militar no lo autoriza para eximir el cumplimiento de los requisitos pertinentes.
Al respecto, la Sala advierte que tal disposición debe entenderse en el sentido de que el vínculo con el servicio no se ha suspendido o interrumpido, de tal suerte que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto de retiro. La expresión «sin solución de continuidad», en efecto, no conlleva la orden de ascender al militar a quien se ordena reintegrar al servicio, por cuanto el solo paso del tiempo no es suficiente para su promoción dentro del escalafón, toda vez que esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.
Por consiguiente, la orden del a quo se limitó a disponer el reintegro del demandante al cargo de soldado profesional que ocupaba en el momento del retiro o a uno de iguales o mejores condiciones, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso en que permaneció desvinculado, sin que pueda derivarse de dicho mandato ninguna determinación dirigida a disponer algún ascenso automático.
Finalmente, en consideración a que las sumas que debe pagar la accionada al demandante, a título de restablecimiento del derecho, tienen la connotación de salarios y prestaciones sociales, respecto de estos se deben hacer los descuentos de cualquier valor que hubiere recibido el señor Maya Hernández durante el interregno de la desvinculación con ocasión del servicio prestado en cualquier entidad de naturaleza pública, por expresa prohibición del artículo 128 constitucional.37 37 Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 23 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández En esta línea, debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,38 que fijó las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado, correspondiente a la procedencia del pago de dineros por concepto de salarios y prestaciones sociales del empleado público cuyo acto de retiro del cargo fue declarado nulo.
En dicha providencia se estudiaron las normas constitucionales y legales sobre la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, respecto a los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales hubiera percibido el empleado a quien se le declaró la nulidad del acto del retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado, y se concluyó que deben ser descontados del total de las sumas que se generen por el restablecimiento del derecho ordenado en el fallo.
Concretamente, en la sentencia se consideró lo siguiente: 67. Según las anteriores pautas, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior. 68.
Por lo mencionado, la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena. 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco. 24 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que ordena la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio, a razón de las sumas de dinero recibidas por parte del titular del derecho por concepto de salarios y prestaciones sociales que devengó con ocasión de sus servicios prestados en el sector oficial, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
Aun cuando el referido precedente de unificación se refirió a los servidores nombrados en provisionalidad, la Sala considera que el pago de los salarios y prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho derivado del retiro ilegalmente probado guarda similitud y la necesidad de proteger el erario en todos los casos. Por otro lado, la Sala precisa que no acoge el criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354 de 201739 en el sentido de que los descuentos también deben cobijar de los dineros percibidos por la labor prestada en el sector privado y como independientes, por cuanto las restricciones que impiden la doble erogación tan solo se predican respecto de las del erario y no las del sector privado, tal como lo prescribe la norma constitucional citada con antelación. Así las cosas, el proveído apelado será adicionado en el sentido de indicar que del valor de la condena la parte accionada podrá descontar las sumas que el demandante hubiere devengado a título de salarios y prestaciones sociales 39 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
En dicha providencia se consideró: «Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado». 25 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández percibidos de relaciones de trabajo en el sector público durante el tiempo en que permaneció retirado del servicio. 2.5.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.
De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, pese a que el recurso de apelación no prosperó, teniendo en cuenta que la parte actora no intervino en esta instancia.40 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Adicionar la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el sentido de indicar que la Nación — Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— deberá descontar del valor de la condena las sumas que la demandante hubiere devengado a título de salarios y 40 No presentó alegatos de conclusión. 26 Radicado: 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019) Demandante: Edwin Alirio Maya Hernández prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada, proferida dentro del proceso promovido por el señor Edwin Alirio Maya Hernández contra la Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional—, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.